论法律漏洞及其弥补
论法律漏洞及其弥补
【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。
【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补
一、法律漏洞的定性及产生的相关因素
法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。台湾学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法内漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规范而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规范的情形。笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从内容到适用产生各种问题的因素。
法律漏洞的产生与以下几个因素相关：
(一)社会的进步与发展
有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整范围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规范可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。
(二)立法者立法水平的高低
法律所调整的范围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规范适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关
系未能及时制定相关法律规范，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会降低。
(三)法律规范的抽象性
为了能够制定出具有普遍适用价值的法律规范，立法机关在制定法律时，往往采取较为抽象的法律规定，而不会予以详细阐述，由此来维护法律的稳定性。而法律条文过于抽象和笼统，会导致适用过程中大量的问题。如不同的主体根据其价值观念对抽象性的法律有着不同的理解，由此在法律适用方面产生诸多不便。
(四)立法过程的繁杂性
立法机关制定相应的法律规范，必然需要经过一个较长的论证过程，听取相关专家和社会大众的意见等等，以此来确保法律的正确性与适当性。因此，新型社会纠纷的出现与相应法律的完善中间必然存在一个滞后的期间，在此期间，纠纷的解决缺乏明确的法律依据。
(五)同等效力之间的法律规定存在冲突
当效力等级不同的法律规范出现冲突时，我们可以采取下位法服从上位法的方法来解决法律的适用问题。但是当效力等级相同的法律规范出现矛盾，且当事人双方恰恰依据冲突的法律规范来支持其主张时，法律的适用就会出现问题。
(六)纯粹的法律条文语法上的问题
不同法律规范中相同的法律术语出现不同的规定，使得法律适用产生困难，或者由于标点和关联词的不恰当使用使得人们对于法律的规定产生歧义性的理解。
综上所述，一个完美的法律规范体系是不存在的，完美的法律规范体系既需要有高水平的立法者，也需要对每一个存在歧义的法律规定详细的予以阐述，同时还要求法律规范能够与时俱进，在新的社会纠纷出现之时就能做出相关合理的规定，由此法律漏洞的存在具有不可避免性和现实性。
二、法律漏洞的类型
法律漏洞的分类对于法律漏洞如何弥补有着重要的作用。法律漏洞从不同的角度来看可以分为不同的类别，目前通说的类别包括以下几种形式：
(一)至始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
至始的法律漏洞是指在法律制定时候由于立法者技术或者其他方
面的原因，使得制定的法律从一开始就具有漏洞。嗣后的法律漏洞是指法律在制定时，相比较而言是完整的，但是随着社会经济政治等的发展，不能和社会的变化相适应，从而由于其滞后性而出现的漏洞。
(二)认识的法律漏洞和无认识的法律漏洞
认知的法律漏洞或认知的法律漏洞，是指立法者在制定法律之时就已经明确知道制定的法律规范存在不完善的地方，其主要原因有一下两个方面：
1、考虑到社会的变迁与发展，为了法律制定不操之过急，影响法律的实效性而故意留下缺陷，在法律颁布后，通过司法实践等方式来逐步完善。
2、在法律制定的过程中，某些方面争议较大，若执意对争议的部分做出规定，有可能影响法律的颁布与实施时，立法者故意不对此部分在法律中予以体现。
无认知的法律漏洞或无认识的法律漏洞，是指立法者在制定法律之时由于立法技术的限制或者由于疏忽的原因，使得制定的法律存在一些漏洞，这种漏洞的产生并不是基于立法者的本意的。
(三)积极的法律漏洞和消极的法律漏洞
积极的法律漏洞又叫明显的法律漏洞，是指对某一问题应当予以制定法律规范却未制定。消极的法律漏洞又叫隐藏的法律漏洞，是指法律对某种问题制定了相应的法律规范，但是针对这种问题的特殊情形却没有专门的规范来予以调整。
(四)部门内的漏洞和部门外的漏洞
部门内的漏洞是指某种法律漏洞只存在于某个法律部门之内。部门外的法律漏洞是指某种各个法律部门之间相互冲突，对某一事项难以有统一规范的法律予以适用由此而产生的漏洞。
(五)概念漏洞和规范漏洞
概念漏洞是指某些法律概念规定较为模糊，没有具体详细的说明，使得人们对于法律概念的理解存在混淆状态，从而影响了法律条文的适应。规范漏洞是指某些法律在逻辑上存在问题，在假设、行为模式和法律后果这一套体系中，有的仅仅规定假设和行为模式而未规定法律后果，存在逻辑结构不完善的现象。
以上仅仅是法律漏洞分类的一些通说，此外还有一些学者的个人观点在此不予重复。
三、法律漏洞的预防和弥补
法律漏洞既然是不可避免的，那么对法律漏洞如何预防和弥补就显得尤为重要。
(一)法律漏洞的预防
对于法律漏洞的预防，可以采取以下两种方式：
1、提高立法质量
立法者在制定法律规范时不能仅仅追求立法的数量或者盲目的参
照别国的法律，如果法律质量较低，其适用性必然会出现问题，法律的权威性也会受到影响。因此，在立法的过程中应当注重高质量的立法。此外，在参考别国法律制度的同时，也应当将其中较为合理的制度因地制宜的予以吸收消化，这就要求立法者具有较高的整体素质。此外对于立法程序也能当予以完善，程序的完善有利于及时发现制定法律中出现的各种问题。
2、法律要及时的变更与修改
正如前文提到，随着经济的发展社会是不断发展变化的，因此维护社会秩序的法律制度也应当是不断完善的，立法者应当及时根据实际情况制定新的法律或者对已经存在的法律予以变更和修改。
(二)法律漏洞的弥补
法律的社会职能包括维护社会秩序和阶级统治。如果法律漏洞得不到弥补，那么对于社会的稳定将会造成极大的不良影响。如在司法审判中，法官作为审判者，代表着国家行使公权力，其作用就是通过法律的适用来解决纠纷，维护社会稳定，打击犯罪，保护人民利益，维持良好的社会秩序。因此，对于法无明确规定的案件，法官无权以法无规定为理由拒绝裁判，但如果法律漏洞无法弥补的情况下，对案件的审判无疑会造成困难，最终会影响社会和谐关系。当然，此案件必须属于法律调整的范围，对于属于道德等领域的法外空间，不适合用法律来予以调节。
法律漏洞的弥补包括以下几种方式：
1、遵循或参照先例
对于英美法系国家来说，判例是正式的法律渊源，在案件判决中处于不可或缺的地位，因此，其往往采取遵循先例的方式裁判案件，很少突破判例，改变审判结果。在我国判例不是正式的法律渊源，但对于先例的参照，同样具有重要的意义。参照先例，是指人民法院审判案件过程中，参照以前已经生效的判决，对类似案件进行审判，有利于节省诉讼成本，提高诉讼效率。1985年起，最高人民法院开始以《中华人民共和国最高人民法院公报》等形式发布具有指导作用的典型案例对实践产生重大影响。
2、采取类推的方式
类推方式是对法无明文规定之事项，比附援引与其性质相类似的规定，而为适用。
当然，在我国刑法中是严格禁止类推原则的适用的。禁止类推原则是罪刑法定原则的派生，禁止类推有利于彻底维护罪刑法定原则，从而对犯罪嫌疑人和被告的权利予以有力的保障。考夫曼认为人们推崇禁止类推的理由主要基于以下两个方面：一是德国1935年类推增修法所带来的恶果为人们广泛批判;二是类推只能带来一个有疑问的判断无法提供稳妥的结论。但是在民事诉讼领域，为了保证法律适用的公正，维护当事人的合法权益，一般允许类推。如《合同法》124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。类推的适用方法是：(1)肯定法无明文规定系漏洞;(2)探求立法理由;(3)依同一法律理由类推解
释(类推适用)。类推制度在民事领域的适用有利于及时解决民事纠纷，稳定社会关系，提高法院的判案效率，节约司法资源。
3、司法解释
由于法律是对复杂的社会现象予以抽象归纳，从而制定相应的一般性的普遍适用的社会规范。为了具有普遍适用性，其规定往往比较抽象，因此法律解释具有必要性。但是不同的主体特别是法官对抽象的法律规范有着不同理解，为了统一裁判，我国规定由最高法和最高检统一做出司法解释，来弥补其不足。法官在案件审判过程中，对于法律无具体规定的情况下，可根据相应的司法解释来处理纠纷，解决矛盾。理论上来说，司法解释的效力要低于法律，但是在实践中，司法解释对于法院审判案件起着不可或缺的作用。
4、根据法律的基本原则行来使自由裁量权
社会发展迅速，新型法律关系不断涌现，必然会出现现行法律无法覆盖的区域，而法律的基本原则具有特殊的地位，对案件的裁判起着根本性的作用。
民法的基本原则是贯穿于民事立法的根本准则，法官自由裁量权的行使，也必须以民法的基本原则为依据，不能脱离基本原则滥用裁量权，而立法者制定相关的法律也是遵循民法的基本原则。因此，在法无规定的情况下，法官应当本着公平公正的态度，以民法的基本原则为指导，在合理的范围内行使其自由裁量权来处分民事纠纷和规范民事关系。如在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》颁布之前，法律对精神损害赔偿一直处于空白状态，法官在审理此类案件时，根据民法通则所规定的民法的基本原则来解决纠纷，做出裁判，对公民的精神损害赔偿的诉讼请求予以支持。又如当效力等级相同的法律规定发生矛盾时，法官在审理案件的过程中要根据民法的公平正
义和诚实信用等基本原则来衡量双方利益在法律上的重要程度，从而做出裁判。
四、对于法官自由裁量权行使的制约
由以上所述我们可以看出，我国的司法制度赋予了法官一定范围内的权限来对法律漏洞进行弥补，各种法律漏洞弥补的方法均穿插着自由裁量权的身影。因此，如何保障及保证法官能够正确行使弥补法律漏洞的职责，对于能否切实维护社会公正，保护当事人利益，维护社会稳定起着至关重要的作用。
(一)建立高效完备的监督机制
首先，要切实遵循公开审判制度。除法定不公开的案件外，要做到公开审理，及时裁判。要切实维护公众参与制度，允许民众和社会媒体的监督，不能对公众和媒体的监督权利予以各种不必要的限制。
其次，建立责任监督制度。对于超越法律权限，滥用自由裁量权的法官要追究其责任。同时，法院要加强对法官业务的监督，不仅包括法院内部的监督，同时要完善上下级法院之间，法院与其他机关之间的监督。
再次，要完善自由裁量行使规则，尽量降低不公正裁判。在目前情况下，要建议一个全国统一的自由裁量权制度是不现实的。但各地可以因地制宜，制定地方自由裁量权制度，规定自由裁量权行使的范围、方式及应当承担的责任。
(二)提高法官的职业素质，完善法官选拔制度
既然赋予了法官弥补法律漏洞的权利，法官职业素质的高低直接影响着案件的公正裁判。因此，要加强法官的业务理论知识培训，提高其专业素质。同时要加强职业道德教育，使为人民服务成为其首要守则。此外，对于法官的选拔要严格按照《法官法》进行，确保高素质的法官得到提拔与选用。
参考文献
[1] 刘治斌.法律方法论[M].济南：山东人民出版社，2007.
[2] 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出社，2001.
[3] 杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2007.
[4] [德]考夫曼，吴从州译.类推与“事物本质”[M].台湾：台湾文化事业有限公司，1999.
[5] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第八册)[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
论法律漏洞及其弥补
【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。
【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补
一、法律漏洞的定性及产生的相关因素
法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。台湾学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法内漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规范而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规范的情形。笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从内容到适用产生各种问题的因素。
法律漏洞的产生与以下几个因素相关：
(一)社会的进步与发展
有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整范围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规范可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。
(二)立法者立法水平的高低
法律所调整的范围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规范适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关
系未能及时制定相关法律规范，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会降低。
(三)法律规范的抽象性
为了能够制定出具有普遍适用价值的法律规范，立法机关在制定法律时，往往采取较为抽象的法律规定，而不会予以详细阐述，由此来维护法律的稳定性。而法律条文过于抽象和笼统，会导致适用过程中大量的问题。如不同的主体根据其价值观念对抽象性的法律有着不同的理解，由此在法律适用方面产生诸多不便。
(四)立法过程的繁杂性
立法机关制定相应的法律规范，必然需要经过一个较长的论证过程，听取相关专家和社会大众的意见等等，以此来确保法律的正确性与适当性。因此，新型社会纠纷的出现与相应法律的完善中间必然存在一个滞后的期间，在此期间，纠纷的解决缺乏明确的法律依据。
(五)同等效力之间的法律规定存在冲突
当效力等级不同的法律规范出现冲突时，我们可以采取下位法服从上位法的方法来解决法律的适用问题。但是当效力等级相同的法律规范出现矛盾，且当事人双方恰恰依据冲突的法律规范来支持其主张时，法律的适用就会出现问题。
(六)纯粹的法律条文语法上的问题
不同法律规范中相同的法律术语出现不同的规定，使得法律适用产生困难，或者由于标点和关联词的不恰当使用使得人们对于法律的规定产生歧义性的理解。
综上所述，一个完美的法律规范体系是不存在的，完美的法律规范体系既需要有高水平的立法者，也需要对每一个存在歧义的法律规定详细的予以阐述，同时还要求法律规范能够与时俱进，在新的社会纠纷出现之时就能做出相关合理的规定，由此法律漏洞的存在具有不可避免性和现实性。
二、法律漏洞的类型
法律漏洞的分类对于法律漏洞如何弥补有着重要的作用。法律漏洞从不同的角度来看可以分为不同的类别，目前通说的类别包括以下几种形式：
(一)至始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
至始的法律漏洞是指在法律制定时候由于立法者技术或者其他方
面的原因，使得制定的法律从一开始就具有漏洞。嗣后的法律漏洞是指法律在制定时，相比较而言是完整的，但是随着社会经济政治等的发展，不能和社会的变化相适应，从而由于其滞后性而出现的漏洞。
(二)认识的法律漏洞和无认识的法律漏洞
认知的法律漏洞或认知的法律漏洞，是指立法者在制定法律之时就已经明确知道制定的法律规范存在不完善的地方，其主要原因有一下两个方面：
1、考虑到社会的变迁与发展，为了法律制定不操之过急，影响法律的实效性而故意留下缺陷，在法律颁布后，通过司法实践等方式来逐步完善。
2、在法律制定的过程中，某些方面争议较大，若执意对争议的部分做出规定，有可能影响法律的颁布与实施时，立法者故意不对此部分在法律中予以体现。
无认知的法律漏洞或无认识的法律漏洞，是指立法者在制定法律之时由于立法技术的限制或者由于疏忽的原因，使得制定的法律存在一些漏洞，这种漏洞的产生并不是基于立法者的本意的。
(三)积极的法律漏洞和消极的法律漏洞
积极的法律漏洞又叫明显的法律漏洞，是指对某一问题应当予以制定法律规范却未制定。消极的法律漏洞又叫隐藏的法律漏洞，是指法律对某种问题制定了相应的法律规范，但是针对这种问题的特殊情形却没有专门的规范来予以调整。
(四)部门内的漏洞和部门外的漏洞
部门内的漏洞是指某种法律漏洞只存在于某个法律部门之内。部门外的法律漏洞是指某种各个法律部门之间相互冲突，对某一事项难以有统一规范的法律予以适用由此而产生的漏洞。
(五)概念漏洞和规范漏洞
概念漏洞是指某些法律概念规定较为模糊，没有具体详细的说明，使得人们对于法律概念的理解存在混淆状态，从而影响了法律条文的适应。规范漏洞是指某些法律在逻辑上存在问题，在假设、行为模式和法律后果这一套体系中，有的仅仅规定假设和行为模式而未规定法律后果，存在逻辑结构不完善的现象。
以上仅仅是法律漏洞分类的一些通说，此外还有一些学者的个人观点在此不予重复。
三、法律漏洞的预防和弥补
法律漏洞既然是不可避免的，那么对法律漏洞如何预防和弥补就显得尤为重要。
(一)法律漏洞的预防
对于法律漏洞的预防，可以采取以下两种方式：
1、提高立法质量
立法者在制定法律规范时不能仅仅追求立法的数量或者盲目的参
照别国的法律，如果法律质量较低，其适用性必然会出现问题，法律的权威性也会受到影响。因此，在立法的过程中应当注重高质量的立法。此外，在参考别国法律制度的同时，也应当将其中较为合理的制度因地制宜的予以吸收消化，这就要求立法者具有较高的整体素质。此外对于立法程序也能当予以完善，程序的完善有利于及时发现制定法律中出现的各种问题。
2、法律要及时的变更与修改
正如前文提到，随着经济的发展社会是不断发展变化的，因此维护社会秩序的法律制度也应当是不断完善的，立法者应当及时根据实际情况制定新的法律或者对已经存在的法律予以变更和修改。
(二)法律漏洞的弥补
法律的社会职能包括维护社会秩序和阶级统治。如果法律漏洞得不到弥补，那么对于社会的稳定将会造成极大的不良影响。如在司法审判中，法官作为审判者，代表着国家行使公权力，其作用就是通过法律的适用来解决纠纷，维护社会稳定，打击犯罪，保护人民利益，维持良好的社会秩序。因此，对于法无明确规定的案件，法官无权以法无规定为理由拒绝裁判，但如果法律漏洞无法弥补的情况下，对案件的审判无疑会造成困难，最终会影响社会和谐关系。当然，此案件必须属于法律调整的范围，对于属于道德等领域的法外空间，不适合用法律来予以调节。
法律漏洞的弥补包括以下几种方式：
1、遵循或参照先例
对于英美法系国家来说，判例是正式的法律渊源，在案件判决中处于不可或缺的地位，因此，其往往采取遵循先例的方式裁判案件，很少突破判例，改变审判结果。在我国判例不是正式的法律渊源，但对于先例的参照，同样具有重要的意义。参照先例，是指人民法院审判案件过程中，参照以前已经生效的判决，对类似案件进行审判，有利于节省诉讼成本，提高诉讼效率。1985年起，最高人民法院开始以《中华人民共
和国最高人民法院公报》等形式发布具有指导作用的典型案例对实践产生重大影响。
2、采取类推的方式
类推方式是对法无明文规定之事项，比附援引与其性质相类似的规定，而为适用。
当然，在我国刑法中是严格禁止类推原则的适用的。禁止类推原则是罪刑法定原则的派生，禁止类推有利于彻底维护罪刑法定原则，从而对犯罪嫌疑人和被告的权利予以有力的保障。考夫曼认为人们推崇禁止类推的理由主要基于以下两个方面：一是德国1935年类推增修法所带来的恶果为人们广泛批判;二是类推只能带来一个有疑问的判断无法提供稳妥的结论。但是在民事诉讼领域，为了保证法律适用的公正，维护当事人的合法权益，一般允许类推。如《合同法》124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。类推的适用方法是：(1)肯定法无明文规定系漏洞;(2)探求立法理由;(3)依同一法律理由类推解
释(类推适用)。类推制度在民事领域的适用有利于及时解决民事纠纷，稳定社会关系，提高法院的判案效率，节约司法资源。
3、司法解释
由于法律是对复杂的社会现象予以抽象归纳，从而制定相应的一般性的普遍适用的社会规范。为了具有普遍适用性，其规定往往比较抽象，因此法律解释具有必要性。但是不同的主体特别是法官对抽象的法律规范有着不同理解，为了统一裁判，我国规定由最高法和最高检统一做出司法解释，来弥补其不足。法官在案件审判过程中，对于法律无具体规定的情况下，可根据相应的司法解释来处理纠纷，解决矛盾。理论上来说，司法解释的效力要低于法律，但是在实践中，司法解释对于法院审判案件起着不可或缺的作用。
4、根据法律的基本原则行来使自由裁量权
社会发展迅速，新型法律关系不断涌现，必然会出现现行法律无法覆盖的区域，而法律的基本原则具有特殊的地位，对案件的裁判起着根本性的作用。
民法的基本原则是贯穿于民事立法的根本准则，法官自由裁量权的行使，也必须以民法的基本原则为依据，不能脱离基本原则滥用裁量权，而立法者制定相关的法律也是遵循民法的基本原则。因此，在法无规定的情况下，法官应当本着公平公正的态度，以民法的基本原则为指导，在合理的范围内行使其自由裁量权来处分民事纠纷和规范民事关系。如在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解
释》颁布之前，法律对精神损害赔偿一直处于空白状态，法官在审理此类案件时，根据民法通则所规定的民法的基本原则来解决纠纷，做出裁判，对公民的精神损害赔偿的诉讼请求予以支持。又如当效力等级相同的法律规定发生矛盾时，法官在审理案件的过程中要根据民法的公平正义和诚实信用等基本原则来衡量双方利益在法律上的重要程度，从而做出裁判。
四、对于法官自由裁量权行使的制约
由以上所述我们可以看出，我国的司法制度赋予了法官一定范围内的权限来对法律漏洞进行弥补，各种法律漏洞弥补的方法均穿插着自由裁量权的身影。因此，如何保障及保证法官能够正确行使弥补法律漏洞的职责，对于能否切实维护社会公正，保护当事人利益，维护社会稳定起着至关重要的作用。
(一)建立高效完备的监督机制
首先，要切实遵循公开审判制度。除法定不公开的案件外，要做到公开审理，及时裁判。要切实维护公众参与制度，允许民众和社会媒体的监督，不能对公众和媒体的监督权利予以各种不必要的限制。
其次，建立责任监督制度。对于超越法律权限，滥用自由裁量权的法官要追究其责任。同时，法院要加强对法官业务的监督，不仅包括法院内部的监督，同时要完善上下级法院之间，法院与其他机关之间的监督。
再次，要完善自由裁量行使规则，尽量降低不公正裁判。在目前情况下，要建议一个全国统一的自由裁量权制度是不现实的。但各地可以因地制宜，制定地方自由裁量权制度，规定自由裁量权行使的范围、方式及应当承担的责任。
(二)提高法官的职业素质，完善法官选拔制度
既然赋予了法官弥补法律漏洞的权利，法官职业素质的高低直接影响着案件的公正裁判。因此，要加强法官的业务理论知识培训，提高其专业素质。同时要加强职业道德教育，使为人民服务成为其首要守则。此外，对于法官的选拔要严格按照《法官法》进行，确保高素质的法官得到提拔与选用。
参考文献
[1] 刘治斌.法律方法论[M].济南：山东人民出版社，2007.
[2] 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出社，2001.
[3] 杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2007.
[4] [德]考夫曼，吴从州译.类推与“事物本质”[M].台湾：台湾文化事业有限公司，1999.
[5] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第八册)[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
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二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
香港基本法解释制度的漏洞及填补
香港基本法解释制度的漏洞及填补 ——居港权案的再思考与刚果金案的新启示 曹旭东 2012-09-07 22:49:11 来源：《云南大学学报法学版》2012年第1期摘要:基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。因此，“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治方法的补充。 关键词:提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治压力 一、基本法解释制度的构造 香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下： “本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。” 从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造： 1．在解释体制方面[1]，有以下几点：(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。(2)不同的是，人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解释权源自人大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的，即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释权的所有者而是权力的行使者。(3)既然是授权解释，香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说，“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”(4)另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的
法律是治国之重器
“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，这是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的一个新颖且重要的论断，良法的概念也是首次在党的重要文件中被提出。 从根本上来说，“良法善治”是法治的本质，也是法治精神的基本特征和内在属性。从二者关系来说，“良法”是法治的价值标准和理性追求，“善治”是法治的运作模式和实现方式，“良法”与“善治”的有机结合，构成了现代法治、尤其是社会主义法治的精神和精髓。依法治国必须是“良法”，亦即体现和反映人民利益和意志的法律；此外，良法还必须是适合我国国情的法律，只有符合中国现实情况的法律，才能被人们从内心信仰。 不谋全局者，不足谋一域。法治是全面深化改革的有力保障。法治和改革是当今发展的两大主题，是当前的时代潮流，改革必须在法治框架下进行，这样才能对改革形成保障。只有依靠良法善治，权利公平、机会公平、规则公平的目标才能得以完全实现。 在全面深化改革的浪潮中，推动国家治理体系和治理能力现代化，是良法善治的价值追求与核心理念。通过良法善治的“顶层设计”，形成制度化、常态化的政府决策机制，实现科学决策、民主治理，推动中国社会实现公平正义，最终完全实现国家治理能力的现代化。 良法善治，是市场在资源配置中发挥基础性作用的前提。市场经济，其本质上就是法治经济，而成功的市场经济，更是一种法治经济；只有立良法以行善治，才能进一步实现制度松绑，减少不必要的行政干预，释放市场力量。让良法在市场经济活动中充分发力，规范市场行为、维护市场秩序，让良法成为所有市场主体在经营活动中必须遵守的行为规范，通过法治规范市场竞争秩序，使各类市场主体平等参与竞争。 良法善治，是推进公民创业创新与全面深化改革的动力来源。良法善治的一个重要作用，在于开放资源，使得市场主体处于一个竞争均等的环境之中，对于我国创新能力不足、创业环境相对恶劣的现状将会产生较为明显的激励作用；更重要的在于，良法善治的推行，将使得重大改革于法有据，增强改革的执行力、普及性和权威性。
影响法律实效的因素
试分析影响法律实效的因素有哪些 法律实效：指具有法律效力的法律规范在社会生活实践中为其所调整的对象所适用、执行和遵守以及适用、执行和遵守的状态和程度,即法律的实质有效性。 法律实效不同于法律效力。法律实效是指具有法律效力的法律规范运用到现实生活中的效果，而法律效力则是指法律规范的约束力。法律实效固然是实施具有法律效力的法律规范的结果，但法律效力却并非法律实效的本身。因为法律规范原本是对人的行为一种可能性的预设，是一种应然性的规定，而法律的实现则是这种可能性转变为现实性，是一种已然性的现实。所以，一个具有法律效力的法律规范，在没有被实施之前具有法律效力，实施过程和适用之后所形成的适用法律的文件也具有法律效力，而这种法律效力发挥出来所产生的结果才显示出法律实效。可见，法律效力是一个应然“范畴”，而法律实效则是一个“突然”或“已然”范畴。由此可见，法律实效对于依法治国而言意义重大。 我认为影响法律实效一般有以下几个因素： 1.完善的法律对法律实效的影响。亚里士多德认为法治的条件有两个：（1）制定良好的法律；（2）制定好的法律得到良好的实施。由此可见，一部好的完善的法律对法律的实效很重要，这是执法，司法，守法的前提。而在立法时应该考虑以下因素： （1）制定的法律应该是善法，良法。生活中很多地方不由法律来调整，相较于其他社会规范，法律的特征是以权利义务为调整机制并
通过国家强制力来保障。而立法者在立法时应该考虑与其他社会规范间协调关系，考虑立法时所处的法律环境，如道德与习惯。人们之所以选择法律作为主要的社会控制手段，最根本原因在于这种规范传递着民众长期以来接受并遵照的普遍价值观念和利益要求，这与道德作用于社会所生的效力密切联系。在与道德的关系上，制定法与社会认同的伦理价值相吻合，才能得到普遍有效的承认、执行。当法律与社会公认的伦理价值相逆时，必然会受到来自道德方面的反对与抵制，法律无法正常实施或达到实施效果，最终成为无意义的外壳。在立法时，不考虑道德对人们的作用力，则易产生两者的对立，削弱法律实效的实现；将道德规范融合在法理中，那么法律的实际效力将会得到双重保障，能加强法律实效的实现。 （2）制定法本身应当是明确的、可操作的。法律自其制定出时就应该是明确的，以确定的行为模式规制当事人享有的权利、履行的义务，使人们在处理事务时有确定的指引和可靠的结果预测。法律的明确性要求法律规定具体、明确、肯定、完整，包括违反义务规定时应怎样承担责任。法律的明确性还要求，法律用语和立法技术的大众化：法律作为一种行动指南，如果不为人知且也无法为人所知的话，就会成为一纸空话。而且立法是项专门性的技术工作，立法主体首先应该懂法，必须要求具有优良法律素质的主体才能胜任。 2. 执法、司法主体能够普遍地、自觉地以法律为基本的活动准则，维护法律尊严，保证法律实施。
论法律原则的适用
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
论合同漏洞的填补(王利明)
论合同漏洞的填补（上） 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2002-3-15 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象[1]。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争议。正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。"这就需要对合同进行解释[3]。更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。 长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的，不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。更何况简单地宣告合同无效也会造成财产的大量损失和浪费。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的
论法律漏洞弥补
论法律漏洞及其弥补 【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。 【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补 一、法律漏洞的定性及产生的相关因素 法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规的情形。笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从容到适用产生各种问题的因素。 法律漏洞的产生与以下几个因素相关：
(一)社会的进步与发展 有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。 (二)立法者立法水平的高低 法律所调整的围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关系未 能及时制定相关法律规，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会降低。 (三)法律规的抽象性 为了能够制定出具有普遍适用价值的法律规，立法机关在制定法律时，往往采取较为抽象的法律规定，而不会予以详细阐述，由此来维护法律的稳定性。而法律条文过于抽象和笼统，会导致适用过程量的问题。如不同的主体根据其价值观念对抽象性的法律有着不同的理解，由此在法律适用方面产生诸多不便。 (四)立法过程的繁杂性
法律实效问题研究
导言 法律作为调整人们行为的最重要的社会规范,在现实生活中能否得到有效实施，是衡量法律自身质量和法治实现程度的一个重要指标。随着“依法治国”的推进，法律实效问题越来越受到人们的关注。目前，国内外学术界对法律实效进行的专题性探究尚不多见。国内学术界对法律实效的研究主要集中在《法理学》教科书中。针对法律实效的定义，国内学界有识之士已做了有益的尝试，笔者将在本文第一部分“法律实效的概念及研究意义”中详细介绍国内学者概括的几种不同的定义。在国外，奥地利法学家凯尔森在《法与国家的一般理论》中对法律实效与法律效力做过专门分析。他认为法律效力是指法律规范是有拘束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效是指人们实际上就像法律规范规定的那样行为，规范实际上被服从和适用。法律效力是法律的特征，法律实效是人们实际行为的特征，法律有实效是指人们的实际行为对法律规范的符合。他认为实效只是效力的一个条件。[1] 美国社会学者唐纳德J·布莱克从社会学角度，分析预测了法律的运作、变化，他指出法律的运作、变化受社会资源分配的多少、人们之间关系的亲密度、文化发达的程度、集体之间的协调性、其他社会控制的程度这五个方面的影响。[2] 布莱克对法律的运作的分析实际上也就是从社会学的角度分析在社会诸因素的影响下法律实施的状态和程度如何。布莱克的观点对我们探讨法律实效问题具有一定的参考价值。美国著名法哲学家博登海默指出：“实效问题所涉及的是法律规范适用于的那些人是否真正遵守这些规范的问题。”[3] 这一观点与国内学者的观点相类似。 虽然以法律实效为主题进行的专题性探究尚不多见，但是国内学术界对与法律实效有密切联系的“法律实施”、“法律实现”等已进行了较为深入地探讨、研究。法律实施、法律实现与法律实效有着密切的联系，笔者认为，法律实施是产生法律实效的基础或前提，而法律实效是法律实施的结果或程度；法律实效是法律实现的前提条件，法律实效的增强是法律得以实现的关键环节和必要途径。因此，对“法律实施”、“法律实现”的深入研究有利于对法律实效的进一步了解。全国人大常委会办公厅于1995年11月28日至31日在石家庄市联合召开人民代表大会制度理论研讨
论法律原则的适用.
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
吉林大学法学研究生试题
吉林大学法学研究生试题
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法理1９95 简述马克思主义法律观对法的作用理解的基本观点？ P71、253 简述法律责任区别于其他社会责任的特点。P29５、143 简述社会主义法与社会主义道德的各自优势。P4６7、４49 简述法运行的阶段的基本环节。P310 我国立法的基本原则。P31６、344 马克思主义对法的本质的理解。Ｐ57、49 法理1996 商品交换与法产生的关系。P41０ 法律效力的含义。P234、89 法的移植。Ｐ18９、2１0 法解释的原则。P382、3７4 法在建立社会主义市场经济中的作用。P4１4、41０ 法理1９9７ 简述法律价值的特征。Ｐ88、2７８ 简述法制与法律制度的区别。 简述立法体制。Ｐ314、348 简述法律文化的继承。P456、205 论述 1、权利义务功能上的互补关系。P211、111 2、论法律继承、移植的必要性、局限性。P1９6、20５ P180、１９0 1998年研究生入学考试民商法——法理卷 一简答 1。马克思主义法学在适用价值分析方法时必须遵循那些原则２.什么是权利义务在数量上的等值关系 3。如何理解法律实现的含义 4。怎样认识法治是人类进步的必然选择 二论述 1 论执法 2 马克思主义关于法的定义的理论优势和特点 1999年研究生入学考试民商法——法理卷 一名词１立法目的 2 法律清理 3 执法 4 法律原则 5 法律实效二简答１法律责任的本质属性 2 法律实现的含义 ３司法的功能 三论述 1 法律规范的效力 2 法律价值的特征 法理考研试题1999 1、简论法对科技进步的促进和保障作用(20） ２、简论法律移植(２0）
论法律至上
劳伦斯.M.弗里德曼教授断言：“法治的概念并不是专属于‘西方’的”，法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，并于1999年写入宪法，可以说是对法治全球化的积极回应。笔者认为，法治的关键是法律至上。 一 法治“意味着的不只是单纯的法律存在”，而是“法律的统治而非人的统治”。法治社会的基本标志或原则应包括：1、法律须建立在民主基础上。2、必须确立法律至上。3、法律面前人人平等。4、法律的根本目的是为了保障人权和自由，实现正义。5、政府权力受到制约。五项原则中确立法律至上最为重要。首先，法律至上是法治区别于人治的根本标志。早在2300多年前，我国古代法家即提出了“以法治国”的主张。但是，法家的“法治”不过是以法律为强化手段、彻头彻尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要条件，并构成其他几项原则的基础。离开法律至上，其他原则将难以成立。不确立法律至上，即使完全建立在民主基础上，也仅是“纸上的法律”，自由与人权保障，法律面前人人平等，政府权力受制约的原则均无法实现。英国法治的确立以《人身保护法》（1679年）、《权利法案》（1689年）和《王位继承法》（1701年）的制定为标志，这三个宪法性文件以保障人权和自由为宗旨，并第一次确立了法律高于王权的原则：国王必须受这三个宪法性文件的约束。英国的历史揭示了一个具有普遍意义的命题：法治社会的根本性标志，是法律至上原则的确立。总之，法律至上是法治的本质所在，是“法的统治”的另一种表达，是“法的统治”的实现形式。 二 法律至上，深深地根源于社会的需要。 1、法律至上是发展市场经济的需要。首先，法律至上是市 场经济条件下利益及利益主体多化决定的。市场经济条件下独立化、多元化的市场主体对有限资源的竞争、最大利润的追求，导致了各主体之间的一种紧张关系，需要一种公认的、权威的规则即法律来协调并解决相应问题。其次，法律至上是由市场活动的统一性所决定的。统一市场和统一市场活动要求所有市场主体都按统一准则即统一的法律制度在平等基础上展开竞争。法律制度的统一，一方面要求法律制度要反映市场经济规律，合理配置权利、义务，另一方面也要求法律具有至高无上的权威，才能保证自身体系的统一。 2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多数人的统治，其基本运作程序：“一是每人有权利发表自己意见，二是大家赞成多数，要接受多数人的意见”。这要求必须依照预先一致认可的规则进行，必须赋予“多数意见”凌驾于任何个人、组织之上的地位。其次，市场经济下政府一般采取共和制，以间接民主即代议制作为政权组织形式。权力所有者与权力行使者分离极易导致权力失控，这要求一种凌驾于各权力之上、权威性的规则来实现对权力行使的监控。 3、法律至上是维护社会秩序的需要。建立稳定的社会秩序，首先要对统治阶级内部各利益集团的权力及权利进行合理配置，达到平衡。其次，要对人民的权利包括公民和各种组织的权利与政府的权力进行合理配置，使人民权利高于一切，政府权力受制于人民的权利，
对试婚及其法律问题的思考
黑龙江大学法学院 本科学生学年论文论文题目：对试婚及其法律问题的思考 学院：法学院 年级：2006级 专业：法学 姓名：于群 学号：20065704 指导教师：李连祺 2009年12月15日
摘要 试婚问题在我国法律中是一个盲点，但是现实中却经常出现该问题。对于在试婚中所产生的一些法律问题，尤其是涉及人身关系及财产关系的等问题，值得我们关注与思考。本文通过对试婚中的法律问题的思考引发全社会的关注，希望立法者在制定法律时考虑到该问题。只有真正纳入法制轨道，在处理该问题时才于法有据，从而更好地维护当事人的合法权益。 关键词 试婚；事实婚姻；法律问题
目录 摘要 ............................................................................................................................................ I 一、试婚的含义 (1) （一）何为试婚 (1) （二）试婚与事实婚姻的区分 (1) 二、试婚产生的法律问题 (2) （一）试婚中的财产关系 (2) （二）试婚中的人身关系 (3) （三）试婚中的损害赔偿 (4) 三、试婚在我国立法中的完善 (5) 参考文献 (7)
21世纪，随着改革开放的深入和市场经济的发展，人们的经济生活及思想观念都发生了重大改变。人们的思想前所未有的开放，在婚姻家庭观念方面表现得尤为突出。试婚不但成为了一种普遍现象甚至成为了一种时尚。然而在我国的法律中并没有关于试婚的相关规定。本文试图从试婚过程中可能产生的法律问题进行分析，希望通过对试婚问题的思考引起社会广泛的关注，引起立法者对试婚问题的重视，使得试婚能够真正纳入法制轨道，从而更好的维护当事人都合法权益。 一、试婚的含义 试婚的起因各不相同，有的因为目睹了父母失败的婚姻而对婚姻充满惧怕感而选择了试婚；有的因为有过失败婚姻的痛苦经历对再婚顾虑重重而进行试婚；有的纯是为了试验双方在各方面是否和谐而试婚。面对现代爱情与婚姻的诸多不确定因素，在婚姻这座“围城”外徘徊的男女也越来越多。他们既想享受婚姻与家庭所带来的幸福与快乐，又不想承担婚姻家庭所产生的约束与责任，于是试婚便成了一种越发普遍的社会现象。 （一）何为试婚 广义的试婚是指单身男女双方在办理结婚登记手续前基于恋爱而共同居住和生活在一起的行为（包含发生性行为），是尝试婚姻、实验婚姻，不是正式的婚姻；狭义的试婚则仅指双方之间发生婚前性行为，而不共同居住生活。 （二）试婚与事实婚姻的区分 试婚在符合一定的条件下便会转化为事实婚姻，事实婚姻与试婚之间有着较大的区别，我们知道根据婚姻法的规定事实婚姻是受《婚姻法》保护的，而试婚却不能适用《婚姻法》的有关规定。所以试婚与事实婚姻之间的界定就显得尤为重要了。 试婚与事实婚姻的区别如下： 1. 后果不同。 试婚的后果有两种：一为双方经过一段共同夫妻生活均很满意，那么去办理结婚登记手续，形成合法的夫妻关系。二为双方或任一方不满意这种生活，便分道扬镳，互不干涉。即双方可自行解除这种同居关系。事实婚姻的当事人具有夫妻的权利义务关系，他们的婚姻受法律保护。而且他们不能自行解除事实婚姻关系，也不得与他人结婚。同时要责令事实婚姻的当事人去补办结婚登记手续。 也就是说，试婚双方当事人可以比较自由的决定是否采取婚姻的方式继续维系双方
论法律原则的司法适用及其限制
龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/5a350483.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降
智慧树知到《现代教师学导论》章节测试答案
智慧树知到《现代教师学导论》章节测试答案 第一章 1、教师学是教师学是一门新兴的教育学科，是教育学科的一个重要分支。 A:对 B:错 答案: 对 2、教师学理论体系目前还不成熟，它的建构是一个长期探索，不断完善的过程。 A:对 B:错 答案: 对 3、教师学是各级各类教育机构的教师的各种问题以作为自己研究的对象的。 A:对 B:错 答案: 对 4、教师学研究的目的和任务主要是：要揭示教师职业和教师群体演变发展的规律性，教师个体成长发展的规律性。 A:对 B:错 答案: 对 5、教师学的内容大致包括关于教师职业的历史的和性质的研究、关于教师职业或者工作的价值的研究、关于教师素质的研究、关于教师成长过程的研究、关于教师的培养和管理的应用研究、关于教师自我修养方法的应用研究等六个方面。 A:对 B:错
答案: 对 第二章 1、社会生产力的发展是教师职业产生的前提。 A:对 B:错 答案: 错 2、脑力劳动与体力劳动的分工是教师职业产生的根本原因。 A:对 B:错 答案: 错 3、 信息化社会教师职业特点有教师职业性质的专业化、教师职业角色的专业化、教师养成与任用的专业化。 A:对 B:错 答案: 对 4、 工业社会教师职业的特点有教师职业性质的世俗化、教师职业角色的半专业化、教师养成与任用的制度化。 A:对 B:错 答案: 对 5、
农业社会教师职业的特点有教师职业性质的政治化、教师职业角色的伦理化、教师养成与任用的非专业化。 A:对 B:错 答案: 对 第三章 1、教育过程中，家庭、学校、社会一定要形成教育合力。 A:对 B:错 答案:A 2、全球化与民族国家在教育价值取向上存在差异。 A:对 B:错 答案:A 3、信息社会的发展对教师的要求变化不大。 A:对 B:错 答案:B 4、城市化是农业为主的传统乡村社会向以工业和服务业为主的现代城市社会逐渐转变的历史过程。 A:对 B:错 答案:A
【毕业论文选题】合同法毕业论文题目
合同法毕业论文题目 合同法律是关于市场交易规则的法律，不仅与经营者的经营活动密切相关，也与人民群众的生活密切相关，因而是“适用频率最高”的法律之一。在法律院校、系的教学计划中，基本没有不设合同法课程的。在非法律院校、系的教学计划中，也经常设置合同法课程。合同法律是民事法律制度的组成部分，将其作为独立的课程来设置，说明了合同法律的重要性。以下是合同法毕业论文题目，供大家参考。 合同法毕业论文题目一： 1、加强政府合同管理严防合同法律风险 2、企业用工管理面临的法律风险分析 3、民法分则合同编立法研究 4、股权转让合同解除权的司法判断与法理研究 5、我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨 6、未约定经济补偿金条款对离职竞业限制协议生效的影响 7、论债权人的代位权--从合同法的角度 8、服务期违约金的适用范围和法律定性 9、以社会法价值理念指导劳动合同法修改 10、论国际货物买卖合同中的预期违约制度 11、认缴制下诚实信用原则在股东出资义务中的适用 12、经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计 13、经济学范式视角下我国《劳动合同法》之争议研究 14、典型合同与合同法分则的完善 15、民法典之典型合同类型扩增的体系性思考 16、关于民法典合同法分则的立法建议 1
17、无民事行为能力人订立合同的效力--以法定代理为视角 18、涉犯罪合同效力问题研究 19、《合同法》对违约金的适用原则及制度完善 20、《合同法》中诚信原则问题研究 21、关于高校非在编用工管理现状、存在问题及对策研究 22、关于合同法中信赖利益保护的价值分析 23、签订和未签订劳动合同农民工的劳动报酬差异 24、论劳动合同法的立法依据和法律定位 25、浅议小微企业合同法律风险及防范 26、保险人合同解除权的特殊性探究 27、政府采购合同不是纯粹的民事合同 28、论商品房预售合同的效力 29、中英合同法预期违约制度司法实践中的若干问题解析 30、劳动合同解除制度的制度价值 31、我国电子商务合同法律问题探析 32、试论中华人民共和国劳动合同法实施后的经济补偿金问题 33、对修订《劳动合同法》的三点建议 合同法毕业论文题目二： 34、论网络购物合同的成立 35、论社交型C2C跨境代购的法律规制 36、债务不履行归责原则之对立与融合 37、基本原则及制度本质乃解释的基点 38、合同法与侵权法的内在关系 39、完善我国无固定期限劳动合同制度的若干思考 2
案例12-1法律实施与法律实效、法律效果、法律效益的关系
法律实施与法律实效、法律效果、法律效益的关系 【案情】 教育部出台了“原则上不允许学生自行在校外租房居住”的禁令，要求各高校排查学生校外租房情况，原则上不允许学生校外租房。但是，全国各高校学生校外租房长期存在，已成“气候”。以西安为例，黄埔庄一北沙坡村—南沙坡村是西安东郊一个城中村集中区，此区域附近有几所高校，包括一所部属名校。在该区域的民房里，租住着大量这些学校的学生，每天上学放学时，可以看到很多学生从各个巷子涌进涌出。小马是这所部属名校大三女生，她和同校的男朋友在北沙坡村内租了间民房。这间房虽然只有约10平方米，而且冬冷夏热，空气不对流，但租房者小马说自己和男朋友已谈了两年恋爱，感情一直很好，就住在一起了。校外租房的大学生除情侣外，还有不少个人租房者。其中有人是因为觉得宿舍喧闹，希望有个清静的学习环境，便搬出来独自住。这部分人多为大四考研者。小董是该部属名校的大三学生，也是北沙坡村的个人租房者之一。他租的房只有七八个平方米，每月租金105元，晚上很热，蚊子也多，他讲：“但不论怎么说，这是属于自己的地方，没有人在一旁吵闹，不会像学校里一样晚上十一点半就熄灯，晚上通宵看书都可以，不会干扰同学，也不会被同学干扰。” 教育部的禁令颁布以来，从实际情况来看，实施效果并不理想，在学校、教师和同学之间都有强烈的反对声音。《东方早报》对禁令在上海高校的学生中的实施效果进行了调查，并以“教育部禁止校外租房未见效，大学生租房依旧红火”为题发表了评论。因此，事实上，“原则上不允许学生自行在校外租房居住”的禁令在实践中“搁浅”了。 【问题】 法的实施是将法律规范在社会生活中实现的过程，任何一部法律制定出来后都要经过法律实施才能转化为现实的法律关系，但法律实施不等于必然会产生预计的法律实效、法律效果以及法律效益。【参考结论与法理分析】 首先要对法律实效、法律效果、法律效益的概念进行辨析。 （一）法律实效 法律实效，是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为以及法律被人们实际遵守、执行或适用。法律实效与法律实施的意思相近。它们的区别在于：法律实施侧重过程及人的活动，即人们实际施行法律的过程或活动；法律实效则侧重状态，即法律被人们实际施行的状态、程度。法律实效与法律效力（Validity of law）是两个不同的概念。法律的效力表明法律自身的存在及其约束力，属于“应然”的范畴；法律实效则表明法律在实际生活中的状况，属于“实然”的范畴。 （二）法律效果 法律效果是指法律通过实施而实现自己的社会目的、价值或社会功能及其程度。法律效果表明法律的社会目的得以实现，法律实现了立法者所追求的价值。比如通过新刑法的实施，社会秩序得以改善，刑罚的一般预防效果得以实现，人们的法治意识有所提高。法律效果的内容是多方面的，它直接体现为法定权利的行使、法定义务的履行或者法定利益的实现；