施工项目常见法律风险及防范

施工项目常见法律风险及防范

建设工程承包合同签订后，施工企业都会组建项目经理部，代表企业负责工程的整体实施。在这一过程中，涉及大量人、财、物的调配和使用，这些资源有些来自于企业内部，通过行政方式即可得到，但更多的来自于市场，这就需要签订合同，充分利用社会资源。但目前项目经理部缺少系统学习过法律的管理人员，对签订和履行合同应当注意的事项不甚了解，经常造成一些合同法律错误，给项目带来风险。以往施工项目发生的案例都已经证明，法律风险的发生大都是因为合同本身不完善或者合同履行过程出现了问题而产生的。因此，有必要对项目部常见的合同法律错误做一提示，防范风险的发生。合同主体是合同最基本的要素。所谓主体就是谁和谁在进行合同交易。本来，这是一个非常简单的问题，要签订合同，我们不可能不知道是与谁在签订合同。但在道德信用缺失的社会环境下，这种现象也时有发生。某项目部在施工期间，经人介绍，将部分前期非主体工程分包给了一个名为“某某江河施工总队”的单位。一位自称是现场负责人的工头揣着该单位的介绍信与项目部洽谈，并很快签订了协议书。工头承诺一边组织人员施工，一边商谈且体分包细节，订立正式合同。项目部由于工期紧张，就答应了这一要求。结果，一周后，该工头带人居住的帐篷就由于夜间取暖不慎发生火灾，六名工人不同程度受伤，一人死亡。项目部在组织抢救伤员的同时，立即与“某某江河施工总队”联系，却发现该单位纯属子虚乌有，所留地址、电话都是假的，伤势较轻的工头此时也从医院蒸发。所有

后续事宜的处理全部由项目部承担，给项目部造成了数十万元的损失。事实上，很多施工单位都遇到过类似的情形，只不过表现形式不同而已。施工单位以为和一个很正规的单位进行分包交易，公章、授权委托书、施工企业营业执照、资质证书、安全生产资格证、法定代表人身份证明一个都不差，但当分包合同履行不顺(如出现质量、安全事故，数额较大亏损等)时，分包现场负责人往往一走了之，项目部再查这些资质证书时，发现都是假的，一下子不知道该让谁承担责任了，只有打掉牙往肚里咽，既要为企业的声誉负责，还要承担社会稳定和谐的责任。合同名实不符是指合同名称与合同内容不相适应而带来的问题。合同法分则中有15 种有名合同，其名称代表了合同所属的类别，我们在应用时，当然应当做到名实相符。如果合同名称与实际内容不一致，会给合同的解释及争议的处理带来很大的麻烦。施工项目常见的名实不符的合同主要有以下四种:第一种是把承揽合同签成了租赁合同; 第二种是把买卖合同签成了定作合同;第三种是把雇佣合同签成了劳动合同;第四种是把劳务分包合同签成了专业分包合同。签订上述名实不符的合同常常造成合同无效或加重项目部的义务。如某项目部想修一条前期施工便道，但施工机械不够用，就想利用社会资源。找了一个反铲车主，订了一份反铲租赁合同。但事实上，该反铲司机是车主长期雇佣的，施工期间的油料、维修也都由车主负担，反铲停车时也在车主的控制之下，项目部仅按其完成工作成果支付费用，这就与租赁合同项下的责任义务完全不符。租赁合同要求承租人完全占有和支配租赁物，

合同履行完毕后要返还租赁物。结果，施工期间，反铲在车主的指挥和车主雇佣的司机操作下掉进了江里，造成重大人员财产损失。此时，车主要求项目部按照租赁合同返还财产，赔偿反铲坠江的全部损失，法院两审都按照租赁合同支持了车主的请求。项目部觉得很冤，明明是你指挥你的人在施工，出了事怎么能要求我们全部承担责任? 从合同法的规定来看，该合同应当是一个承揽合同。即车主用自己的工具设备进行工作，完成工作成果后向项目部交付，项目部按工作成果支付报酬，对承揽期间工具设备的损失不承担任何责任。就如同修鞋师傅修鞋时受伤或机器受损不能要求鞋的主人承担责任一样。但由于合同订成了租赁合同，造成项目部全部承担损失的后果。其他如把买卖合同签订成定作合同，可能造成合同对方所在地法院有管辖权，给处理纠纷带来种种不利;把雇佣合同签成劳动合同，可能造成工伤认定的纠纷，增加费用支出，影响社会的稳定;把劳务分包合同签成专业分包合同，可能造成分包无效，影响施工进展。合同条款错误经常有两种类型，一种是与法律规定相冲突，一种是与当事人主观意愿不符。前者比如出现“定金”、“押金”等不确定的用语或在委托代理合同中约定“不得解除合同”等，此类条款要么与法律常用的术语不同，要么与法律规定相冲突，其效力处于不确定状态;后者是在纠纷发生时，一方才发现某些重要条款的约定并不是当时订立合同的本意，违背了合同目的。2009 年4 月份，某单位项目部在与某公司签订机械设备进出场合同时，由于没有认真审查对方提供的格式合同条款，且对可能出现的风险估计不

足，竟然在一份约定“路途中的风险全部由项目部承担”的合同上签了字。后对方车辆在行进途中遇到个别桥梁无法通过，结果绕道而行。事后，对方依据合同向项目部索赔。项目部提出异议，认为对方作为一家专业公司，在签订合同前已经对路况进行了考察，应当对提供的车辆能否顺利通行有一个专业的判断，而不能将此风险转嫁到项目部头上。但对方坚持索赔意见，并以起诉相威胁。项目部经过征求律师意见，认为合同约定明确，胜诉的几率非常小，无奈之下，只得与对方协商赔偿事宜，最终损失了10 多万元。一般来讲，对于此类条款的审查，并不属于法律审查的范围。一个实际工作经验丰富的经营人员或者设备管理人员，要抱着认真负责的态度，是能够预料到风险的存在的。比如车辆路途中发生事故的风险如何分担，被行政机关暂扣如何处理等等。但如果合同的起草权在对方，而项目部又不认真审查条款的话，很容易就给自己套上了枷索。生活中，类似审查不严的合同不在少数，有些项目管理人员严重不负责任，吃吃喝喝谈好价格，马上大笔一挥签字盖章，给交易对方留下可乘之机。不发生纠纷便罢，一有纠纷，再回头看合同条款，往往对项目部不利。有经验的合同参与方总是把争议管辖地约定作为合同谈判的必争之地，但在项目部签订的合同中，很难发现对已有利的争议管辖条款。按照法律规定，合同争议既可以由法院管辖，还可以通过约定由仲裁解决。法院管辖还可以约定原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖。选择适当的争议管辖，至少可以节约诉讼成本，按己方的需要掌控争议处

理节奏。不注重选择，往往使争议的处理非常被动。某大型水利工程所在地的劳务公司与工程承包商之间的纠纷，就是因为纠纷解决方式的约定出了问题，造成劳务调差纠纷在仲裁机构和法院之间辗转来回，长期得不到实质处理，被戏称为“索要劳务调差款的诉讼长征”。还有某施工企业的资金账户经常被河北某地法院突然查封，查封后很长时间接不到法院文书，搞不清是哪个项目部与人发生了纠纷，给工作造成被动。最终总结经验，才发现是该单位很多下属项目部采购工程材料，不约定管辖法院，稍有拖延支付货款的行为，就被对方按定作合同在当地法院起诉。而这些供应工程材料的企业是所在地的经济支柱，法院经常按照他们的要求进行诉前财产保全。资金账户一被查封，不但需要组织人力物力去河北解决，还影响企业信用，给银行出具投标保函等工作带来负面影响。现实中，还有一些不注意管辖约定的表现，如约定“合同履行地法院管辖”，但却没有控制实际履行地点并保留书面证据;约定“合同签订地法院管辖”，但在合同中没有同时载明合同签订地;约定仲裁处理，但约定的仲裁机构并不存在，最常见的是约定“某某市仲裁委员会仲裁”，实际所有仲裁委员会都不带“市”字，带了这个“市”字可能导致仲裁条款效力产生争议而归于无效。俗话说“细节决定成败”，合同细节更是如此，因不注意合同细节导致的损失屡见不鲜。曾有报道一件长达四年的诉讼，决定两级法院不同判决结果的只是其中一个关键标点到底是逗号还是句号。因此，哪怕是对标点符号的使用这样的环节也不能掉以轻心，更不必说其他文字、用语、细节处理等

方面的问题了。2008 年9 月，某项目部与某分包队签订了一份劳务分包合同，其中在约定各种劳务的单价时合同文本需要换页，但该项目部没有在合同上加盖骑缝章。2009 年初，双方因合同价款问题发生争执，闹上法庭，各自向法院出示了劳务分包合同。法院一比对发现，分包队提供的合同第二页上面两行与项目部提供的合同不同，而这两行字正是两项主要劳务的单价。由于双方都提供了合同，法院也无法判定应以哪个合同对这两项主要劳务定价，最终参照签约时主管部门发布的计价标准结算。而该标准远远超过了施工企业与业主签约的单价，给项目部造成了较大损失。除了上述不在合同上加盖骑缝章的现象外，还有一些合同文本前后内容矛盾，如一份协议规定工程单价以“低者为准”，但在同日签订的另一份协议中，又规定了不同的计算方法，结果在后来的审计中出现了扯皮，谁也说服不了谁;还有的合同表述不清楚，如“甲方代理乙方为其客户提供租赁服务”这一条款中，当双方都有客户时，根本无法确定“其客户”是指甲方客户还是乙方客户，也带来理解上的歧义。凡此种种，不一而足。相对于合同履行过程中出现的一系列风险，合同签订中的法律风险是可以预防和控制的。但法律工作有其专业性、经验性、实践性的特点，并非简单的掌握一些法律知识就能完成合同法律风险的预防和控制工作。施工企业的项目经理部一定要注重以下几点: (一) 一定要加大普法工作的力度，要在工程管理、设备材料、安全管理等系统培训中增加合同法律知识的内容;探索更加符合实际的法律培训制度，发挥外聘律师和内部法律顾问的作用，只

要他们到项目处理诉讼案件，一定要召集相关部门人员，请他们用身边实际发生的案件，进行法律知识的培训，杜绝一些低级法律错误的发生。而施工企业的法律顾问一定要推行结案报告，透过纠纷、案件的处理，认真查找管理中存在的问题，举一反三，为避免项目经理部发生合同纠纷提供防范思路。项目经理部一般不具有从法律角度审查合同的能力，必须充分利用施工企业内设的法律顾问和外聘律师的作用。特别是在经营过程中，对方提出了合同草案或解决方案时，要多与专业人员沟通，请他们把关，提出书面审查意见，尊重和采纳他们的意见。有些项目经理部经常以任务急、标的小、工作是常规性工作不会发生纠纷等为借口，规避专业审查，在发生纠纷造成损失后才后悔。其实目前网络、通讯手段已经非常发达，施工企业大都配备了内部法律顾问，不论在哪里经营，及时请专业人员进行法律审查都不困难。所以，项目经理部一定要克服经验主义思想，从专业人员的思维方式中汲取管理营养，这样才能进一步提高项目管理的水平，及时防范各类风险的发生。如果确实无法请专业人员进行合同审查，项目经理部又如何确保合同中法律条款的正确呢?这里提出以下四个方面的内容: 一是要理性分析签订合同的交易对方所带来的风险。只有合同主体切实符合国家法律法规的要求，主体的合法性、合同的有效性才能得到保障。合同主体的合法性可以通过网络，到当地工商网站查询，还可以按照对方提供的地址进行函证，甚至直接到相关部门了解，只要认真，总能查出真伪。但在现实中会出现一些问题，如与某主体的交易是必需的，甚至有时还无可替

代，但该主体并不具备相应资格，该怎么办?这时候，就需要通过合同的约定，来缓解主体合法性与交易安全性的矛盾。或者将流程分解，只负责合法的部分，或者约定对方在实际履行合同时必须具备相应资质;同时，从最坏的可能出发，尽可能对等或者滞后地向对方支付，提取相关保证金，保证交易安全。二是要在合同中采用法律法规中标准的表述方式。将合同与合同法分则中规定的15 种合同对照，如合同特性与主要条款符合其中某种合同，则以该种有名合同命名，这样合同就会名符其实，同时受到合同法总则及分则中有关条款的妥善保护;同时，要注意合同条款不能与法律强制性规定相抵触，不能用错法律术语。如果某些术语必须在合同中出现，而法律规范、技术规范等又无具体的解释时，一般应对其进行专门解释，以明确含义。三是从实用的角度出发进行审查。一般项目使用的买卖、租赁等合同，不难依照合同法分则中的定义及具体规定、行业特征去判断其特有风险，这种判断所依靠的是工作经验及想象力而非法律知识。另外，还要根据标的物的特性、交易对象的不同及违约的特点，根据管理人员的经验，对风险进行判断并在合同中通过约定加以解决。四是要注意合同双方的权利义务是否明确和对等。某些合同条款如果认真推敲就会发现权利义务表述不清，责任范围到底在什么限度内，质量标准是国家强制性标准还是推荐性标准，违约事项是否有识别性等等，都不清楚，还有的过分强调自己的权利而忽视合同的平等性，这些问题在某种程度上是思维的严谨性和文字表达能力问题，需要逐步积累。(三) 项目部要建立整套的法

律风险防范体系显然不可能，但可以依靠施工企业的法制工作部门来建立。首先要对项目可能面临的法律风险进行全面的采集和评估，从履行建筑施工主承包合同到物资设备的采购、租赁、工程的分包、劳务的聘用等各个环节，按照可能出现的法律风险类别，列出风险长清单;然后对清单事项进行分类，明确责任部门和责任人员进行控制。在实际运作中，一定要保持风险长清单的开放性，由相关的管理会议决定清单内容的增减和责任人员的设定，建立一个从收集初始法律风险信息到进行评估、制定管理策略、提出和实施解决方案乃至法律风险管理的监督与改进等内容在内的内部控制系统，把法律风险管理的要求融入项目管理和业务流程之中，这样，合同法律风险自然能得到最有效的防范。