从“辛普森”案看“正当法律程序”原则

摘要：“辛普森”案作为“世纪审判”，以其被告人名望之高、耗资之大、历时之久、判决结果与公众预期之冲突成为当代“英美法系”法学研究的经典案例。此案涉及宪法学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事侦查与证据学等诸多学科，为法学研究提供了全方位、多角度的研究材料，本文将以正当法律程序原则为视角，人权建构理论为基础，比较论证为方法，针对“程序正义”原则的七个核心规则展开论证，达到集思广益推动我国司法改革地目的。

关键词：辛普森案正当法律程序原则无罪推定陪审团制度

1994年美国著名影星奥伦萨尔．詹姆斯．辛普森（Orentnol ．G. ．Sympson ）因涉嫌谋杀其前妻妮可．辛普森被起诉，在检方握有优势证据，社会舆论倾向于被告有罪的前提下，陪审团一致裁定辛普森被告罪名不成立。该判决给全球法学界以强烈震撼，其“正当法律程序原则”的体现与运用引起诸多思考。反观我国佘祥林在狱中度过了11载铁窗生涯，我们不禁疑问，是什么导致了赵作海、佘祥林、杜培武、李久明等诸桩冤案？是执法人员的素质使然还是刑事诉讼制度自身存在重大缺陷？在强调公正优先，兼顾效率的先进理念统领之下，在同样拥有完整的刑事诉讼组织体系和审判监督机制的我国，冤假错案不断的症结究竟在哪里？同样是疑点重重的杀妻案，为什么佘祥林与辛普森的境遇如此不同？在辛案审结十五年以后，本文旧事重提，旨在以辛普森案为基础探索“正当法律程序原则”的法理蕴涵及对我国司法改革的借鉴意义。

一、正当法律程序原则（Due Process of Law）的内涵

正当法律程序原则的定义和法源

美国宪法并没有对正当法律程序涵义做明确界定，对正当程序的理解，主要依靠联邦最高法院对其适用的解释，从而赋予这种宪法的弹性条款以实际应用的意义。丹宁勋爵认为：“我所说的‘法律的正当程序’，即指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正的进行，逮捕和搜查适当的使用，法律援助顺利的取得，以及消除不必要的延误等等。”〔1〕在现代法治的话语体系中，正当法律程序体现了一种价值取向，并具有实质和形式的双重含义：即在实质意义上，是指除非依据适当的法律，权利和自由不可被剥夺；在形式意义上，意味着一旦要由法律来决定的行为，就必须遵循适当的程序。

收稿日期：2010- 10 - 01

作者简介：曹雪辉（1973—），男，河北容城人，硕士，河北大学讲师。

美国正当法律程序原则来源于英国普通法的“自然正义”理念（Natural Justice），该原则自然的认为公平、正义的权力是与生俱来不言而喻的。1215年英国的《自由大宪章》第39条规定：“任何自由人非经贵族院依法判决或者遵照王国的法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何伤害、搜查或者逮捕。”1354年，英国国会通过的《伦敦威斯敏斯特自由令》第二章第28条规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权或剥夺其生存的权利。”这是最早见诸于法律文件中的“正当法律程序”用语。后世把这两个法律文件视为英美普通法中具有宪法意义的正当法律程序的最早渊源。

随着英国的殖民活动，正当法律程序理念传入美国。1787年汉密尔顿提出了“正当法律程序”一词。1789年，麦迪逊将“正当程序”写入《权利法案》初稿中，并被美国联邦宪法第五条、第十四条修正案所确定。根据联邦最高法院的解释，“正当法律程序”可以分为“实体性正当程序”（Substantive Due Process ）和“程序性正当程序”（Procedural Due Process）。实质性正当程序是对联邦和州在立法方面的限制，检验据以执行的法律本身的合理性和正当性；程序性正当程序则涉及法律的实施过程，专注于政府政策执行的方法和程序，保证政府施加惩罚过程的公正性和合理性。

（二）正当法律程序原则的特点和分类

美国正当法律程序是宪法的产物，但美国宪法只是对“正当法律程序”作出了原则性规定。经过长期司法实践，联邦最高法院已经逐渐而坚定地发展出了一套以宪法前10条修正案（权利法案）为核心的，规则细密且相对明确的程序保障体系，形成自己独特的正当程序方法论一一即在解释正当程序条款的外衣下，行使着修正宪法的权力以及遵循判例所固定的基础规则。联邦宪法第五和第十四修正案对发生在美国境内的诉讼都具有约束力，禁止政府未经合乎美国公平、正当观念的程序便剥夺人民的生命、自由或财产。换句话说，政府对人民采取任何可能不利的措施，必须遵循已经固定的程序方面的惯例与方式。

美国的正当法律程序包含实体性正当程序和程序性正当程序。实体性正当程序指的是程序法本身的正义性，起到了将新的价值观纳入宪法的作用，程序性正当程序则是美国对抗式刑事诉讼制度的核心和灵魂。用福塔斯大法官的话说：“坚持宪法施加的程序保障并非是一种技术上的细致末节……这些程序是我们的文明社会的核心、良知和灵魂。这是人们从很早的时候起就为之奋斗和牺牲的基本原则。如果不是正当法律程序的权利，在国家将我们送进监狱或者剥夺我们的生命的时候，还有什么自由可言呢?”〔２〕

（三）正当法律程序原则的七项基础原则

美国宪法的文本200多年来一字未变，其26条修正案的前十条就是妇孺皆知的“权利法案”。源于良好的法学、哲学基础，出于对法西斯践踏人权的反思，美国民众对限制警察为代表的公权力极为重视，在本世纪中期在美国司法领域产生了“正当程序革命”，联邦最高法院确立了一系列规则，从而使正当程序更加明确：

（1）无罪推定。任何人在被证明有罪之前被推定为无罪。

（2）反对自我归罪权。在刑事程序中，被告人不得被迫自证其罪。

（3）律师全案救济制度。被告人有权获得律师帮助。

（4）陪审团制度。被告人有权知道被指控之罪的性质、内容和理由，且享有公正的陪审团迅速、公开审判的权利。

（5）毒树之果。非法证据排除制度，即任何人的身体、住宅、财务非经法定程序不得被搜查、扣押或侵犯。

（6）超越合理怀疑。控方对指控的罪行的证明必须达到不容任何合理怀疑的程度。

（7）禁止二次困境。被告人基于同一罪行只能被审判一次。

此七项规则互相联系补充构成了美国诉讼制度的精髓所在，权利法案在美国公民和司法界的至上地位决定了美国刑事诉讼的价值取向——保障人权、限制公权、保障司法独立。

二、正当法律程序原则在辛案的作用和体现

（一）无罪推定（Presumption of Innocence）

无罪推定理念就是指犯罪嫌疑人或者被告在经过刑事诉讼程序公正、公开之审判确定有罪之前，均应推定其无罪。无罪推定理念在上述七项基本规则中具有第一位次的指导意义，与其他规则形成了相互融合、彼此交错的统一关系。因此，本文将“陪审团制度”和“禁止二次困境”之外的五项规则纳入无罪推定的统领之下，以避免行文的累赘。

1．强调了对被告人人权的保护

源自于“无罪推定”的理念，美国人在法庭上通常西装革履与一些国家被告人身着囚服迥异，政府没有权利强迫被告在判决前穿囚服，更不能带刑具，被告人力求给陪审团以“正人君子”的印象。在辛普森一案中，辛普森一袭灰色西装，声音低沉而忧伤，比平时做节目更加绅士就是这个道理。至于刑讯逼供、超时羁押、音信断绝、饮食恶劣、不予医治等等司法顽疾更是不可容忍的。如果说上述表现只是一种表征，在无罪推定理念的统领之下，犯罪人最直接的人权体现就是“反对自我归罪权”和“律师全案救济制度”。

“反对自我归罪权”（Privilege Against Self）和“保持沉默权”（The Right of Remain Silent），这两项根据美利坚合众国宪法第6条修正案赋予的权利在法律界称为“米兰达权利”（Miranda Rights），经1966年最高法院审理米兰达控告亚利桑那州一案得以固定。

本案中，在辛普森被捕之时，警方向其宣读了“米兰达权利”充分的保证了其人身权利。米兰达权利之所以被多个国家、国际公约所确立，其原因就在于这个制度本身符合人类共同的保障人权的需要，符合人性的内在要求。赋予被告人沉默权以免除自证其罪，并设置相应的保障制度，可以有利遏制刑讯逼供，同时保护被告人的个人隐私与尊严。

源于美国社会习惯，在警方讯问之后，辛普森得知自己沦为头号嫌疑罪犯就开始求助于律师，萨皮罗、柯克伦、李贝利、乌尔曼、德肖维奇、李昌钰等一个个在美国司法界闪闪发光的名字组成了辛普森的“梦之队”。律师第一时间的介入，警方对律师的合作态度，律师拥有的广泛权力、律师优秀的执业能力都构成了律师全案参与制度的优越与实效，最大限度限制了公权力，维护被告人的合法权益。

2．确定了诉辩双方法律地位的平等

控辩双方的地位不平等，被告人的权利自然得不到保障。无罪推定使美国律师理直气壮而不会面对控方矮人三分，在国内公诉人员以正义卫士自居在法庭上咄咄逼人的现象在美国法庭是难以见到的。在辛案中女检察官克拉克十分动情地向陪审团讲述她如何面对如山铁证始终相信辛普森就是此案凶手，决心克服困难将之绳之以法，在其讲述过程中，被告律师三次从椅子上跳起来反对，第三次把矛头直接对准法官伊藤，抗议克拉克用诱导、煽动性语言误导陪审团，法官下令克拉克此后不准再使用“我”字，辩方律师认为，克拉克的这种叙述方式是在暗示陪审团她是在‘伸张正义’，在为“受害者讨还公道。”在“道义上”拔高了检方而贬低了辩护方，使控辩双方道义的平等性受到了损害。

3．限定了控方的举证责任

“无罪推定”原则要求判决的作出必须以证据支持为前提，由诉方承担证明责任。被告人由于被推定无罪，他/她就享有宪法上的“反对自我归罪权”和“保持沉默权”通过这些权利，被告极大增强了在刑事诉讼中与国家权力相抗衡的能力和手段。所以辛普森除了必须回答的问题外，其他一概由熟悉法律的律师做答。本案诉方调集旧金山、圣地亚哥的物证、DNA专家30多人，收集证据近500多件，尽心竭力去搜集整理证据，为即将到来的审判做了充分准备。

4．决定了证据的定案作用

在“控辩式”的诉讼模式下，法庭成了检察官和辩护律师展示证据的舞台，有人把美国

的法庭比喻成球场，比赛球队是控辩双方，而法官则是维持秩序的裁判，这种比喻可谓活灵活现。

检方由洛城著名女检察官克拉克和黑人律师达顿承担控诉，克拉克说辛普森有罪相关证据达488件之多，“数学、物理以及其他科学的证据都直指辛普森——他是杀人犯。”〔3〕警方负责人对媒体宣称在过去的三十年的刑事犯罪现场的勘验中没有任何的其他现场罪证像本案一样有说服力，确信无疑谋杀者为辛普森。至此，按照我国刑事证据学的标准看可谓“事实清楚，证据确实充分”。

在证据极为不利的情况下，“梦幻律师团”充分利用了“超越合理怀疑”（Beyond Any Reasonable Doubt），令案件发生逆转性的变化。在诸多证据规则中，“毒树之果”（Fruits of The Poisonous Tree）和“面条里只能有一条蟑螂”（One Bug in Noodle, Discard The Whole Plate）运用的最堪称道。

“毒树之果”规则即“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料，在审判中不具有证明力。”“毒树之果”的法理依据是宪法正案第四条：“人人具有保障人身、住所、文件及财务的安全不受无理之搜查和拘捕的权利；此项权利不受侵犯，除非有成立的理由，加上宣誓或者誓愿保证，并具体指明搜索的地点，必须拘捕的人，必须扣押的物品，否则一概不得颁发搜捕状。”这就是被威克斯诉美国案（Weeks v United States, 1914）和迈普诉俄亥俄州案（Mapp v Ohio, 1960）所固定的“证据排除规则”。据此，辛案案发后，警方未经授权搜查辛普森家依据“毒树之果”是违宪的，所获得的证据不具有证据力。将非法证据排除后，陪审员就不会知道对诉方有利的证据，好在伊藤大法官将该行为视为“合理确信”才使诉方的诉讼得已继续进行。

随之，辩方打出另一记重拳“面条里只能有一只蟑螂”使诉方满盘皆输。这是一个形象的比喻：任何人在自己的面碗里发现一只蟑螂，他不会再去寻找第二只，而是直接倒掉，警方证据优势由于福尔曼和冯两位警官的一系列问题变得一败涂地。

第一，捡到手套的福尔曼警官的种族主义、女性歧视、伪造他案证据、警察腐败等情况由其密友女作家麦金妮的长达十年之久的录音带得到了证实。

受英国普通法中“品格证据”传统的影响，美国联邦和加州的证据法和判例都规定，如果出庭证人的品格被证明有缺陷，如撒谎成性或前科累累，则证人呈庭的某些证词就不具有法律效力。故此福尔曼所获取的证据不被采信且将被起诉。

“福尔曼的录音带不仅回响在法庭上，而且回响在整个美国，震动了所有的人，你可以感觉到，这

是一个‘牛哄哄’的家伙，好吹嘘而且厚颜，他毫不掩饰他对黑人的仇视，夸耀自己滥用职权，最严

重的是，他以完全肯定的态度描述了警察作伪证和栽赃的违法行为，五个月前，他在这个法庭上曾经

发誓说真话并且宣称自己十年来没有用到‘黑鬼’这个词，但是，现在在同一个法庭上，你可以听

到他宣称洛杉矶市政府的黑人都该一起枪毙掉，在十四个小时的录音中，他不止四十次用了‘黑鬼’

这个词。”乃至案件最后，辞职的福尔曼也不得不求助“沉默权”避免牢狱之灾。〔4〕

第二，冯警官是洛城警察局重案组成员，在第一次接受法庭调查及询问期间，信心十足毫无破绽，但根据宪法第六修正案，取证过程全程录像，录像在律师处均有拷贝。录像证明，事实与冯的证言多处不符，如：取证不按操作规程带橡皮手套而冯在证言中说戴了；冯说某一证据是其亲自收集的，而录像却显示是技术级别不够的助手搜集的；血样未及时送检，并在高温车内放置无人看管，故此，冯所提供的证据不予采信。

第三，律师团依据宪法第四条修正案请到了哈佛大学法学院肖维奇和康州刑事科学检验室主任李昌钰博士，肖维奇证明了手套的血迹系伪造，李博士提出了“合理怀疑”，由检方证明其中一个脚印有可能是“第二双脚印”。

第四，控方提出的大量证据是情况证据（Circumstantial Evidence）这并不能将被告与罪行必然联系在一起。

面条里的一只蟑螂尚不可容忍，面对本案如此多的“蟑螂”，诉方证据力对陪审团的影响力可想而知。

（二）控辩式诉讼模式下的陪审团制度(Jury system)

如果说“无罪推定”从理念上奠定了美国司法制度的基础，那么陪审团制度从实体程序上保障了司法的公正与独立。美国宪法》第3条规定：“对一切罪行的审判，除了弹劾案之外，均应由陪审团作出”。〔５〕美国人之所以崇尚陪审制度，除却历史因素，主要归因于美国人更加信任普通公民的判断和决定，而不太信法官所作的判断力，认为普通公民代表百姓意志要比政府官员更为公平和谨慎，认为陪审团制度是对政府权力的有效制约，可以防止政府滥用权力，以有效的反映美国社会的价值观和人口特征。

1．陪审团自身体系的正当程序化

A．挑选、组成陪审团

第一步程序在法官的主持下公开进行陪审团成员初选。从当地的选民登记册中随机抽出候选人名单，法官根据案件的情况筛选候选人。在辛普森一案中陪审团的初选人数达到了304名，初选工作从案发至九月底方告完成。

第二步程序是由控辩双方行使否决权对候选人进行复选。双方律师根据候选陪审员问卷反馈的内容和个人情况，判断是否对己方存有偏见或无法客观认定案件，从而反对某个特定的候选陪审员加入陪审团。本案中，有一名女候选人曾经有被丈夫虐待的经历，由于辛普森曾经殴打过尼克尔，这名候选人的资格立即被法官取消，以防止她触景生情，不由自主地“公报私仇”。

B．陪审团的听证和裁决

陪审团在整个审判过程中都要认真听控辩双方提供的证据，当双方做完最后陈述以后，法官会对陪审团作出指示，包括法律原则及其应当如何适用，陪审团必须根据这些原则对事实进行评议，并作出终局性裁定。

2．陪审团制度对正当法律程序的坚持

根据《华盛顿邮报》的调查，百分之六十的美国民众认为辛普森有罪，百分之五十六的民众“不赞同”判决结果，为什么本案的12名陪审员一致裁定辛普森无罪呢？有论者认为辩方律师巧打了种族牌；有论者认为在于金钱的影响；还有论者归因于警方的疏漏和控方的低能等等，但综合考量之下，辛普森的无罪开释是陪审团制度和正当法律程序协调运作的合理结果。

A ．陪审团产生的合理怀疑(Reasonable Doubt）

陪审团理所当然的认为：“鉴于警察的搜证违反正当法律程序，范奈特和福尔曼警官的品质证据以及陷害可能性，此案给人一种不舒服的感觉。因为有些证据已经遭到破坏，其他证据也因为疏失而受到质疑，尽管我们不见得认定辛普森是清白的，但对他的犯罪嫌疑不能超越合理怀疑。”〔6〕

“超越合理怀疑”，美国证据法权威卫格莫教授认为这个术语包含一个极为重要的原则：“由于刑事案人命关天，所以陪审团在裁决无罪时，不一定非要确信被告清白无辜。只要检方呈庭证据破绽较多，没达到“超越合理怀疑”的严格标准，尽管有很多迹象表明被告涉嫌犯罪，但陪审团仍然可以判决被告无罪。”

面对陪审团的上述思考，我们岂能说这些陪审员的行为是非理性、情绪化、有种族偏见或不公正的？又哪里能够看到“种族主义的”、“错误的”、“令人厌恶的”、“非理性的”并且“愚蠢的”痕迹呢？

B．正当法律程序的结果——废弃裁定（Jury Nullification）

废弃裁定是指“在特定案件中，当陪审团根据它自己的公平正义观拒绝适用某法律来判定被告有罪，即使事实显示有罪，没有成为其他结论的可能。”在辛普森案中，几位陪审员

行使个案废弃权拒绝判处被告应有的刑责，因为他受到警方的“构陷”。这种个案废弃权的行使，与“违法证据排除法则”、“良心受到震撼”的检验标准以及“政府的严重不法行为”之辩护有关。这些规则都要求释放或许有罪的被告，以便向警方传递更加重要的讯息，即使有相当充分的罪证，如果执法机构不按照法律正当程序执法的话，被告人也是无罪的。

法国思想家托克维尔在《论美国的民主》中这样说道：“把陪审制度只看作一种司法制度，这是十分狭窄的看法。实行陪审制度，把人民本身或至少把一部分公民提到法官的地位，这实际上就是陪审制度把领导社会的权利置于人民或一部分公民之手。”〔7〕通过陪审团制度的程序化组成以及陪审团基于“合理怀疑”或者“废弃裁定”所做出的辛普森无罪裁定恰恰是美式民主的最佳体现。

三、辛普森案留给我们的思考

思考一：重视正当法律程序对实体公正的作用

1971年，罗尔斯在《正义论》中将刑事审判看做不完善的正义，具有实体正义的标准亦有程序正义的标准。然而无论程序设计的如何精妙也不能百分之百的实现实体公正，因此二者之间的对立统一是无需辩驳的。正当程序是法治社会人们追求实体公正的必要条件与基础，只有遵循正当程序实体公正才能得到践行与实现。常态下，遵循正当程序必然导致实体公正的结果。但是，由于认识主体和实践能力的差异，个案中二者无法兼得的情况也是必然的，正当程序就成了实体公正的必要但非充分条件。在此情形下，虽然审判的结果是非理想化的，但是，“它通过确保当事人平等参与程序以及对程序结果施加积极影响使他们的人格尊严和自由意志得到了保障，使那些即使受到不利裁判结果的程序主体也会因在程序中被公正合理地对待而认同和接受这一不利后果，也使得公众因程序本身的正当性、合理性而切实感受到‘看得见的正义’，从而形成对法律制度的普遍信仰与尊重”。〔8〕

我国自古以来推崇“恶有恶报”“天道有偿”的报应观，“坏人”得到报应达到“罪有应得”就认为正义得到了实现，而不去考量此种正义经何种程序而达到，这实际上是一种实体公正的正义观。在该正义观指引之下，程序成了一种必须有的摆设或者肆意行为的挡箭牌，结果如何成了评价案件是否公正的唯一标准，于是，刑讯逼供也好，超期羁押也罢，只要有利于案件的侦破、处理就加以适用，那么该正义就是一种以牺牲正当程序为代价的畸形的正义。失去了程序法的强力制约，实体法某种程度上无异于洪水猛兽，随时有泛滥肆虐的危险。另一方面“徒善法无以自为”，没有了程序法的强力制约，执法之人或者借正义之名任意妄为屈打成招，或者借实体法之威渎职枉法谋一己之利，其例不绝于耳，岂不值得深思吗？

就我国司法现状来看，我国诉讼法虽有瑕疵但绝没有到无法协调实体法的地步，有程序法而不遵从程序，遵从程序而达不到彻底的地步，过分地强调社会保护机能而忽略了人权维护机能所导致的执法者的恣肆与专横就是当前错案频出的主要原因。重视程序法对实体法和执法者的制约作用，正确看待正当程序对实体公正的价值，严格遵循程序法的正当法律程序方是革除司法顽疾的回春良方。

思考二：正确看待执行正当法律程序所付出的代价

在肯定正当法律程序优越性的同时，一个突出问题摆到了我们的面前？辛普森也好米兰达也罢，他们是否得到了正义的惩罚？假设辛普森真的是杀人凶手，按照“禁止二次困境”规则，两名被害者的公道就永远无法讨还，正义就再也不能伸张。当辛普森有说有笑的绝尘而去；当目睹被害者的亲友绝望的抱头痛哭；我们不仅疑问这场“世纪审判”谁是获胜者？是辛普森本人？还是正当法律程序卫护下的民主与自由？这个按大陆法系观点要件齐备的案件为什么在美国要付出耗时474天，耗资八百多万美元的昂贵代价？美国人是不是真的很傻？也许很多美国人内心认为辛普森是凶手，所以案件结束后，辛普森被逐出所在社区穷困潦倒，也有人质疑美国司法体系伸张正义的能力。实际上，辛普森的无罪判决恰恰是美国宪政体制注重保护公民权利、防止权力暴力的体现。美国宪法和司法制度的核心在于防止公权力的恣肆与专横，在他们看来，政府滥用权力和司法腐败对国家造成的危害，远远超过普通犯罪分子，因而一部美国宪政史，就是一部逐步完善落实正当程序的历史。大法官道格拉斯精辟指出：“遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证。”〔9〕美国人民选择了服从法律的安排，几乎每个人都认为辛普森受到了公正的审判。“正当法律程序”或许给了辛普森逃生的机会，但美国人民选择了这种代价，这种代价是金钱、时间乃至生命，因为他们深深地懂得，公民的权利和自由远远值得这种代价。引用林达先生《历史深处的忧思》的几句话作为结尾吧：“一个国家的法律是针对它的整体的人民的，只有当它对所有的人是公正的时候，任何一个“个人”才有可能在任何情况下都受到法律的保护，从而拥有安全感。相反，如果一个社会纵容对一部分大家认为是“坏人”的人草率处理，表面上看起来可能是维护了“好人”的利益，但是事实上，在这种情况下，已经隐含了对每一个人的公民权的威胁。在一定的气候下，无视公民权，践踏公民权的“细菌”，就会以人们意料不到的速度突然迅速生长，危及每一个“个人”，“好人”“坏人”统统无法幸免。”〔10〕参考文献：

〔１〕[英]丹宁勋爵．法律的正当程序[M]．北京：法律出版社，2004:67．

〔２〕[法]托克维尔．论美国的民主[M]．北京：商务印书馆，1996：43．

〔３〕龙宗智．从辛普森案审判看对抗制诉讼形式[J]．环球大观．1996,（1）：58-59．〔４〕[美]林达．历史深处的忧思[M]．北京：商务印书馆，2003:94．

〔５〕[美]美国律师协会陪审团标准，联邦陪审团选拔法[Z]．北京：人民大学出版社，2003．〔６〕[美]艾伦．德肖维奇．合理的怀疑：从辛普森案批判美国司法体制[M]．台湾：商周出版公司，2001：107—108．

〔７〕[法]托克维尔．论美国的民主[M]．北京：北京出版社，2007：112．

〔８〕[美]罗尔斯．正义论[M]．北京：中国社会科学出版社，2001:356．

〔９〕[美]卡尔威因，帕尔德森．美国宪法释义[M]．北京：华夏出版社，1989：98．〔10〕[美]林达．历史深处的忧思[M]．北京：商务印书馆，2003:128．

读法律的正当程序

读《法律的正当程序》这是英国上诉法院院长丹尼勋爵的比较著名的法学著作，作者把它和《法律的训诫》当做姊妹篇。作者通过自己的亲身所见所闻，讲述了二战之后几十年出现的比较出名的案例，一洗法律的枯燥与乏味，把读者带进了法的世界，体验法的精神所在。而作者则通过自己的实践达到了维护法律的尊严、实现公平正义之目的。而且作者通过自己的实践，创造了一些被公认以致成为最终判决的判例，为英国乃至世界法律的进步作出了不可磨灭的贡献。读此书，对于一个学法之人而言，可以帮助我们树立正确的法律思维，了解一些法律的程序，激发我们学法的热情和兴趣。这本书分为前言、正文（共七篇）、后记三部分，每篇又分为几个节。本书名为《法律的正当程序》，那么法律的正当程序究竟是怎样的呢？根据丹尼勋爵在本书的前言中所说，法律的正当程序是指，法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正的进行，逮捕和搜查适当的采用，法律救济顺利的取得，以及消除不必要的延误等等。那么带着疑问和已知的答案，让我们一起去揭开作者为我们设下的神秘面纱。丹尼勋爵在第一篇中跟我们讲述的是：保持日常司法工作的纯洁性。那么我们究竟应该如何做才能做到保持日常司法工作的纯洁性呢？作者在书中跟我们讲述了“蔑视法庭罪”这样一种比较特殊的罪行，那么究竟什么样的行为是蔑视法庭的行为呢？我们为何要对这种

行为加以惩罚呢？众所周知，法律的实行是需要一个载体的，而这个载体就是法庭，法庭可以说是一个国家法律的中枢。如果一个国家的法庭尚且不能显示他的庄重与威严，那么如何叫它的人民去相信和依靠它的法律呢？所以对于那些随意践踏法庭的庄严的人当然要加以惩处，才能保证法律的纯洁，才能稳定人心，法律才能得到信任，这样才能发挥法律的强大作用。可是我们更关心的是何种行为才能算是蔑视法庭的行为，对这样的行为该怎样处置的问题。于是作者在书中讲述了很多他自己经历过的真实案例。首先，作者跟我们介绍了一些公然蔑视法庭的行为，其中包括犯人向巡回法官扔砖头、男子在法庭上向法官丢西红柿、一女子当庭向法官扔书，还讲了威尔士学生因语言的问题闯入法庭等一些典型而又鲜明的例子。毋庸置疑，这些行为当然是蔑视法庭的行为，而且是当面的。对于这样的行为，最适当而又有效的做法就是迅速果断地以蔑视法庭罪加以解决，对其处以罚金或监禁。公然蔑视法庭就是蔑视一国的法律，试图挑战法律的权威，当然不对其进行处罚则法律只能成为一纸空文，名存而实亡。但是我们在进行处罚时，又要依照具体情况实施恰如其分的处罚。比如，在威尔士学生闯入法庭案中，原来判每个学生监禁三个月，后来学生上诉，考虑到这些学生能够通过正当的途径解决问题，回归了法秩序，而他们的行为又可以得到谅解，并且他们也已经受到了合理的惩罚。在他们被监禁了一周以后法官觉得在将他们监禁下去是毫无意义的。于是法官建议让他们重回学校，回到父母的身边，但是法官要求他们每个人都要规规矩矩的，并勒令他

工会劳动法律监督工作调研报告

工会劳动法律监督工作调研报告发布时间:2012-08-24 来源:调研报告网《劳动合同法》自2007年6月29日颁布、2008年1月1日实施以来，我区高度重视《劳动合同法》的学习、宣传和贯彻实施工作。一方面通过多方宣传、举办培训班、座谈会交流、大量发放宣传资料等形式，大力促进《劳动合同法》的学习、宣传和普及；另一方面在有关部门的配合下，加快推进劳动合同三年行动计划实施，着力强化劳动合同管理，加强对用人单位劳动用工监控力度，及时妥善处理劳资纠纷，有力地促进了《劳动合同法》的贯彻实施，确保我区劳动关系的和谐稳定。现将调查情况汇报如下：一、《劳动合同法》贯彻实施的基本情况（一）《劳动合同法》的实施促进了劳动合同签订率的提高。《劳动合同法》颁布实施后，经过广泛的宣传培训工作，我区各类企业签订劳动合同的主动性积极性大增。据调查，至今年3月底，我区在岗职工60844人，签订劳动合同的30422人，劳动合同签订率59%,与去年上半年相比增长了10个百分点。其中农民工23001人，签订劳动合同12000人，签订率50%,比去年同期增长10个百分点。（二）《劳动合同法》的实施促进了用人单位与劳动者签订劳动合同期限向长期化方向发展。《劳动合同法》强制用人单位与劳动者签订劳动合同并鼓励签订无固定期限劳动合同，实际是从法律层面促使用人单位改变用工短期行为，考虑用工长期化。《劳动合同法》实施后，我区各类企业与职工签订劳动合同的期限从之前的一年

期限为主转变为三至五年期限为主，符合签订无固定期限劳动合同的均依法签订无固定期限劳动合同，促使劳动者和用人单位之间建立的劳动关系更为稳固。（三）《劳动合同法》的实施促进了用人单位用工管理行为的不断规范。《劳动合同法》规定用人单位要把规章制度作为劳动合同内容，要求劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，从根本上促使用人单位规范内部管理行为和外部经营行为，从而有利于用人单位和劳动者双方建立稳定的劳动关系。《劳动合同法》颁布实施后，我区各类企业对规章制度、员工手册及时进行了清理修改，使日常管理符合《劳动合同法》的规定。工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动用工主要方面得到了较好的遵守执行。企业用工逐步规范，劳动关系日渐稳定。（四）《劳动合同法》实施过程中遇到的主要困难和问题。、部分用人单位对劳动合同的认识存在片面性。目前还存在部分用人单位与劳动者不签订劳动合同的情形。部分劳动密集小型企业对《劳动合同法》的实施持观望态度，维持原有的用工方式，还未完全根据新法进行调整。还有部分规模较小、用工环境差，管理较差的企业对《劳动合同法》的实施持消极态度，不遵守法律规定，严重违规用工。对于一些季节性增加用工和临时性用工，企业不愿签订劳动合同，员工也认为没有必要签订正规的劳动合同。、劳动者不愿签订劳动合同的现象依然存在。《劳动合同法》对用人单位与劳动者签订书面劳动合同做出了明确规定，但据我区企业反映，企业要求员工签订劳动合同，部分员工不愿签订劳动合同。这部分员工有的是因为误解签订劳动合同后限制其自由流动；有的是因为不愿缴交

新民事诉讼法施行后审判监督程序尚待完善的时效问题

新民事诉讼法施行后审判监督程序尚待完善的时效问题一、当事人申请抗诉无时效限制新民事诉讼法通过第208条“上级人民检察院发现下级人民法院的判决、裁定存在法定再审事由或者发现调解书损害了国家利益、社会公共利益，应当提出抗诉”及第209条“如果人民法院驳回再审申请、逾期未对再审申请作出裁定或者再审判决、裁定有明显错误的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉”两条规定，确立了检察机关行使专门法律监督的职权，但是并未作出相关时效限制。不仅如此，纵观我国现行法律体系，涉及到当事人申请抗诉法律时效的规范性法律文件屈指可数。在我国当前的法律框架下，只有两部法律文件对当事人申请抗诉的时效做了简要规定，但其对司法实践的指导作用极其有限。2001年最高人民法院在重庆召开全国审判监督工作座谈会并形成《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》，在《纪要》第14条规定中列举了人民法院不予受理的抗诉案件情形，其中包括“原审案件当事人在原审裁判生效二年内无正当理由，未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件”，从中可以读出“当事人申请抗诉亦应在二年时效内”之意；《最高人民检察院民事行政检察厅关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》（[2001]高检民发第4号）在其第一部分中也列举了人民检察院应不予受理的几种情形，其中包括第五条“申诉人在人民法院判决、裁定生效二年

之内无正当理由，未向人民检察院提出申诉的案件”，该条意在说明“当事人应当在二年诉讼时效内向人民检察院申请抗诉”。但是司法实践并未对上述两部文件的相关规定进行全面实施，其根本原因有二。首先，这两部文件一个是最高人民法院的会议纪要，一个最高人民检察院的意见，其效力均比较低，所以在司法实践中均未能很好的贯彻实施。其次，这两部文件均在2001年出台，当时适用的1991年民事诉讼法对审判监督程序的规定较为简陋，之后的2007年民事诉讼法修正案对审判监督程序进行了全面修订，而2012年的民事诉讼法又对审判监督程序进一步完善。经过2007年和2012年民事诉讼法两次修订过程，“再审之诉”基本建立，而申诉权利也由宪法性权利转化为一项真正的诉讼权利，尤其是2012年民事诉讼法确立了“法院纠错在前，检察监督断后”的有限再审模式。即当事人的再审申请被驳回后，便只能向检察机关申请抗诉，而不能再向上一级人民法院申请再审。上述两部2001年出台的规范性文件虽然仍具备法律效力，但是显然并不适合当前的审判监督制度模式。二、四种特殊再审事由缺少最长时效限制且救济途径不明确根据民事诉讼法第205条规定，对于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”、“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的”、“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”四种情形，“自知道或者应当知道之日起六个月内提出”。根据该条规定，对于此四种再审事由，时效起点是“当事人发现该四种情形”，而不管原

论法律原则的适用.

摘要适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

论美国宪法上的正当法律程序原则

论美国宪法上的正当法律程序原则【摘要】正当法律程序（dueprocessoflaw），通常又被称为法律的正当程序（DueProcessofClause）或者正当程序条款。美国宪法上的正当法律程序可分为程序性的正当程序和实质性的正当程序。从戈德博格诉凯利案开始一直发展到马修斯诉埃尔德里奇案，美国联邦法院基本上确立了如何衡量正当程序标准的方法。这种功能主义的利益衡量，具有适用上和功能上的灵活性，已成为今天处理程序性正当程序的主导模式，并在美国宪法解释中发挥着重要作用。【关键词】正当程序；美国宪法；利益衡量；程序标准一、正当法律程序的概述（一）正当法律程序之辩思正当法律程序（dueprocessoflaw），通常又被称为法律的正当程序（DueProcessofClause）或者正当程序条款。从美国法律辞典对其界定来看，正当法律程序的概念至少包含以下的内容：一是正当程序

的目的是保障个人权利，这种权利在美国宪法中被概括抽象为“生命、自由和财产”。二是正当程序的限制是针对政府行为和政府权力。三是限制的方式是通过法律确立的原则和程序。[i] （二）正当法律程序类型之嬗变正当法律程序最初的含义仅指程序性正当法律程序，其最初来源于英国的《大宪章》和普通法。程序性正当法律程序原来适用于司法领域，是指为了保持日常司法工作的纯洁性而采取的促使审判和调查公正进行的措施或手段。后来其扩展到行政领域，开始专注于政府政策执行的方法和程序，保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性。行政法学上所讨论的正当法律程序，是就宪法上的程序性正当法律程序而言。[ii]后来在美国最高法院的司法实践中，正当程序又发展了另外一种含义即实质性正当程序。实质性正当程序着眼于法律本身是否公正、理性并具有充分的正当理由，而不考虑实施该法律的程序是否公正或充分。在程序性正当程序的语境下，法院只审查执行法律的过程和方法是否合宪。而实质性正当程序则检验据以执行的法律本身的合理性和正当性。

社区矫正法律监督方式

社区矫正法律监督方式：定期检察和随时检察 https://www.360docs.net/doc/6918324851.html, 2010年03月22日02:00 正义网－检察日报 □社区矫正法律监督是指检察机关对判决、裁定、决定监外执行的罪犯，置于社区内进行教育矫正、监督管理过程中是否存在违法进行的监督。 □定期检察是指基层人民检察院对相应的交付执行机关、监督管理机关交付执行和教育矫正、监督管理社区服刑人员的执法活动每半年至少开展一次的检察活动。 □随时检察是指人民检察院对认为有关机关相关的执法活动中可能存在的严重违法问题和社区矫正的重大事件随时进行检察活动。 2009年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合在北京召开了全国社区矫正工作会议，部署在全国范围内试行社区矫正工作。这是刑罚执行制度改革的一项重要举措，是社区矫正走向立法的重要实践。确立科学的、合法的社区矫正法律监督方式，是发挥检察效能、实现发现违法，纠正违法监督目的的重要保证。笔者就现实背景下社区矫正法律监督方式作一些研究探讨。 ■现行的社区矫正法律监督方式及动因社区矫正法律监督是指检察机关对判决、裁定、决定监外执行的罪犯，置于社区内进行教育矫正、监督管理过程中是否存在违法进行的监督。它包括发现违法问题的方式和纠正违法问题的方式。由于社区矫正还处于试点试行阶段，对社区矫正法律监督方式尚未有明确规定。最近，高检院副检察长孙谦在全国社区矫正工作会议上指出:要坚持定期专项检察与日常随时检察相结合，除了开展一年两次的监外执行、社区矫正定期专项检察活动外，对于可能出现的严重违法问题和社区矫正中的重大事件要进行随时检察，这进一步明确了社区矫正法律监督方式是定期检察和随时检察相结合。定期检察是指基层人民检察院对相应的交付执行机关、监督管理机关交付执行和教育矫正、监督管理社区服刑人员的执法活动每半年至少开展一次的检察活动;随时检察是指人民检察院对认为有关机关相关的执法活动中可能存在的严重违法问题和社区矫正的重大事件随时进行检察活动。这一方式是区别于派驻检察等一般检察方式的特殊方式，是社区矫正法律监督发现问题的主要途径和平台。定期检察与随时检察相比，前者的检察活动具有检察时间的确定性、检察对象的普遍性，后者的检察活动具有检察时间的不确定性、检察对象的个别性。前者是社区矫正法律监督活动的主要方式，同时又是基层人民检察院应当履行的检察任务;是社区矫正法律监督的辅助方式，只有在非定期检察期间发生某种情形下才予以使用。二者相辅相成，互为补充，分别使用，适时启动。检察机关对社区矫正司法执法活动所以采取定期检察与随时检察相结合的方式，是由以下原因构成的:

论法律原则的意义——以法学方法论为视角

论法律原则的意义 ——以法学方法论为视角摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？1笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。一、什么是法律原则对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则…区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则…是此等“下位原则”。2由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维度。3我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。4 由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。二、法律原则的理论意义（一）从与规则的关系的角度来分析 1葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 2[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页

何海波：晨光初现的正当程序原则

何海波：晨光初现的正当程序原则作者：何海波（清华大学法学院副教授，法学博士）转自：北大法律信息网原载：《法学研究》2009年第1期，原标题：“司法判决中的正当程序原则”【摘要】虽然《行政诉讼法》规定行政行为“违反法定程序”应予撤销，但是，在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明文规定的情况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，仍然是一个不确定的问题。文章通过统计《人民法院案例选》上行政判决所用的法律依据，分析田永案件、刘燕文案件、张成银案件等十余个有关行政程序的代表性案例，结合对法官所做的访谈，勾勒了一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。在过去十多年中，《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序”已经成为行政行为司法审查的重要根据，法官在法律缺乏明文规定时运用正当程序原则判案的意识和信心也不断增强。通过个案判决的“涟漪效应”，正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可，开始成为中国法律的一部分。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的能动主义立场，以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路径。文章也指出了这种立场和路径的局限。关键词：行政诉讼正当程序原则司法能动主义法律发展导言半个多世纪以前，正值英国一场法律变革的前夜，年轻

的公法学者韦德写下了“自然正义的黄昏”，作者忧心忡忡地注视着英国法院在行政程序司法审查上的倒退。[1] 而几年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革，恰恰是以程序正义原则的勃兴为开端的。[2] 再过几年，美国联邦最高法院也发动了“正当程序革命”[3]，不但扩张了正当程序原则的适用范围，也推动了行政法的整体发展。此后，随着最高法院整体上变得保守，行政程序的扩张似乎也出现了逆流。[4] 而在大陆法传统的日本，行政程序也成为行政法日益重要的一部分。[5] 不同的故事讲述同一个主题：正当程序是法律发展的一部分，也是法律发展的一面镜子。今天，在一个相当不同的法律传统中，我们将看到一个精神相似的原则——我们称之为正当程序原则——正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决中，江苏省高级法院2004年的一份判决尤其值得注意。该判决声称：“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……”[6] 在中国法律发展喧闹杂乱的背景中，这是一个微小却鲜亮的举动：在没有制定法依据的情况下，法院公然引入了正当程序原则。它昭示正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份，也暗示法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。在中国的法律传统中，程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎

正当程序原则案例

正当程序原则在我国行政法上的运用 ——田永诉北京科技大学案评析 [案例问题] 正当程序原则在我国有没有法律效力？该不该适用于审判实践？公权力机关在实施行政行为的过程中应该遵守什么样的程序才是适当的？正当程序原则的适用是一个复杂的问题，这一原则在我国行政法中适用有何必要性?以及在当前中国社会的具体环境下适用的局限性以及亟待解决的缺陷有哪些？ [案情介绍] 1998年底，北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生田永一纸行政诉状将自己的母校告上法庭，要求法庭判令学校按规定向自己颁发毕业证和学位证，办理相应的毕业手续，并赔偿因为延迟颁证所遭受的损失3000元。田永一直以在校生身份在北京科技大学参加学习，完成了学校制定的教学计划。但在临近毕业时，被告却以原告不具备学籍为由，拒绝颁发毕业证、学位证和办理毕业派遣手续。校方解释说：田永曾在补考过程中夹带写有公式的纸条被监考教师发现，学校决定对田永按退学处理。① [法院判决] 一审受理的北京市海淀区人民法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。《中华人民共和国教育法》第二十一条规定：“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第二十二条规定：“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国学位条例》第八条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。教育法第二十八条规定的学校及其他教育机构行使的权利中，第（四）项明文规定：“对受教育者进行学籍，实施奖励或者处分”。由此可见学籍管理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。因而，审查田永是否具有学籍，是本案的关键。原告田永经考试合格，由被告北京科技大学录取后，即享有该校的学籍，取得了在该校学习的资格，同时也应当接受该校的管理。教育者在对受教育者实施 ①中华人民共和国最高人民法院公报.1999.4.

浙江省工会劳动法律监督条例(2017年修订版)

浙江省工会劳动法律监督条例（2017年修订版）当前，新一代职工民主权利意识别断增强。如此的背景下，需要工会组织进一步发挥监督职能，维护好职工的合法权益。下面是查字典范文小编整理的，欢迎大伙儿阅读! 浙江省工会劳动法律监督条例第一章总则第一条为了加强和规范工会劳动法律监督，维护劳动者合法权益，构建和谐劳动关系，依照《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规，结合本省实际，制定本条例。第二条本省行政区域内实施工会劳动法律监督，适用本条例。本条例所称工会劳动法律监督，是指工会对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益事情进行的有组织的群众性监督。第三条工会劳动法律监督应当遵循依法监督、客观公正、与有关部门紧密合作的原则。第四条地点总工会负责组织、指导、协调和实施本行政区域内的工会劳动法律监督。产业工会、基层工会的联合会负责协调和实施本行业、本区域的工会劳动法律监督。基层工会负责实施本单位的工会劳动法律监督。第五条县级以上人民政府应当将构建和谐劳动关系纳入国民经济和社会进展规划、政府目标责任考核体系，完善政府与同级工会联席会议制度，支持工会依法实施工会劳动法律监督。县级以上人民政府制定涉及职工劳动权益的重大政策以及处理涉及职工劳动权益的重大咨询题时，应当听取同级地点总工会的意见。有关单位和个人在实施工会劳动法律监督，促进劳动关系和谐方面做出突出贡献的，县级以上人民政府应当赋予表彰、奖励。第六条人力资源和社会保障、安全生产监督治理、公安、司法行政、住房城乡建设、卫生计生等有关部门，应当与同级地点总工会就劳动法律法规实施事情进行通报、定期会商，按照各自职责支持工会劳动法律监督工作。人力资源和社会保障等有关部门对用人单位遵守劳动法律法规事情进行专项检查时，应当邀请同级地点总工会参加;在处理违反劳动法律法规的重大案件时，应当听取同级地点总工会的意见。县级以上人民政府有关部门应当将用人单位违反劳动法律法规事情记入社会信用档案，及时向社会发布。第七条人力资源和社会保障部门会同地点总工会和企业联合会、工商业联合会等企业方面代表组织，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大咨询题。第八条用人单位应当配合工会依法实施的工会劳动法律监督。工会应当尊重用人单位及其投资者的合法权益，支持用人单位依法开展生产经营和治理活动;教育职工遵守用人单位依法制定的规章制度和履行劳动合同，引导职工合理有序表达诉求。工会与用人单位应当建立协商制度，定期就涉及职工合法权益事项进行协商。第二章监督组织和职责第九条工会对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益的下列事情进行监督： (一)平等就业事情; (二)涉及劳动者利益的规章制度的制定、修改和执行事情; (三)劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止事情; (四)工资集体协商和集体合同的签订、履行事情; (五)劳动酬劳支付、福利待遇降实和最低工资标准执行事情;

论法律原则的司法适用及其限制

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/6918324851.html, 论法律原则的司法适用及其限制作者：胡永观来源：《成长·读写月刊》2016年第09期【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。一、诚实信用原则司法适用的具体情形本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：（一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降

简述程序正当原则

简述程序正当原则摘要：在中华民族5000年的发展历程中，我国封建专制传统较长，程序法律意识缺乏，但随着改革开放、市场经济和法制建设发展，在我国努力建设法治国家的过程中，我们逐渐认识到规范和控制政府权力、保障个人的合法权利，离不开公正合理的法律程序。关键词：行政程序；正当；法律程序在学习行政法学这半年，让我了解了很多法律知识。在一个法治国家，我们要知法、懂法，才能遵法、守法、用法。在法律意识淡薄的社会，我们应加强法律意识，维护自己的合法权益。程序、法律程序、正当法律程序、行政程序等等是耳熟能详的法学概念，然而在行政法、特别是在行政程序法的研究中，将正当性与行政程序结合起来分析，尤其是将其结合为一个专有名词来研究目前来说是不多见的。“正当行政程序”概念决不是简单的文字组合，而是一个重要的行政法和行政法学概念，正如从程序到法律程序再到正当法律程序一样，从程序到行政程序再到正当行政程序，是符合法律逻辑原理的演进，具有和行政法治的演进相吻合的路径。显而易见，程序不一定必然正当，“程序有正当与不正当的区分，正当程序是‘正当’的，或者‘合适’的程序，是一种特殊的程序要求，这对权力有非常重要的约束意义”。行政程序也是如此，事实上我们所希望运行的行政程序是正当的行政程序，学界有关行政程序研究的重点也是在具有正当性的行政程序之上，因此“正当行政程序”的概念本质上切合了理论与实践的要求。过去我们在行政法学法研究中往往忽视了这一点，一提到行政程序，就当然的认为是具有正当性的行政程序，没有对其是否具有正当性问题作出严格的甄别，这显然不符合基本的逻辑原理，也可能会造成研究成果的逻辑性与严密性之欠缺。除法学研究中对正当性关注不足外，行政行为实践中往往也不太注重行政程序的正当与否，这在我国缺乏程序理念与传统的背景之下，后果恐怕尤为严重，所以必须在行政立法、执法及行政监督救济等各领域加强正当行政程序理念的普及，树立不仅仅要遵守行政程序，更要遵守正当行政程序的理念，如此方能有效规范控制行政权，更好保护相对人的合法权利。关于正当行政程序的含义。广义的程序含义是指“事情进行的先后次序”或“按时间先后或依次安排的工作步骤”。

法律程序(法理学)

法律程序释义法律程序时从事法律行为作出法律决定的过程、方式和关系，其普遍形态是：人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。要点：法律程序具有法律上的意义，由既定法律加以规定的主体作出法律决定的法律依据，与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性，特别是在公权力行为的领域；法律程序旨在作出法律决定，而这一决定本身经由何种过程和方式被作出。法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为，是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度；法律程序是在法定时间和空间中展开的，法定时间要素包括时序和时限，前者是法律行为的先后顺序，后者是法律行为所占时间的长短；法定空间要素包括空间关系和行为方式，前者是主体及其相互行为的确定性和相关性，后者是法律行为的表现形式；法律程序具有形式性和相对独立性，程序本身是形式，是伴随时间而经过的活动过程和活动方式，一般体现为非人格化的同样情况同样处理；程序的形式性还表现在其本身的时空特点、言行特点、仪式特点和器物特点方面；程序的形式性对于人们建立关于法律和社会生活的理性预期是有益的，即使在实体法不正义的情况下。其相对独立性的意义，表现在，法律程序的合理性由其自身的评判标准；在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面保持相对稳定性和延续性；程序传统可自成一派；程序还具有某种仪式性、象征性。法律程序可以进行价值填充。法律程序对法律行为的调整方式分工，法律程序通过时空要素实现程序角色分配；抑制，通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性；导向，通过程序的时空要素指引人们的法律行为依照一定的指向和标准在时间上延续、在空间商展开。一方面，程序为人们个别而具体的行为提供统一标准模式以克服行为的个别化和非规范化，另一方面，程序的导向机制还能指示人们在时间和空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断；缓解，通过法律程序的时空要素缓解人们原先的行为与心理冲突，消解紧张气氛，为冲突解决提供有条不紊的秩序条件；感染，法律程序的仪式性、象征性和由其带来的神圣性会感染人的心态和情绪，使主体产生心理上的无意识的服从。正当法律程序正当法律程序的构成要件程序的分化政党程序通过决定权的分散来限制恣意的，而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分派体系实现的。程序的阶段性划分是一种时间维度的功能分化和角色分派；程序的结构性安排是一种空间维度的功能分化和角色分派。程序中的决定着不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，通过程序的功能分化和角色分派来完成决定。在功能分化和角色分派后，每一程序环节，每一角色都是以符号的形式存在，有意识地阻隔了对结果、对法律外目标的过早考虑和把握，恣意的余地被大大压缩，角色分化的结果是他们的高度职业化和专业化。对立面的设置程序开始于利益和意见的冲突和竞争，为了在冲突和竞争中形成法律上的决定，就必须提供

工会劳动法律监督工作制度

工会劳动法律监督工作制度为保障和规范工会对劳动法律、法规执行情况进行监督,维护劳动者的合法权益,建立和谐的劳动关系,根据《工会法》和《劳动法》及相关法律、法规,结合我公司实际,制定本制度。第一条工会劳动法律监督,是指工会依法对劳动法律、法规执行情况进行的有组织的群众监督。劳动法律监督委员会的职责是对本公司遵守国家劳动法律、法规的情况进行监督。在公司开展日常的监督检查活动。工会依法维护劳动者的合法权益,对遵守劳动法律、法规的下列情况进行监督: 1、执行就业规定的情况; 2、履行集体合同的情况; 3、执行国家有关订立、履行、变更、解除劳动合同规定情况; 4、执行工作时间、休息休假规定的情况; 5、执行工资支付形式和发放时间、加班工资、最低工资标准等有关工资报酬规定的情况; 6、执行劳动保护、劳动安全卫生、职工伤亡事故和职业病防治及危害处理规定的情况; 7、执行女职工、未成年工和残疾职工特殊保护规定的情况; 8、执行职工养老、医疗、意外伤害、生育等社会保险和福利待遇情况的规定; 9、执行职业、技能培训和考核规定的情况;

10、其他执行劳动法律、法规规定的情况。第二条委员会职责 1、接受工会劳动法律监督委员会的委派,对公司各用人单位执行劳动法律、法规的情况进行调查; 2、对公司各用人单位违反劳动法律、法规的情况向工会劳动法律监督委员会提出意见和建议; 3、对劳动者与公司各用人单位之间发生的劳动争议,可以进行调解。职工向劳动争议仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提出诉讼的,应当给予帮助; 4、对公司各用人单位违反劳动法律、法规拒不改正的,向工会劳动法律监督委员会报告,并提出处理建议; 5、宣传劳动法律、法规、规章和政策。第三条工会劳动法律监督委员会委员应当符合以下条件: 1、具有一定的法律知识、政策水平和工作能力; 2、奉公守法、公道正派、执心维护职工合法权益。第四条工会劳动法律监督委员会发现用人单位违章指挥、强令工人冒险作业,有权提出立即停止作业的意见;生产过程中发现重大事故隐患和职业危害,有权提出停产整改的意见,用人单位应当及时答复。第五条工会劳动法律监督委员会发现危及劳动者生命安全的情况时,有权向用人单位建议组织劳动者撤离危险现场,用人单位必须及时做出处理决定。第六条工会劳动法律监督委员会应当参加有关行政部门对伤亡

监督活动案件化要把握五个关键要素

监督活动案件化要把握五个关键要素多年来,检察机关一直十分重视并加强对侦查活动、审判活动和执行活动的法律监督,并取得了良好效果,但是,在增强监督的法治化、权威性和实效性方面仍然有待深化发展,特别是在将监督活动作为案件办理、增强其检察业务属性方面需要加大探索力度。探索重大监督活动案件化,是彰显检察机关法律监督属性,提升监督实效的有益探索,也是聚焦主责主业,强化法律监督的必由之路。重大监督活动案件化的法治路径关键在于构建监督活动的办案模式,取代以往的办事模式。而能否抓住办案模式的关键要素,则决定着重大监督活动能否真正实现案件化。从司法办案的特点、规律和检察权配置实际看,重大监督活动案件化要抓住案件、事实、证据、程序和组织这五个关键要素。案件要素。明确“案件”基本含义,是推进重大监督活动案件化的前提。《现代汉语词典》将“案件”解释为:“有关诉讼和违法的事件。”可见,案件是包括但不限于引起诉讼的法律纠纷。结合检察机关法律监督的职权特点,可将检察机关办理的案件概括为诉讼事件和违法事件两类。可以说,所有的诉讼事件均因可能的违法事件(纠纷)而起,是否违法须经由诉讼作出判断;但每一起违法事件(纠纷)未必一定会带来一个诉讼事件,因诉讼并非解决违法事件(纠纷)的唯一途径。因此,非属诉讼但属违法的事件并不存在成为案件的法理障碍。

根据现行法律法规,检察机关依法履行审查逮捕、公诉等职权行为都是参与“诉讼”的行为,处理的是诉讼事件,属于办理案件并无异议。但是,对侦查活动、审判活动和执行活动的监督是否属于案件则存在不同理解,有人认为,这些监督活动没有诉讼构造、没有居中裁判等,不能称为办案。这在司法实践中也有表现。比如,侦查监督中的立案监督长期不具有审查逮捕所具有的办案地位。而公安机关根据治安管理处罚法办理的治安案件,有些就是典型的属于违法但不构成犯罪的事件,同样不具备诉讼构造,也没有居中裁判,但是没人否定治安案件是案件。其实,“两高”2016年11月联合印发的《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》第4条规定:“对民事执行活动的监督案件,由执行法院所在地同级人民检察院管辖。”这不仅提出了“民事执行监督案件”的概念,而且明确了案件管辖的检察院。同理,对侦查活动、审判活动和执行活动的监督虽然本身不属于诉讼事件,但针对的是违法事件,无论这个违法事件会不会引起一个诉讼事件,侦查监督案件、审判监督案件、执行监督案件也应当成为一个法律概念。唯有先解决了监督审查与纠正属于案件这一前提问题,才能谈得上重大监督活动的案件化问题。事实要素。适用法律解决法律纠纷的第一步就是认定法律事实,法律事实是进行裁判活动的逻辑起点。法理上,一般将法律事实分为事件和行为,事件是指法定的、不以人的意志为转移的自然事件和社会事件,行为则是指人出于主观意志的行为。在侦查监督、审判监督和执行监督活动中,执法、司法机关及其工作人员的违法行为尤其是

法律原则的适用

二、法律原则适用的特征第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。三、法律原则适用的情形法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。（二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量