国际私法案列分析

国际私法案列

例1：两个在苏州设立的新加坡外商投资企业之间由于在无锡承包一个建设工程而发生了争议，双方约定将争议提交新加坡法院解决。

分析：这个案例中的外商投资企业属于中国法人，承包的工程也在中国境内，法律事实也在中国境内，根据我国最高法院对涉外民事关系的解释，本案不具有涉外因素。但是从广义上说此案具有涉外因素，因为外商投资企业虽然属于中国法人，但毕竟是“外商”。

这个实例的确说明，是否涉外不一定仅有三要素。例如发生争议的地点，解决争议的地点，就不属于三要素了。

例2：卢雪影诉光大银行南宁桃源支行、广西侨恒有限公司等借款担保案：

卢雪影为香港居民，2003年与被告侨恒有限公司等签约，约定卢雪影以贷款方式向侨恒有限公司等支付收购原料的资金共200万元，连续6个月；被告侨恒有限公司等承诺每月支付10万元利息及劳务费给原告，6个月共计60万元；为保证合同履行，根据协议，被告光大银行南宁桃源支行同意为被告侨恒有限公司等提供担保，同时被告侨恒有限公司等向光大银行提供了反担保；之后，被告侨恒有限公司等不履行还款责任，卢雪影起诉，要求：被告侨恒有限公司等还款，并要求光大银行承担担保责任。

庭审中双方都同意适用我国法律，一审判决：确认被告侨恒有限公司等对原告的还款责任，不支持原告要求光大银行承担担保责任的要求。原告上诉，二审驳回上诉，维持原判。

这里的“香港居民”，具有“涉外”因素，因为中国内地与香港属于不同的“法域”。

问题：为何法院不支持原告要求光大银行承担担保责任的要求？

参考答案：根据中国法律，银行不得作为担保人，除非法律有特别的规定。

问题：香港已经回归，属于我国的一个部分，难道也属于“国际民商事关系”吗？

参考答案：这是国际私法领域一个特殊的问题：区际冲突法，以后我们将要讲到。

例3：在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的英国姑娘琳达在伦敦登记结婚，婚后一年二人回到了中国定居并发生离婚诉讼，那么他们的婚姻关系成立了吗？

如果不考虑其他因素，仅就结婚年龄，就会发生法律冲突。中国法律规定：男22岁，女20岁；英国法律规定：男和女都是16岁；这是一个典型的民事案件：婚姻，

例4：一个年满21周岁的意大利人在中国某公司签订了一笔丝绸制品的买卖合同，后该意大利人因无力履行该合同，就以意大利民法规定年满22周岁方为成年，自己不具完全行为能力为由提出应宣告该合同无效，双方当事人就该合同是否有效成立发生了争执，而争执的焦点是该意大利人有无签订合同的行为能力。这也是一个典型的民事案件：合同，

例5：中国公民诉日本横滨橡胶株式会社产品责任赔偿案：

2001年8月9日，甘肃省公路局所属的一辆福特越野车在高速公路上，突然左前胎爆炸，造成车上4人死亡。因为出事的车胎是享有盛名的日本横滨橡胶株式会社生产，受害人家属起诉。

此案原告主张适用日本法律，被告主张由法院决定适用的法律，为何？因为，适用中国法律，每位原告可以获得20万元人民币的赔偿，而按照日本法律，原告可以获得2000万元人民币的赔偿。

例6：一个中国人死亡时在日本东京有住所，在日本东京留有若干动产，但是未立遗嘱。

其继承人因析产不均起诉，日本法院受理此案，先要适用1898年《日本法例》关于“继承依被继承人本国法”的规定，认定应适用中国法；经查明，中国《民法通则》第149条规定：动产应适用被继承人死亡时住所地法律，这样，适用的法律又指向了日本法。日本法院如何好呢？此案形成了反致

例7：杜邦公司（美国）诉北京国网信息有限公司域名侵权纠纷案：

杜邦公司（美国）1802年在美国注册，其产品涉及电子、汽车、服装、运输、农业、化工等多领域，并行销150余个国家和地区；杜邦公司自成立以来就使用椭圆字体“DUPONT”商标，1999年2月28日杜邦公司在中国商标局注册该商标，并在中国就该注册商标投入了巨额的广告费，使其商品在中国热销。

杜邦公司在美国等17个国家注册的三级域名，均为“https://www.360docs.net/doc/986642401.html,.行政区缩写”，等；北京国网信息有限公司1996年3月成立，经营范围包括计算机网络咨询在线服务等；1998年11月2日国网信息有限公司在中国互联网信息中心申请注册了“https://www.360docs.net/doc/986642401.html,”域名，但一直未实际使用。双方协商未果，杜邦公司向法院起诉。北京市第一中级人民法院认为我国与美国均为《巴黎公约》成员国，依据我国法律和《巴黎公约》的规定，判定北京国网信息有限公司承担相应的民事责任。

这是解决法律冲突的又一途径：适用统一实体法。

例8：朗科公司案：

2006年2月10日，我国深圳朗科科技有限公司（以下简称朗科）向美国得克萨斯州东区法院提交诉状，控告美国PNY公司侵犯了其闪存盘等美国专利。朗科是由留学归国人员创办的高新科技企业，1999年率先研制成功闪存盘，即优盘，于2002年在中国获得专利，于2004年获得美国专利。PNY公司是 1985年成立的美国计算机存储零售市场主要企业之一，其闪存盘产品在美国市场销售量在前三位。

目前此案正在审理之中。如果朗科在美国胜诉，PNY公司将面临严厉的惩罚，而朗科将有可能得到USB闪存领域迄今为止最高的专利侵权赔偿。问题：请问此案是否属于国际私法案件？为什么？

参考答案：第一，涉及国际商事诉讼的管辖权：

所谓国际商事关系，是指具有国际因素或跨国因素的民商事关系，此案主体具有国际因素，

第二，涉及当事人的诉讼地位：主体具有国际因素，还涉及到外国人是否具有在内国起诉的能力，

第三，涉及法律适用问题：国际私法解决的主要问题是：涉外或者国际的民商事争议是用那一国的法律解决？即：冲突法问题；这是国际私法与其他国际法区分的本质点。

第四，侵权行为适用侵权行为地法是国际私法的一般规则，此案中适用美国法判定PNY公司是否构成侵权，即如何赔偿。所以，此案属于国际私法案件

以上属第一章。

例9：20世纪福克斯电影公司诉北京文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案：

原告福克斯电影公司是在美国注册的一家电影公司，该公司于1985年、1990年分别对其制作的电影《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》在美国进行了版权登记；被告北京文化艺术出版社音像大世界是依法经批准成立的法人，经营范围包括国家正式出版发行的音像制品。

对于本案，法院认为：由于中美之间有关于知识产权保护的协议（备忘录》，两国又都是有关国际公约的缔约国，原告福克斯电影公司在美国取得的著作权，应当受到中国法律的保护；

同时，根据中国著作权法相关规定，被告北京文化艺术出版社音像大世界的销售行为构成对福克斯电影公司著作权的侵犯，因此。被告应当承担相应的侵权责任。

参考答案：此案是否构成侵权，不在本课程范畴之中；借用此案仅仅说明：在处理国际民商事纠纷时，国际私法的主要渊源包括国内立法。此案是关于适用国内法和国际条约审理的涉外知识产权案件，国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，也是国际私法最主要的法律渊源。

例10：陆红诉美国联合航空公司损害赔偿纠纷案：

1998年5月12日（农历一九九八年四月十七），安徽上市公司“国丰塑业”总经理陆红，乘坐美国联合航空公司（简称：美联航）班机，途中在日本机场加油后起火，包括陆红在内多名乘客在紧急撤离时受伤；陆红受伤后，美联航致函陆红，表示对事故负有责任，并承担了手术费86740元人民币，但对其他损失的赔偿，美联航表示由其投保的保险公司负责；

双方因赔偿交涉未果，陆红委托律师于2000年4月27日起诉，要求美联航承担赔偿责任。

此案是上海市第一例适用国际条约审判当事人权利义务的涉外航空事故案件，本案的焦点之一就是法律的适用问题，特别是涉及国际条约适用的诸多法律问题：

国际条约在各案中能否得以适用？在国际条约与国内法律以及国际惯例共存的情况下如何适用国际条约？适用国际条约是义务还是权利？当事人选择适用国际条约有什么特殊限制等法律问题。最后法院依国际条约作出了判决，美联航赔偿陆红各项费用，总赔偿额达46万余元人民币。

法院依据的国际条约主要是《华沙公约》（《统一国际航空运输某些规则的公约》）

在解决国际民商事纠纷时，选择适用国际条约有司法机关主动适用和当事人选择适用之别，当事人选择适用的只能是与案件有关的实体条约，不能选择适用程序性的条约或者冲突法条约。

这个案例中的国际条约就是国际私法渊源的国际条约，因为《华沙公约》（《统一国际航空运输某些规则的公约》）是含有国际私法规范的条约。这是一起涉外金融案件，陕西省粮油食品进出口公司与香港某公司的买卖合同，以即期信用证方式付款，荷兰银行开出了受益人是粮油公司的信用证，信用证明确规定：按照国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》开具。后来，因为荷兰银行拒付，信用证下的款项，产生纠纷，粮油公司诉诸法院，请求法院判令荷兰银行立即支付。北京第二中级法院审理此案后认为：根据《跟单信用证统一惯例》，荷兰银行的拒付理由不成立，判决荷兰银行付款，荷兰银行上诉，北京市高级法院驳回上诉，维持原判。判决生效后，荷兰银行自动履行了绝大部分义务。《跟单信用证统一惯例》就是国际惯例之一，信用证明确规定了适用《跟单信用证统一惯例》，表明双方当事人已经一致选择适用此国际惯例。因此，只要受益人即原告提交的单证与信用证相符，开证行就必须履行付款的责任。

以上属第二章。

例12：奥廷诉奥廷案：

奥廷夫妇1917年成婚于英国，他们与他们的两个孩子在英国共同生活到1931年；同年，奥廷先生遗弃了奥廷夫人，来到美国生活；此年他按照墨西哥人的离婚方式离婚，继而与另一女性结婚；

奥廷夫人知悉此情后，便来到纽约城与奥廷先生谈判以解决它们之间的纠纷；

1933年6月，奥廷夫妇达成分居协议，协议书规定，奥廷先生每月付给奥廷夫人50英镑生活费，双方继续分析，任何一方不得提起离婚诉讼，奥廷夫人不得在任何地区或国家以奥廷先生离婚及再婚为由对他提起诉讼；但是，奥廷夫人回到英国后，奥廷先生未能按月如数付钱，使奥廷夫人及孩子陷于贫困生活；于是，奥廷夫人在英国法院起诉；后来，奥廷夫人发现她在英国法院起诉无多大作用，又来到美国纽约州法院起诉；奥廷先生答辩时说：奥廷夫人在英国法院起诉本身就对协议的效力否认，从而丧失了根据协议获得生活费的权利。法庭主张适用美国纽约州的法律，同意奥廷先生的申辩，并驳回了原告的赔偿指控。

法官富德认为：主张适用美国纽约州的法律，是因为《美国第一次冲突法重述》的规规定：

有关合同履行、解释以及效力等问题适用合同缔结地法律调整，而有关合同实际履行则应当由合同实际履行地法律来调整。

法官富德又指出：更应当采用另一种方法，即被称之为“重力中心地”或“关系聚集地”的法律选择方法；

根据这种方法，法院并不把当事人意志或合同缔结地或者合同履行地视为至高无上的因素来考虑，而是把与具体案件具有最密切联系的国家法律视为决定性因素，并适用该国法律。

最终，纽约州最高法院否定了原判，主张适用英国法来判决此案。

参考答案：第一，本案是库克的“本地法说”批判传统国际私法学后，美国司法界的典型案例。

第二，法官富德后来成了首席法官，他于1954年审理此案，是第一个在合同案件司法实践中否定美国传统国际私理论的判例；

第三，此案提出的：“重力中心地”或“关系聚集地”为“最密切联系地”原则奠定了实践性基础；

第四，法官富德本人在1963年审理“贝科克诉杰克逊案”时，重申了上述原则。

例13：北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案：

作家汪曾祺将其小说《受戒》的改编权和拍摄权转让给了本案原告。在合同期间，北京电影学院学生吴琼为完成改变课程作业，将《受戒》改编为电影剧本。北京电影学院学生联合拍摄完成《受戒》电影作品，用于教学观摩。后经广电部批准，被告携该片参加法国朗格鲁瓦国际学生电影节。电影节上共放映两次，观众为各国学生和教师，也有当地公民，电影节组委会对外公开出售少量门票。

参考答案：如果不是到法国上映，本案不存在违法行为，因为我国著作权法对因教学而使用他人的作品的行为，不认为构成侵权。

但是该电影到国外上映，且出售门票，尽管很少，毕竟也是商业行为，就不同了。由于原告要求其权利在法国境内得到保护，法国就是该涉外知识产权关系的保护国，根据保护国法主义，应当适用法国法来确定被告的行为是否构成侵权。因此，法院应查明法国法关于著作权权利的内容、著作权合理使用和侵权认定的有关规定，对被告在法国境内的行为进行认定。

这就是“保护国法指引适用外国法律”的典型案例。

例14：“贝科克诉杰克逊案”：

是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件；

简单案情：杰克逊夫妇邀请贝科克小姐同乘坐自己的汽车，前往加拿大度周末，在加拿大安大略省时出事，结果发生车祸，贝科克小姐受了重伤，她回到纽约州后起诉；

根据加拿大安大略省法律：“除了营利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任。”

而根据纽约州的法律，在这种情况下，汽车的所有者或驾驶者要负一定的责任。

被告根据传统的国际私法理论，主张侵权适用侵权地法：加拿大安大略省法律，驳回原告的赔偿请求；初审法官支持被告的主张，原告不服，提起上诉；上诉法院法官富德明确指出，这个案件的实质就是法律的适用问题，

法官富德根据已经出现的对传统国际私法理论的批判指出：传统国际私法赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益；法官富德列举了他审理的“奥廷诉奥廷案”判例，指出法院当时采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论，取代了传统国际私法理论中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。

参考答案：

本案是最密切联系说运用的经典案例：

此案对最密切联系说在美国司法实践中的确立起到至关重要的作用，

法官富德对该案进行分析时指出：将纽约州和加拿大安大略省进行比较，纽约州对该案的联系和利益要比安大略省对该案的联系和利益更为直接和重大，安大略省与此案的唯一联系是事故偶然发生在哪里；而纽约州则有更为密切的联系，如侵权人、受害人、侵权车许可证发放地、保险地等等；

以上属第三章。

例15：弗莱泽海姆求偿案

弗莱泽海姆1890年生于德国，其父1864年移居美国，1873年加入美国国籍，1874年回德国，1894年与儿子一起重新取得德国国籍；弗莱泽海姆于1937年离开德国去了加拿大，1939年到美国重新加入美国国籍，1952年美国司法部颁发了国籍证书，德国知悉后，1940年4月29日剥夺了弗莱泽海姆的德国公民资格；

1941年3月8日，弗莱泽海姆在纽约将一家意大利公司总值227800美元的股票卖给另一家意大利公司，当时这笔股票的实际价值为四五百万元；二战后，根据《对意和约》第78条的规定，意大利人有义务赔偿“联合国家国民”在战争期间的损失；弗莱泽海姆认为自己低价出卖股票是因为害怕受到意大利反犹太立法的影响，出于无奈，因此以“联合国家国民”的身份，向意大利求偿；但是意大利政府以弗莱泽海姆不是“联合国家国民”为由，拒绝了他的请求；

弗莱泽海姆通过美国，将争议提交给“美-意调解委员会”，调解委员会对弗莱泽海姆的国籍问题进行了审理，得出结论：“一个由于其父亲归化德国而丧失了其原来的美国国籍的人，其德国国籍被剥夺后又没有保持美国国籍的人，他的求偿是不能被接受的。”

最终，调解委员会于1958年9月20日做出裁定，认定弗莱泽海姆没有美国国籍，驳回其要求。

参考答案：第一，这是一个典型的国籍冲突的问题，也说明国籍的重要性；

第二，根据血统原则，弗莱泽海姆虽然出生在德国，但因其父亲已经加入美国国籍，所以，弗莱泽海姆出生时具有美国国籍；

第三，后来弗莱泽海姆加入德国国籍，就自动丧失了美国国籍；

第四，虽然弗莱泽海姆1939年再次申请了美国国籍，但实际上是在1952年取得美国国籍；

第五，1941年弗莱泽海姆转让股票时，他实际上是德国人，并不具有双重国籍；

第六，1940年弗莱泽海姆被剥夺了德国国籍，事实上弗莱泽海姆成了无国籍人，而不是美国人；

所以，弗莱泽海姆不是“联合国家国民”，不能适用《对意和约》。

例16：中国公民张某是北京人，1988年大学毕业后自费留学日本，1994年在日本取得博士学位，此后一直在日本定居并工作，2003年在日本病逝，未留有遗嘱，张某去世后其妻刘某（中国公民）变卖了在日本的全部财产，携女儿回国定居。张某的父母要求获得部分遗产，但被拒绝，所以向北京市某基层法院提起诉讼，要求按照中国继承法，作为第一顺序继承人参与遗产分配。

法庭审理中，刘某的律师提出，按照《民法通则》第149条规定，法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律，此案是涉外继承案件，应适用该条款规定；张某死亡时在日本，其全部财产是动产，应适用日本法律；日本法律规定：法定继承中，子女为第一顺序继承人，父母为第二顺序继承人，存在第一顺序继承人时，配偶和第一顺序继承人共同继承，没有第一顺序继承人时，配偶和第二顺序继承人共同继承，因此，张某的遗产应由其妻刘某和女儿共同继承，张某的父母不享有继承权。

此案中起决定性作用的是住所，因为即使是适用日本法律，真正起决定作用的还是住所，才决定了本案的继承问题。

例17：贝尔诉肯尼迪案：

贝尔生于牙买加，其父母在牙买加有住所，贝尔先在苏格兰就学，1823年返回牙买加，在其拥有的地产上从事种植业；1828年，贝尔在牙买加结婚并有了3 个孩子，1837年，由于牙买加法律变化，废除奴隶制，贝尔决定离开牙买加，并签署了出卖其在牙买加的地产的合同；贝尔1837年离开时没有任何返回牙买加的意图，先后到伦敦、苏格兰，最终在苏格兰购买了地产；

1938年9月，在贝尔购买地产前，其妻子死亡，贝尔已经出嫁的女儿与女婿请求分享父母的财产，他们声称：贝尔夫人死亡时，贝尔已经获得了苏格兰的住所，应受苏格兰关于“公有参禅”的法律的约束；

苏格兰最高民事庭第二分庭判决，判定贝尔在其妻子去世时已经在苏格兰拥有住所；

贝尔向上诉法院提起上诉，上诉法院认为：上诉人是一个出生于牙买加并在牙买加惯常居住因而获得牙买加住所的人，没有证据表明，这样一种个人身份因为来到苏格兰这个国家而有所改变，除非上诉人选择了另一个国家作为他的住所；但是从提交的证据来看，不足以证明贝尔有选择苏格兰作为其住所的意愿；因此，上诉法院推翻了原判决。

参考答案：本案是一个典型的住所冲突案件，住所的确定是解决本案继承问题的前提；住所冲突也分积极冲突和消极冲突，前者是指一个人同时在两个或两个以上的国家有住所，后者是指一个人在任何国家都没有住所；

19世纪以前，住所和国籍是没有严格的区分的，确定属人法的唯一依据就是住所；

1804年《法国民法典》颁布后，才有了住所和国籍的区分，法国等国家开始采用国籍国法作为属人法，但英美法系国家仍以住所地法为属人法，而且英美法系比大陆法系国家要严格细致的多；

英美法系国家关于住所的规则是：每个人都不能无住所，一个人在同一时间只能有一个住所，在未取得新住所之前，任何人不得废弃原有住所，只有具备行为能力的人才能为自己选择住所；

英国法院对当事人是否具有久居意思的确定，涉及到贝尔是否有选择新住所的意图，而在英国，是否具有久居意思是一个事实问题，由法官依据当事人提交的证据来判断；

根据举证责任分配原则，被上诉人（贝尔的女儿与女婿）负有举证责任，除非有证据证明贝尔取得新住所并放弃了牙买加的住所，否则，不论上诉人（贝尔）是否在牙买加实际居住，其住所仍然在牙买加；上诉人贝尔在牙买加有住所的事实，涉及到住所的分类，依据取得方式，住所可以分为原始住所、选择住所和法定住所；

自然人出生时的住所为原始住所，又称为“生来住所”，另外，世界公认以父或母的住所为原始住所；

上诉人贝尔因在牙买加出生而获得牙买加的住所，根据“一个人只能有一个住所”的原则，逻辑上就否定了上诉人贝尔在苏格兰另有住所的可能性，况且被上诉人无法证明上诉人在苏格兰选择了新住所；

所以上诉法院推翻原判决是由法律依据的。

例18：美资上海电力公司补偿案：

1929年，上海电力公司在美国特拉华州成立，主营业所在上海，负责上海美租界的电力供应；

日本侵华期间，该公司被日本占有，日本战败后，该公司恢复经营，1949年中华人民共和国成立，该公司财产被收归国有；

中美两国关系正常化后，两国政府签订了《中美解决相互资产要求的协议》，规定美方1949年10月1日以后美方对中方的资产要求，由中国政府一揽子解决，以后个人不得再直接向对方政府要求索赔；

上海电力公司认为自己得到的赔偿不够，状告美国政府和反诉中国索赔者；

法院作后认为：中美协议已经完全彻底决了索赔问题，所以上海电力公司不能再以此债务作为法律依据进行索赔或反索赔。这个案例说明一个问题：法人的国籍问题。

上海电力公司是在美国设立的，美国《冲突法重述（第二次）》规定：商业法人的有效成立必须符合其成立所在州的法律，而无论其活动地或者董事、经理及股东住所地的法律的规定。

所以上海电力公司的法人国籍是美国，其属人法是美国法，法院的判决是有法律依据的。

以上属第四章。

例19：一夫异地二妻继承案：

中国公民刘某1942年与当地林某结婚，无子女。1962年，刘某以继承伯父遗产名义到香港，靠裁缝起家，积累巨额财产。后来刘某与离异多年的陈某在香港按当地风俗结婚，陈某婚前有二子一女，虽已成年，但均改为刘姓，与刘某、陈某一起生活。

20世纪80年代，刘某返乡探亲，与林某团聚，并为林某在沪购买高档寓所。1998年，刘某将公司转让，回沪定居，当年9月，刘某与林某在沪家中因煤气中毒死亡。

刘某留下巨额遗产，但未留下遗嘱。这起继承案件的当事人涉及：陈的二子一女，林某的兄、妹、侄子，刘某的两位兄弟。

问题：此案是否有法律冲突产生？

参考答案：有法律冲突。

此案涉及的第一个问题并非继承人的确定，而是婚姻关系的确定。（先决问题）

而婚姻问题就涉及到香港的法律和我国的法律，两种法律之间如果存在冲突，将会产生法律冲突。

此案一审法院判决：此案适用香港的法律，确认陈某的继承权。（大陆以外华人居住的地方，娶妻纳妾的制度到七十年代以后才是无效的。）刘某与林某的亲人上诉，二审法院认为：问题的关键在于，适用香港法律将违反我国法律关于“一夫一妻制”的规定。因此根据我国《民法通则》第150条规定，排除香港法律的适用，不认可刘、陈之间的婚姻关系，重新分割遗产。

例20：一个英国商人请俄国代理商为其采购一批货物，该代理商按照指示购得货物，并将其交付英国商人租用的运货船舶。在这艘船舶离开俄国港口前，英国商人丧失偿债能力，代理商因此把即将起运的货物扣下。对代理商是否有权扣下货物，英国商人在英国法院提起诉讼。

此案中的核心问题是：代理商将购得货物交付英国商人租用的运货船舶的行为，是否发生货物所有权转移的效力。依照英国法律，所有权转移，依照俄国法律，所有权没有转移，

所有权发生转移，代理商就无权扣留；所有权没有转移，代理商就有权扣留。

英国法院采用了俄国法律。

例21：意大利某公司与比利时某公司的合同约定：任何一方当事人终止合同，必须自终止合同之日前三个月发出通知；后来，意大利公司按照合同规定提前三个月向比利时公司发出了终止合同的通知，比利时公司认为该终止无效，因为比利时法律规定是应当提前三年而不是提前三个月发出通知；

当然，最终比利时公司是败诉的，因为合同中已经有了约定，意大利公司的做法并不违反合同的约定；这个事例可以说明，都是关于中止合同的同志期限，各国法律规定差异极大，但都调整相同问题，冲突在所难免。

例22：1989年7月10日，两艘巴拿马籍远洋货轮“易迅”号（本案原告）和“延安”号（本案被告）在东太平洋公海上发生碰撞，“易迅”号沉没，“延安”号船体受损，仍坚持驶往目的地日本；

原告获悉被告驶抵中国秦皇岛港，1989年12月29日向天津海事法院申请扣押“延安”号；

1990年2月2日，原告起诉，声称被告违反了《1972年国际海上避碰规则》有关规定，要求被告赔偿损失，被告依据《1972年国际海上避碰规则》，声称原告应负碰撞的主要责任，反诉原告，要求赔偿损失，法院查明：原告应负60%的过失责任，被告应负40%的过失责任；当事人国籍都是巴拿马，营业地分别是利比里亚共和国和日本，法院通知双方，提供巴拿马共和国法律，但是至开庭，当事人也未能提供，法院也未能查明；在这种情况下，法院征得双方当事人的同意，适用我国法律并参照《1972年国际海上避碰规则》这一国际惯例，处理了此案。

我们是否发现：关于海上碰撞，巴拿马、利比里亚共和国和日本的法律都会有所规定，

但是对本案，由于各种原因，都不调整，如果这些规定有冲突，在这种意义上，他们应当是“消极的法律冲突”。

例23：班黛尔诉班黛尔案：

本案被告居住在印度时曾依照当地印度教仪式与一名印度教女子结婚。后来与本案原告在英国的菏尔伯办理了婚姻登记手续，当时他的印度妻子在世。原告发现被告已经结婚，向英国法院提出请求，英国法院判决原告的婚姻为无效婚姻，被告不服，提起上诉，理由是：印度的习俗与法律允许一夫多妻制。

依英国法律，自然人的能力依属人法，那么是否可以允许依印度法允许再婚呢？

最后，英国法院以违反英国公共政策和违反“人类常理”为由否定了被告的上诉。

以上属第五章。

例24：科恩案

科恩夫妇是住在德国的德国人，1918年共同立下遗嘱，指定互为继承人，并宣布二人都死后，财产平分给子女（一子二女）；科恩先死，1940年，科恩夫人与一女奥本海默夫人（住在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一颗炸弹炸死，科恩夫人留下动产在英国，科恩夫人与奥本海默夫人谁先死亡，成了本案继承的关键；根据英国法律定年长者先死，奥本海默夫人对母亲的遗产无继承权；

（另有资料：科恩夫人的遗嘱是：如果自己先死，遗产归奥本海默夫人）

如果把这个推定问题看作是程序法问题，应适用法院地法，即英国法；

如果把这个推定问题看作是实体法问题，应适用案件的准据法，即被继承人的住所地法，也就是德国法；最终：英国法院认为：这个推定是对案件结果做出结论的推定，是实体问题，应适用德国法；

结果，科恩夫人的儿子与另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。

科恩案：（另有资料）

母亲生前立下遗嘱：如果女儿在母亲死后还活着，女儿就有权继承其在英国的动产。

如果英国法院认为英国1925年《财产法》第148条（推定规则）的规定是程序法，应该适用，推定母亲先死，对女儿有利；英国法院认为属于实体法，与动产继承有关，按照英国冲突规范，动产继承适用死者死亡时住所地法（二人住所都在德国），应适用德国法律；根据德国法律，推定母女二人同时死亡，据此，英国法院将科恩夫人的那笔动产作无人继承财产处理（结果对英国政府有利）。

例25：韩国某公司与北京某公司买卖合同纠纷案：

韩国某公司（卖方）与北京某公司（买方）买卖合同由于货款未到发生争议，韩方申请中国国际贸易仲裁委员会仲裁。

仲裁委员会审理时认为：双方在合同中未约定解决争议所适用的法律，因此应按中国的冲突规范来确定应当适用的法律。我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

本案合同的签订地、争议发生地、双方选择争议解决地均在中国，解决本案应适用中国法律。

本案合同签订于1999年10月26日，应适用我国1999年10月1日起施行的合同法。

问题：请问本案中《合同法》是不是冲突规范？

参考答案：不是，《民法通则》第145条才是冲突规范，《民法通则》对本案当事人，并没有规定具体的权利和义务，而仅仅指明应当适用中国法律：《合同法》，《合同法》才具体规范本案当事人的具体的权利和义务。

例26：黑龙江某经贸公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷再审案件中，法院认为：当事人和合同事实均在中国境内，应适用中国法；但涉案船舶系从俄罗斯进口，部分证据源于俄国，故有关船舶所有权的转移及源于俄国的证据的效力，应适用中俄条约。总的来说，该案法院较好地采用了“分割方法”，在区份合同、证据、所有权等不同法律关系的基础上适用了不同法律。这种司法实践与晚近的国际私法的立法趋势也相一致，体现了追求法律适用“明确性”与“灵活性”的最大平衡的精神。

这个案例可以说明几个国际私法问题：首先需要识别，确定援用那一条冲突规范，其次需要进行分割，最后解决法律冲突的问题。

例27：江苏轻工集团股份公司诉美国博联公司无正本提单放货案：

江苏轻工集团股份公司（简称：江苏轻工）委托江苏环球向美国博联公司托运江苏轻工销售给美国M/S公司价值15万美元的产品。但是在履行合同过程中出现一个问题：提货人无正本提单，仅出具提货保函，付清运费后就提取了货物。江苏轻工因无法收回货款，起诉，要求江苏环球、美国博联公司连带赔偿其损失。

武汉海事法院认为：这是一起合同纠纷，当事人在提单首要条款中约定本案的准据法为《1936年美国海上货物运输法》，符合中国法律的规定；但是该法对承运人能否不凭正本提单交货的问题，没有规定，应认定该法只调整合同当事人的部分权利义务关系。

因此，处理本合同争议，应依照最密切联系原则确定应适用的法律。而与合同有最密切联系的地方是美国，所以本案适用相关的美国法律为准据法。依照《美国统一商法典》，美国博联公司无正本交货不违反该法的规定，所以，美国博联公司对江苏轻工的经济损失不承担赔偿责任。此案中的最密切联系原则就是一个系属公式。

以上属第六章。

例28：英国钱斯利公司案：

1990年9月27日申请人英国钱斯利公司、柏林人银行与被申请人希腊某海运公司签订贷款合同，借款用于被申请人下属的“帕玛”轮（原名“卡帕玛丽”，塞浦路斯籍；后来发生纠纷，被申请人全部承认申请人的请求，双方都选择适用中国法律，申请人还向法院提供了《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》；

受理此案的我国某海事法院认为：当事人选择适用中国法律，根据我国《海商法》第271条的规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。”“帕玛”轮悬挂塞浦路斯共和国国旗，故处理本案的实体争议应适用塞浦路斯共和国法律；

海事法院根据《海商法》第271条及《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》第31条，判决确认申请人的抵押债权成立。

问题：该海事法院选择的准据法是否正确？

参考答案：第一，不正确，准据法必须是由冲突规范指引援用的实体规范；

第二，“合同适用当事人选择的法律”是冲突规范，它所导出的实体规范是我国法律；

第三，该海事法院对冲突规范的理解有误：认为“我国法律”是冲突规范，并据此援用《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》；

第四，根据“合同适用当事人选择的法律”的冲突规范，援用我国《海商法》才是正确的。

例29：南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔堤斯航运有限公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案：

原告的船舶“华宇”轮，于1994年6月14日在曼谷3号码头装货时，被进港的被告的“珊瑚岛”轮的左舷艏部撞击。1994年7月30日“珊瑚岛”轮驶抵中国南京港，经原告申请，武汉海事法院于1994年8月1日对该轮实施扣押；原告要求赔偿，被告辩称：索赔金额过大，且缺乏证据；

关于本案适用的实体法，一审法院认为：根据我国《海商法》关于涉外关系法律适用的原则，本案应适用的法律第一选择是《1910年统一船舶碰撞若干问题法律规定的国际公约》，但该公约在我国尚未生效，不能被选择；第二选择是侵权行为地法，即泰国法，但当事人都不是泰国籍，且都不主张适用泰国法，所以不被选择；第三选择是法院地法，由于双方当事人都主张适用我国《海商法》，所以本案适用我国《海商法》，并依据该法作出判决；

被告不服判决，上诉至湖北省高级人民法院，二审法院认为：本案根据我国《海商法》的规定，应适用侵权行为地法，即泰国法，但依据最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定的途径未能查明泰国的有关法律，并根据该条的规定，本案应适用中华人民共和国的法律；

原审法院未完全依照前述规定查明泰国法即适用中华人民共和国的法律不妥，予以纠正；

但是原审认定事实清楚，证据充分，处理恰当，依据我国《民事诉讼法》，湖北省高级人民法院于1996年2月28日驳回上诉，维持原判。

参考答案：第一，准据法的两大特征：准据法是由冲突规范指定援用的法律，准据法是能够确定当事人具体权利义务的实体法；

第二，一审法院确定准据法的依据是不正确的，法院首先应识别双方当事人争议的法律关系为侵权行为的赔偿争议，再根据我国《海商法》的冲突规范：第14章“涉外关系的法律适用”，确定泰国法为准据法，在此基础上指引援用泰国法，这才符合准据法的两大特征；

第三，适用侵权行为地法，不需要连结因素，“国籍”与“当事人选择”不构成适用侵权行为地法的障碍；

第四，我国法律规定了外国法查明的五条途径，当事人提供外国法只是查明的途径之一，一审法院不当之处在于将准据法的确定与外国法的查明混为一谈；

第五，二审法院认为本案应适用泰国法，只是在依查明外国法的途径不能查明情况下，才能依法适用法院地法，即中国法，这样才符合确定准据法的方法和规则。

方法分析：这个案件一审法院和二审法院在选择准据法时的方法是不同的；

一审法院从三个层次做出选择，

第一选择是国际条约，依据是我国《海商法》关于涉外关系法律适用的原则规定，这是依法律性质决定法律的适用，因为“条约优先适用”；第二选择是泰国法，即侵权行为地法，这是依法律关系的性质决定法律的适用，“侵权行为依侵权行为地法”；

第三选择是法院地法，这是依意思自治原则决定法律的适用，基于当事人的主张。

二审法院则不同：

根据《海商法》规定，应适用侵权行为地法，显然这是依法律关系的性质决定法律的适用，

但是泰国法无法查明，依据我国司法解释，适用我国法律，是依最密切联系原则决定法律的选择。

这个案例中有一个“外国法的查明”的问题，我国法律规定了五条查明的途径，当事人提供只是途径之一，一审法院的不当之处在于将准据法的确定与外国法的查明混为一谈，二审法院对此作了修正。

例30：“莱罗克斯诉布朗”案

在英国法院审理的“莱罗克斯诉布朗”案中，被告是英国居民，原告是法国居民，两人在法国订立口头雇用合同，为期一年以上。依合同准据法即法国法，该合同是有效的和可执行的；但是，如果该合同是一项英国国内合同，虽然有效，但按照英国《欺诈法》，无论如何是不可执行的。原告在英国提起违反合同诉讼，但该诉讼因上述《欺诈法》规定的对在英国进行诉讼的所有诉讼当事人均有约束力的程序规则而告失败。

这个案例在资料中表述得不太明确，但是可以说明为何需要区分实体或程序的问题，

该案的原告不是输在实体方面，而是输在程序规则方面，而不同法律对同一问题就可能有实体或程序的不同规定。

例31：作为原告的一家纽约银行，寻求向被告银行追讨误付至被告账上的200万英镑，问题是原告银行是否有权追讨收益。尽管英国法和纽约州法没有多大区别，但是法院问道：一位误付金钱的人依纽约法享有的追讨该笔金钱的衡平法上的权利，是实体法赋予的呢，还仅仅是程序性的？在英国法院看来，原告纽约银行作为信托财产收益人，依纽约法所享有的衡平法上的权利，具有实体性质。因此，在该案中纽约的法律最终得到适用。这个案例进一步说明了区分实体或程序的问题的重要性。在法院地，如果外国规则是程序性的，将被置之不理；如果是实体规则，则应适用；

例32：施韦伯尔再婚案：

一对犹太人夫妇在匈牙利没有住所，后来移居以色列，在去以色列途中，他们在意大利一个犹太人居住区按照犹太人离婚方式离婚，此离婚匈牙利法不承认，但以色列法承认；他俩均在以色列获得选择住所，女方取得住所后在加拿大多伦多与另一男子施韦伯尔结婚，但接着施韦伯尔以女方的第二次婚姻属于重婚为由在加拿大安大略法院请求宣告婚姻无效；

法院认为：如果按照该女子没有住所地的加拿大安大略法，而不是其住所地以色列法，决定该女子的前一个婚姻是否有效解除，将违背国际私法原则，并且容易加剧这样一种趋势，即某人在一国被认为有效离婚，而在另一国被认为仍未离婚；

如果在以色列提起这起诉讼，该女子按照以色列法属于单身女子，如果该女子在以色列结婚，其婚姻将被认为有效，那么根据以色列法律有效的婚姻，在安大略应被认为有效；

最后，法院适用以色列法解决了该女子的再婚问题，婚姻有效。

分析：加拿大法院审理此案时，解决主要问题（女方的再婚能力问题）的准据法是以色列法，先决问题（女方的再婚效力问题）则按以色列的冲突规范来处理，而不是依法院地法加拿大法。

例33：李伯康房产继承案：

1938年，李伯康在广东台山与范素贤结婚，婚后无子女。 1943年李伯康前往美国定居，1967年与周乐蒂（美籍）在美国结婚。1981年李伯康在美国去世，其遗产中有一栋位于广州的四层楼房。

1986年5月，定居香港的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了有关继承的证明，同年7月取得房产证。

周乐蒂得知后，立即委托代理人在广州市某区法院起诉，要求继承其夫的遗产。

例34：1994年2月22日，中国银行青岛市分行与青岛华清实业有限公司签订借款合同，约定：借款270万美元，期限4年，1994年2月21日，中国银行青岛市分行与青岛华清实业有限公司签订抵押贷款合同，约定对上诉贷款以其所有的500万股青岛啤酒A股股权作质押，合同订立后，青岛华清实业有限公司将其股权证明交给中国银行青岛市分行，1994年3月26日，青岛华清实业有限公司收到贷款270万美元。后来，青岛华清实业有限公司到期未能还款，银行向法院起诉。

问题：此案中有一个问题：上述抵押合同是否有效？

参考答案：该案的“抵押合同”实际上是质押合同，不过，存在一个疑问：没有登记，是否有效？

《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。”

但是，该抵押合同是在《担保法》颁布实施之前签订的，因此《担保法》没有溯及力。该案应适用《担保法》施行前的法律、法规。

最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第122条规定：“债务人和第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或在原债权文书中写明，没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或其权利证书已交付给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。”

此案中的抵押关系（质押关系）已经成立，因为股权证书已经交付给债权人。

例35：切斯特曼信托案：

1923年英国法院审理此案，案情是：一个德国人1911年从一家荷兰银行借了一笔德国马克，借贷合同以德国法为准据法。一战后，德国放弃金本位制，当债务到期时，德国马克的实际价值几乎等于零。

当事人之间为按金马克还是战争后的马克了解债务发生纠纷。

审理此案的英国法院认为：作为合同准据法的德国法，必须是经常变化的德国法，债权人不能只采取当时的法律来主张权利。

例36：美达多公司诉瑞昌公司等清偿债务案：

原告与被告都是香港公司、香港居民，由于债务纠纷被告以无财产为由无法履行义务，败诉后也无法执行；后原告发现被告在广州市有多处房地产，遂以被告在内地有可执行财产为由，在广州市中级人民法院起诉，要求四被告偿还本息款项；广州市中级人民法院审理后认为，原被告的合同及担保协议，真实有效，法院对本案由司法管辖权，原告的请求应予支持；因当事人约定适用香港法律，因此依照香港法律及我国《民事诉讼法》作出判决；

此案是区际法律冲突的案例，香港的法律制度属英美法系，与中国大陆有较大差异；

国际上解决区际法律冲突的方法一般有三种：（与教材不同）其中前二种与教材基本相同，

但是提出第三种方法：法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用，规定以其哪一个法域的法律作为准据法。这是一个补充规则。当多法域国家没有区际私法，而有些连接点又无法具体到某一地区，则依照法院地法的冲突规范特殊条款予以适用。

我国最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条的规定：（教材亦引用此条款）“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”

我国目前尚无统一的区际私法，依据上述规定，应适用于本案有最密切联系的地区的法律。

本案有最密切联系的地区显然是香港，因为当事人原告和被告都是当事人，发生纠纷的合同、担保、争议也都在香港，合同的履行与违约的行为也都在香港，只有法院地和部分可执行的财产在内地，

根据解决法律冲突的一般原则，对涉及多法域的法律应平等选择，可能适用内地法律，也可能适用域外地法律，我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”由于当事人选择适用香港法，因此应将香港法为处理本案的准据法。

例37：蔡×玉遗产继承案

被继承人蔡×玉生前住台北，1992年返大陆探亲时，在福建省某镇因病死亡。蔡×玉未婚，无子女，但在台湾留下遗产。据查，有房产1663平方公尺，另有房产一栋，地产一处。

蔡×玉母亲是其唯一的继承人，但已年迈，无法亲赴台湾。

台湾有关法律规定：大陆人民不得在台湾地区取得或设定不动产，大陆人民依法继承其所有财产总额，每人不得逾新台币200万元。超过部分台湾地区无人继承者，归属“国库”。

例38：路德诉萨戈尔案

该案原告是俄国公司，但其股份多为英国公司掌握，在俄国从事木材加工业。原告在俄国的一批木材被苏俄政府根据国有化令没收。后来，俄国政府将这批木材卖给萨戈尔公司，萨戈尔公司将木材运往英国。于是，原告在英国起诉，要求法院确认其对这批木材的所有权。

由于这批木材是在俄国被没收，因此其没收是否合法应适用俄国法，但是，适用沙俄的法律还是适用苏俄的法律，法院就为难了。

案例分析：这个案件涉及到一个教材未提及的问题：在准据法的确定过程中，是否受外交承认的影响？

因为，当时英国尚未承认苏维埃政府。此案初审时，英国法院适用了沙俄政府的法律，判决支持原告。当案件到上诉审时，英国政府承认了苏维埃政府，最后被告胜诉。

外交承认在一定程度上影响着准据法的确定，但是外交承认具有很强的政治色彩，同国际民商事关系有很大距离，绝对地以外交承认与否为准据法确定的根据是不妥当的。

在国际民商事交往日益频繁的今天，在一定条件下适当地承认和适用未被本国承认的国家或政府的法律，以便维持国际民商事法律秩序的稳定。以上属第七章。

例39：安东夫人继承案：

安东夫妇都是马耳他人，1870年移居当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地，1889年安东先生去世，安东夫人根据马耳他法律在阿尔及利亚法院起诉，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权，被告是安东先生的遗产管理人巴特鲁。

按照当时法国的国际私法的规定，配偶权利依结婚时当事人住所地法律（属人法），不动产继承依物之所在地法。安东夫人起诉时，其住所仍在法属阿尔及利亚。

如果将安东夫人的请求识别为配偶权利，则应适用马耳他法（属人法），安东夫人可以取得土地的1/4用益权；如果将安东夫人的请求识别为继承权，则因该土地在法属阿尔及利亚而应适用法国法，不能取得土地用益权；法院最后认定安东夫人的请求属于配偶权，可以取得亡夫的土地的1/4用益权。

例40：“郝希恩”号轮优先权

案：

Halcyon号是英国籍船舶，一家英国银行于1973年4月为该船发放了船舶抵押贷款，并于1974年5月履行了登记义务，依英国法享有了对该船的抵押权。一家美国船厂于1974年3月对停泊在纽约布鲁克林港的该船进行了修理，依美国法享有了对该船的船舶优先权。

1974年9月5日，两个债权人同时在新加坡高级法院申请扣押了该船，然而拍卖所得不足以清偿抵押贷款和修理费用。新加坡高级法院判决船舶抵押人（英国银行）享有优于修理人的受偿权。

船舶修理人（美国船厂）不服，上诉到新加坡上诉法院，上诉法院裁定修理人（美国船厂）享有优先受偿权。船舶抵押人（英国银行）再上诉到英国枢密院法律委员会，五位大法官以3比2的微弱优势，判定船舶抵押人（英国银行）享有优先受偿权。

这就是一个识别的问题，本案中还有一个问题，优先权与抵押权的关系问题；不过在此我们仅仅讨论识别的问题。

分析：依据英国法，船舶修理人的债权请求只能提起对物诉讼，并不具有船舶优先权的性质，只能在船舶抵押权之后受偿。

而依美国法，船舶修理人享有的债权由船舶优先权予以担保，可以优先于船舶抵押人受偿。

对这一涉外海事诉讼究竟应该适用英国法还是美国法予以裁定呢？

按照国际私法中识别的理论，若将法院与船舶优先权有关的权利和争议识别为程序性问题，依据英国冲突法规则“程序问题适用法院地法”，那么本案将依据英国法作出判决，船舶抵押人得以优先受偿。

若法院将此问题识别为实体性质，则应适用船舶优先权的准据法。

一个住所在安大略省的英国人未立遗嘱而死亡，留下一张涉及维多利亚省内土地的抵押利益的契约。对该契约的性质，如依英国法和安大略省的法律观念识别，此种土地受益人的利益应属不动产，而依维多利亚省的法律观念识别，则为动产。究竟如何识别，就关系到继承人对这一土地抵押契约的继承权是依不动产所在地法，还是被继承人死亡时的住所地法来裁判的问题

例42：一英国妇女，住所在法国，在遗嘱中处理了她的全部财产，而未给自己的两个孩子任何东西。依英国法这样做是有效的，而依法国法，它只能处理她的财产的1/3。

英国法官在处理这一案件时，首先依英国国际私法应适用法国法作为她的住所地法，然后站在法国法官的立场，依法国国际私法把这个问题反送至英国作为她的本国法；由于英国对这个问题应适用她的住所地法，又会反送至法国法，而且法国是接受反致的，因此对她便应适用法国的实体法来判决此案。这便是所谓“双重反致”，是英国的一种独特的做法。

例43：英国达拉阿尔巴拉卡投资公司船舶抵押权优先受偿案：

此案的案情并不复杂，住所地在伦敦的英国达拉阿尔巴拉卡投资公司与巴哈马某管理公司签订借贷协议，并以其所属的船舶作了抵押；后来发生争议，原告投资公司向武汉海事法院提起诉讼，请求确认抵押权，偿还贷款本息等；

庭审中双方同意适用中国法律；

法院认为：双方均同意适用中国法律，但依照我国《海商法》第271条第1款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律，并依照巴哈马共和国《海商法》和我国《民事诉讼法》的规定作出判决。

分析：这个案件事实清楚，争议不大，但在法律适用方面有意思，因为有学者认为本案出现了“反致”问题，而这在中国是很少见的。

这个案件是否属于反致呢？反致是A国按照本国的冲突规范，决定适用B国法律，

而按照B国冲突规范，又应适用A国法律，结果A国最终适用A国法律

本案到底是否属于反致呢？好像是。首先决定适用中国法律，而根据中国法律的指引，又适用巴哈马法律，到这里停止了，如果根据巴哈马法律有使用中国法律，还可以说是反致。

此案件被误认为反致，是因为对反致的误解；

当然，这个案件还有一个问题，就是我们以前讲过的：当事人选择的法律是中国法律，是根据“当事人意思自治原则”冲突规范援引的，而法院错误地将中国法律当作冲突规范，错误地导出适用巴哈马法律的结论。

例44：香港中成财务公司案：

1995年5月10日，香港中成财务公司与香港鸿润（集团）有限公司签订了“贷款协议书”；

中成公司接受鸿润公司的推荐，由广东省江门市财政局做担保人，并由江门市财政局出具“不可撤销担保书”，担保书约定适用香港法律；后来引发纠纷，江门市中级法院经审理认为：根据香港法律的规定，该“贷款协议书”合法有效，因此偿还贷款的请求予以支持；但是，“不可撤销担保书”约定适用香港法律的条款是规避中国法律强制性、禁止性的规定，应认定无效；

问题：为何担保书无效？

参考答案：因为，中国法律是禁止国家机关做担保人的。

例45：霍尔泽诉德国铁路局案：

霍尔泽是犹太血统的国籍人，受雇于辛克尔公司，1931年底，辛克尔公司并入德国帝国铁路局，霍尔泽被任命为该局总管；1933年德国帝国铁路局总经理免去霍尔泽总管的职务，理由是：德国议会关于非雅利安人的立法，犹太人不得担任任何领导或管理的职务，以担任的必须免除；霍尔泽在职务被解除后，鉴于德国帝国铁路局在美国纽约银行有存款账户，即向美国纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼；

美国法院最终判决霍尔泽胜诉，其法律依据就是公共秩序保留；审理此案的法官克林斯认为：根据霍尔泽与德国帝国铁路局的雇佣关系，按照美国的冲突规范，此案应适用德国法律；

但是，如果德国法律表现为与美国的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让不要求我们适用德国法律；本案要解决的不是德国人的良知问题，而是我们自己的良知问题；既然已经确认德国关于非雅利安人的法律规定如此强烈的违背我们深刻的信念，那么，对于当事人向美国法院提除的诉讼，就只能适用美国的公共政策观念。

以上属第八章。

例46：一位住所在法国的法国妇女与一位住所在英国的英国男子同居，后来英国男子死亡，不久法国妇女生一婴儿，后来婴儿死亡。关于英国男子的财产，

依《法国民法典》第903条第3款“赠与遗嘱仅对婴儿出生时能生存者，发生效力”的规定，则可以认定这个婴儿无权取得这项财产，若依美国法无此限制，该死去的婴儿因他出生而取得这项财产。

例47：巴泽恩·朱拉尼器官捐赠案：

2001年5月31日，33岁的巴勒斯坦医生巴泽恩·朱拉尼在他居住地北部某难民营一家咖啡馆前，被以色列定居者用子弹打中头部，当巴泽恩·朱拉尼被送到以色列的一家医院抢救时，巴以联合医疗小组宣布他已经脑死亡。当巴泽恩·朱拉尼的父亲洛特菲收拾儿子的遗物时，以色列人体器官移植中心的代表问他能否捐赠儿子的器官，洛特菲决定实现儿子生前愿望，巴器官捐出来挽救几位以色列人。

以色列人体器官移植协调官塔玛尔·阿什肯齐感慨地说：我当时真不知道如何说，但我们医院的政策是，只要遇到脑死亡的人，就要试探问他的家人是否愿意捐赠，让我感到惊奇万分和非常感动的是，他们没有指明捐赠的器官只能捐赠给巴勒斯坦人。

此案涉及到自然人的权利能力终止的问题，在这个问题上，国际私法的法律冲突是明显的，因为死亡可以分为生理死亡和宣告死亡，而生理死亡的标准有好几种。

此案中的脑死亡，在巴勒斯坦和以色列的法律中认定标准是相同的，因而没有法律冲突；但是其他国家就不同了，如我国尚未颁布脑死亡的法律，也没有脑死亡的案例。

例48：白梅申请杨永平宣告死亡案：

1993年11月1日白梅与杨永平登记结婚，结婚后4个月，杨永平所在单位派其赴日本研修两年，白梅劝杨永平研修期满后留在日本，杨永平听从，离开研修单位，滞留日本，打工生活；期间，白梅几次去信说要买房子，并想出国留学，杨永平先后给白梅寄去日元800万元，约合人民币56万元；2001年，白梅对杨永平态度改变，说不认识杨永平；2002年，杨永平被日本警方以非法滞留起诉，并遣返回国，此时，白梅避而不见，杨永平起诉，要求与白梅离婚，分割夫妻财产；

2003年判决离婚，白梅不服，上诉，理由是：她早就以杨永平下落不明为由，向法院申请宣告他死亡；据查：2002年以下落不明为由，向法院申请宣告杨永平死亡；法院于同年12月宣告杨永平死亡；2003年3月白梅与胡某登记结婚；

杨永平与白梅都是中国公民，但是白梅向法院申请宣告杨永平死亡时，杨永平人在日本，所以此案属于涉外死亡宣告案。

例49：列昂·菲利浦婚姻能力案：

1898年9月19 岁的法国人列昂·菲利浦在英格兰与一位英格兰妇女结婚，但他的父母毫不知情，此后不久，其父将他带回法国，并向法国法院起诉，请求法院根据《法国民法典》判决该婚姻无效，

《法国民法典》第148条规定：“男未满25岁，女未满21岁，非经父母同意不得结婚。”

1901年11月塞纳审法院民事庭宣判此婚姻无效；整个诉讼过程，该英格兰妇女一直未出庭；

之后，菲利浦在法国再婚，1903年7月，该英格兰妇女在英格兰高级法院起诉，以其丈夫有遗弃和通奸行为为由请求解除其婚姻，菲利浦未出庭辩护；由于被告住所地在法国，英国法院无管辖权，起诉被驳回；

1904年，该英格兰妇女在英格兰与威廉·奥格登举行了婚礼；1906年，奥格登对该英格兰妇女提起诉讼，理由是该英格兰妇女与菲利浦的婚姻在英国法律上未被宣告无效或解除，故请求法院判决解除其婚姻；法官判决宣告原、被告的婚姻无效，被告不服提起上诉；

上诉案经几位法官组成合议庭审理，法官们认为：没有案例明确表明上诉人与菲利浦的婚姻在英国应当认为无效，虽然，根据当事人住所地法-法国法认定，应是无效的；

最后，上诉法院判决此婚姻为有效婚姻。

本案中，法国人菲利浦在英国结婚时，按英国法律是有婚姻能力的，而依法国法律却是没有婚姻能力的；英国法官的判决是为了保护本国法律关系的稳定和安全，这一结果就是自然人行为能力依属人法和行为地法发生冲突时适用的例外。

这个案例主要是婚姻行为能力，教材此章没有介绍，不过，婚姻行为能力与年龄是有关的：

例50：1870年丹尼尔·普拉特在马萨诸塞州请求原告米利肯以赊账方式向他提供货物，原告表示同意，但要求由被告沙拉·普拉特（丹尼尔·普拉特之妻）为此提供担保；

被告于1870年1月29日以自己的名义出具了一份文件：“我保证丹尼尔·普拉特向他们（原告）支付500美元。”该文件由被告签署后在马萨诸塞州的家中交给丈夫，后者在该州将该文件寄给了当时在缅因州的原告；

原告收到该文件后将一批货物交给了丹尼尔·普拉特，其价值大大超过了500美元，这些货物以特快有的方式从缅因州寄给马萨诸塞州的丹尼尔·普拉特；后来，丹尼尔·普拉特，没有支付货款，原告提起诉讼。

案例分析：此案在国际私法理论中的主要意义在于：如何判定自然人的缔约能力；

当事人的行为能力一般依其住所地法，而合同的效力，本案发生时，美国盛行的做法是：合同的效力依合同缔结地法；

本案中，依被告住所地法（属人法）-马萨诸塞州的的法律规定：已婚妇女没有缔约能力，合同应无效；而依合同缔结地法律-缅因州的法律规定：被告有缔约能力，合同有效；

适用被告属人法-马萨诸塞州法律，可以保护无行为能力人的利益；

适用合同缔结地法律-缅因州的法律可以保护当事人的正常期望和交易的安全和稳定；

两者发生冲突，比较而言，后一价值有更充分的被保护的理由，所以适用缅因州的法律，认为合同有效，二者并不违背法院地马萨诸塞州的公共秩序；

由本案产生的一般原则是：涉及合同当事人的缔约能力，如果合同一方依其住所地法无行为能力，依合同准据法或缔约地法有行为能力，为保护当事人的正当期望，应适用后一种法律，确认合同的效力，除非这样做将与法院地的公共秩序相抵触；

这样的理论在国际私法理论和实践中都得到了普遍的认可。

例51：希腊和雅典国家银行诉梅特利斯案：

希腊国家抵押银行曾发行一批以英镑为货币单位的债券，该债券得到了希腊国家银行的担保，并同意它与债券持有人的一切争议按英国法在伦敦解决。两家银行都是依希腊法律成立的法人。

1953年，该担保银行同一家与该债券无关的第三方-希腊雅典银行合并为为一家新银行，叫希腊和雅典国家银行。

根据希腊政府合并法令规定：该新银行是被合并公司的全部权利和义务的“全面继承人”。

后来由于发生了争议，债券的持有人梅特利斯在英国提起诉讼。

案例分析：此案实际上涉及到几个国际私法的问题，至少涉及识别和法人的继承，而法人的继承就与法人的权利能力、行为能力直接关联。

对于法人的身份问题，国际私法上通常认定由法人属人法来确定。本案中两家希腊银行合并，但是原银行发行的债券由其中一家银行担保，合并后的新银行是否应承担担保责任？

本案涉及到国际私法，自然涉及到两个以上的国家，本案当事人在英国起诉，如果依英国法，合并后的新银行作为新法人对原希腊国家银行的债务不承担责任；

而以希腊法采纳的大陆法的“全面继承”原则，一个在合并其他公司的基础上成立的新公司，在继承被合并公司的债权时必须同时承担被合并公司的债务。

国际私法上的当事人身份由其属人法决定，因此由希腊法决定。

例52：尼珈多次地产公司诉昆士兰房地产公司案

澳门尼珈多次地产公司与昆士兰房地产公司签订一份协议，由尼珈多次地产公司作为昆士兰房地产公司的代理人，在澳门和东南亚寻找买主购买位于澳大利亚昆士兰州的土地。双方在代理协议中约定该协议适用澳门法律。

后来，尼珈多次地产公司由于佣金问题，在澳大利亚法院对昆士兰房地产公司起诉，被告答辩：原告未按昆士兰州法律的要求获得充当不动产代理人的许可证，而且，代理协议规定的佣金额已超过昆士兰州法律所允许的最高限额，而不遵守该法的规定是要被处以罚款的。

案例分析：此案涉及代理关系中的内部关系的准据法的确定问题。内部关系就是本人与代理人之间的关系。

《海牙代理法律适用公约》在内部关系的准据法问题上，首推意思自治原则，所以，本案协议选择澳门法为准据法是可以的。

不过，澳大利亚是英联邦成员国，受英国法的影响，因此澳大利亚法院审理时，不仅要考虑英国的公共政策，还考虑当事人选择适用法律时的动机。

法院认为，当事人选择澳门法为准据法是为了规避昆士兰州法即法院地法中关于不动产代理许可证和代理佣金的强制性规定。应当认为是不善弈、不合法的，因此确定当事人对澳门法的选择是无效的。

这实际上又涉及到公共政策的问题，《海牙代理法律适用公约》规定了公共政策保留条款，但为了防止滥用，公约规定只有在其适用明显与公共政策相抵触时才可以拒绝适用。

以上第十章。

例53：葛佩琪诉上海康圆房地产开发有限公司房屋租赁案

1996年被告康圆公司在日本销售其开发建设的“上海维多利大厦”外销商品房，承诺凡购买的业主都可采用按揭形式付款，而被告则以包租形式提供租金保证。原告葛佩琪住日本国东京，与被告订立购房协议。被告承诺交房后负责房屋包租，并向原告支付租金。但事后被告未能履行协议，原告起诉到上海普陀区法院。

被告辩称：双方是在签订房屋预售合同后，又签订《租赁承诺确认书》的，依照中国法律规定，出租方应在取得房屋产权证书后方能出租房屋，原告是在无权出租房屋的情况下签订《确认书》的，因此，《租赁承诺确认书》是无效的。另外，《上海市新建外销商品房售后包租试行办法》规定：《租赁承诺确认书》应经登记或者公证，而该《租赁承诺确认书》未经这些程序。

案例分析：本案的焦点在于：涉外不动产的法律适用问题，因为本案的《租赁承诺确认书》是否有效是关键，

而是否有效需要法律适用才能判断。

不动产物权问题适用不动产所在地法律是世界各国普遍接受的原则，因此本案应以中国法律为准据法。

审理此案的法院认为：《租赁承诺确认书》是在《上海市新建外销商品房售后包租试行办法》颁布实施之前订立的，且《租赁承诺确认书》是双方当事人的真实意思表示，与《上海市新建外销商品房售后包租试行办法》的实质内容并不抵触，仅仅是在是否公证上有些瑕疵，不能以此瑕疵否认确认书的效力。

例54：卡特科利夫继承案

本案被继承人在加拿大安大略省有住所，去世前未留下遗嘱，曾将其位于英国的土地出售，所得收益用来购买一家英国公司发行的股票作为再投资。其亲属要求按照加拿大安大略省法律继承这些股票，认为股票属于动产。

案件在英国法院审理，根据英国关于无遗嘱继承的冲突规则，不动产继承适用不动产所在地法律。

若该案遗产：股票认定为不动产，则应适用英国法律，若认定为动产，其继承则应适用被继承人死亡时住所地安大略省的法律。

案例分析：根据英国法律，这些股票应视为土地，因而属于不动产。最后按不动产所在地法律英国法律处理了该案股票的继承问题。

这里也反映了物之所在地法对物的性质进行识别时处于支配地位，在物之所在地与法院地不一致时，物之所在地法仍常用于识别物的性质。

例55：卡梅尔诉西韦尔案

英国商人委托俄国代理商从俄国运输一批货物到英国港口城市赫尔，货船是德国籍，德国人任船长，在挪威海域出事，但货物运到岸上。德国船长将货物卖给善意第三人克劳斯，克劳斯将货物卖给西韦尔，西韦尔将货运到了英国。卡梅尔起诉，对这批货物主张权利。

案例分析：这批货物物权归谁？为何？该案货物所有权的取得是否合法，应属于物之所在地法的适用范围。根据案情，该批货物所有权的转移和被告取得所有权的地点都在挪威，所以应适用挪威法律而不是英国法律。

按照英国法律，船长无权转让该批货物，但是按照挪威法律，船长在本案情况下，有权出售货物，善意第三人即取得货物的所有权。

一般认为：动产已依原所在地甲国法律的条件处分后，其所在国变化为乙国后，即使该处分未能满足乙国法律规定的条件，也应认为处分有效；反之：如在甲国的处分不符合甲国法律规定的条件，其所在国变化为乙国后，即使该处分能满足乙国法律规定的条件，也不应认为处分有效。

例56：中根振平诉山东海丰船舶工程有限公司船舶买卖欠款纠纷案：

中根公司（买方）从另一日本公司购买一条废钢铁船“西方公主号”双方约定在上海港交货。该船到达上海后，由上海中舟拆船公司办理进口手续并缴纳关税。中根公司与中舟公司之间的关系无证据可以证明。

后来中舟公司与喜多来公司订立协议，“西方公主号”转手给了喜多来公司，喜多来公司在船舶修理后更名为“华龙港2号”，并注册登记取得中国国籍。后来发生了纠纷，法院认定：此案应适用中国法律。

此案实际上是国际买卖废旧船舶，倒卖钢材的案件，违法我国法律规定，企图规避我国关于废钢铁船舶管理的规定。但是也涉及到物权的法律适用。

例57：科威特石油公司案：

1948年6月，科威特与美国独立石油公司签订石油特许协议。1974年11月，几个海湾国家在阿布扎比议定了一项限制外国石油公司利润率的公式，即所谓“阿布扎比公式”。美国独立石油公司对此非常惊恐。与科威特政府谈判，谈判破裂后，科威特政府于1977年9月发布法令，宣布终止特许协议，将美国独立石油公司收归国有。1979年7月双方达成仲裁协议，仲裁过程中有一个问题：如何补偿。

科威特主张依“账面净值”的方法作“适当的补偿”，美国独立石油公司主张依“折旧重置成本”方法计算补偿额。

仲裁庭最后以多数意见作出裁决：认为本案以“折旧重置成本”方法计算补偿额是合适的。

此案是国际上有影响的一个判例，仲裁庭认为联合国大会《关于自然资源永久主权宣言》等文件所确定的“适当补偿”的标准是合法国有化的通用标准，也是双方当事人已经接受的法典化原则。

本案以“折旧重置成本”方法计算补偿额，是因为“账面净值”计算方法只适用于投资建成不久的企业，不合适。

“折旧重置成本”方法实际上是“适当补偿”，有别于所谓的“充分、有效、及时”的补偿标准。

例58：意大利AGIP公司诉刚果人民共和国案

1962年，意大利AGIP公司依据刚果法律在刚果设立布拉公司，主要从事石油产品销售。该公司曾与刚果政府达成协议，作为例外，布拉公司不在被国有化之列，但意大利AGIP公司将布拉公司50%的股份转让给刚果政府。协议中刚果政府承诺保留布拉公司私法上的有限公司地位，为布拉公司融资提供部分担保，确保布拉公司销售份额等等，但是刚果政府未能履行承诺，布拉公司难以经营。1974年1月，刚果政府依法对石油产品销售行业实行国有化，1975年4月，刚果政府宣布对布拉公司实行国有化。

问题：如何评价刚果政府对布拉公司的国有化？

参考答案：不合法、不正当、应视为无效。应承担赔偿损失责任。因为，刚果政府违反协议，裁决的结果是：承担全部赔偿责任

例59：米勒信托案：

住所在苏格兰的米勒以苏格兰法律规定的形式立下遗嘱，指明将其位于苏格兰和英格兰的土地交设信托，信托受益人为某甲，并授予某甲指定权，允许某甲将该土地处分给指定的直系男性继承人。

法院审理此案需要确定：某甲能否以遗嘱处分该土地。确定这一点需要对米勒所立遗嘱的解释。

适用住所地苏格兰法律解释，某甲能够以遗嘱处分该土地。

但是仅对苏格兰的土地可行，对英格兰境内土地因违反英格兰法律不能成为现实。

因为英格兰法律规定，英格兰境内土地必须严格依次继承，某甲不得以遗嘱对其处分。

因此，法院判决，米勒的遗嘱对英格兰境内土地的处分依英格兰法律确定其效力，某甲不得以遗嘱对该土地处分。

案例分析：本案主要涉及信托当事人的行为能力的准据法。

关于遗嘱信托的有效性，涉及不动产的依不动产所在地法律确定。根据英格兰法律，遗嘱该部分无效。

学者观点：赵秀文

此案对于米勒作为信托当事人的行为能力问题，一般适用其住所地苏格兰法，但由于其住所地法与部分（英格兰）不动产所在地不一致，依住所地法解释遗嘱会因不动产所在地英格兰法律的规定使遗嘱内容无法实施，甚至不合法。英国法院遂转而依不动产所在地英格兰法律对不动产遗嘱解释。

例60：广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案

本案双方当事人就争议商标在国内注册生产是何种性质的关系，一审判决认定为委托关系，二审认定为信托关系。

案例分析：从本案事实看，说明双方之间的关系应认定为商标权信托法律关系。最高人民法院的认定，暗含了本案法律适用的问题：适用与信托有最密切联系的法律，即中国法律。

信托是一个综合性的法律问题，在涉外信托的法律纠纷适用上，应当首先适用当事人意思自治原则，即适用信托人所选择的法律；在当事人没有选择的情况下，应当适用最密切联系原则决定适用的法律，即选择与信托有最密切联系的法律；涉及不动产的信托，一般情况下应适用不动产所在地的法律。

例61：深圳市某电子厂与彭壁团买卖合同纠纷案

原告与被告的买卖，被告尚欠货款。因此，卖方提起诉讼。一审判决被告在10日内偿还欠款15000元，被告不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。此案是一庄十分简单的买卖合同纠纷，为何作为典型讲解呢？

问题出在二审法院虽然维持了原判，但指出一审法院适用法律错误。

原来，一审法院认为被告不是独立的法人，责任应由其开办单位科威贸易公司承担，而科威贸易公司是香港注册公司，因而案件有涉外性，甚至涉及到法律适用问题，最终依照最密切联系原则，决定适用我国法律。

二审法院则认为，被告电子厂虽不具有独立民事责任能力，但属于在内地登记的“三来一补”企业，能够以自己名义在中国内地从事民事活动。被告电子厂与原告彭壁团（个体经营者）之间的买卖合同合法有效，拖欠货款事实清楚，依法应当承担违约责任。此案与科威贸易公司无关，不具有涉外性。直接依照我国相关法律处理即可。

例62：汕头市经济特区江汕工贸公司与汕头市粤保经贸公司、汕头陈汀俊借款合同纠纷案

本案工贸公司为甲方，经贸公司和香港居民陈汀俊为乙方，1999年5月22日，甲方与乙方订立协议，由乙方借款给甲方，后来由于欠款未还，引起诉讼。

汕头市中级法院审理认为：

第一，适用的法律：本案是涉港借款合同，双方没有选择适用的法律，根据最密切联系原则，适用中国法律；

第二，合同效力：原告主张依据充分，予以支持（即合同有效）；第三，诉讼时效：未超过诉讼时效。

因此判决被告返还借款和利息。被告不服，上诉。

广东高级法院审理认为：

第一，与一审法院相同；第二，合同效力：经贸公司不是金融机构，不具有放贷资格，非法借贷的借款合同为无效合同；由于是无效合同，因此因返还借款和利息；第三，诉讼时效：未超过诉讼时效。

案例分析：这个案例看起来很简单，但是涉及到合同法律适用的理论：

在合同法律适用上，历来有分割论和单一论的说法。欧洲国家以及有的公约采用单一论。

主张分割论的国家司法实践坚持至少对当事人缔约能力、合同形式以及合同的成立和效力等方面进行分割，

分别依次适用当事人属人法（缔约能力）、缔约地法（合同形式）、履行地法（合同履行）和合同准据法（合同的成立和效力）。

本案两审法院最终的结果是一样的，但是理由不同，一审法院认为合同有效，二审法院却认为合同无效。

但是，两审法院在法律适用方面都采用了单一论，实践中我国一般都采用单一论理论予以裁判，统一适用合同准据法。

例63：江苏海外企业集团有限公司诉丰泰保险（亚洲）有限公司上海分公司海上货物运输保险合同赔偿纠纷案：

原告与法国S公司达成木材进口贸易协议，原告以传真方式向被告丰泰保险公司上海分公司发出3分投保书，被告相应签发了3分保险单，分别载明了日期、条款、当事人、等等。

由于发生保险事故，在理赔过程中发生争议，原告以保险合同纠纷为由，向上海海事法院提起诉讼。

被告提出，涉案保险单背面载有法律适用条款，依格式保险单背面条款约定适用《英国1906年海上保险法》。

案例分析：这是一个海上运输保险理赔合同纠纷案件。我们不具体介绍其中的其他纠纷，仅提出几个问题：

“依格式保险单背面条款约定适用《英国1906年海上保险法》。”这一选择是否有效？

如果是当事人双方认可的，应当有效。不过需要注意到：

第一，在意思自治原则适用时，涉及到明示和默示两种方式，世界各国都支持明示的选择，但对默示选择就有不同态度。我国司法实践一般只认可明示的选择；第二，当事人的选择是有限制的，一般应当是实体法，不含冲突法；第三，选择的法律是否应当与合同有联系，我国司法实践中一般不做要求，除非法律有特别的规定，如必须适用中国法律的三种涉外合同；第四，是否违反我国法律和公共秩序。

因上述几点均无影响，所以“依格式保险单背面条款约定适用《英国1906年海上保险法》。”的选择是有效的。

例64：罗显信与佛山市两公司加工承揽合同纠纷案

罗显信是香港居民，佛山市两公司是从事承揽加工金属制品、工艺品的企业。佛山市两公司按照合同约定为罗显信加工金属制品并交货后，双方为承揽货款发生争议，佛山市两公司起诉。法院认为，这是涉港加工承揽合同纠纷，由于双方没有约定适用的法律，根据最密切联系原则，适用中国法律，依法作出判决。

案例分析：此案并不复杂，不过提出一个问题，“最密切联系”是如何确定的？

在确定最密切联系地时，一般采用“特征履行说”。这是大陆法系运用最密切联系原则的一种方法。

具体运用时，首先要确定何方为特征义务履行方，之后在空间上寻求一个连接点，最终确定合同的准据法。

例65：“拿破仑”号轮诉“哈利”号轮侵权赔偿案

本案中，原告为挪威籍的“拿破仑” 号轮，被告为英国籍的“哈利”号轮；

1866年，“拿破仑” 号轮在比利时领水内航行，与正在行驶的“哈利”号轮发生碰撞，“拿破仑” 号轮损失严重；

调查查明，碰撞是由一名引水员的过失造成的；而该名引水员是根据比利时法律规定必须雇用的。

按照比利时法律，“哈利”号轮的船东必须对引水员的过失承担法律责任，

按照1854年英国《商业航行法》，“哈利”号轮的船东对引水员的过失不负责任。

一审时法官依侵权行为地法即比利时法裁判，

上诉审法官认为：侵权行为完全是由于引水员的过失造成的，而这位引水员是由于被迫才到船上工作的，“哈利”号轮对这个人没有选择的权利，碰撞完全是因为这位引水员不听船长命令超越职权造成的，本案如果适用侵权行为地法，将严重损害法院地的公共秩序。

根据国际私法中的公共秩序保留制度，此案应排除适用外国法即侵权行为地法。

最后，本案适用了法院地法，推翻一审判决，“哈利”号轮最后胜诉。

以上第十二章

例66：王艳能否在日本结婚案

王艳是中国公民，18岁时与日本23岁的公民佐藤一郎在日本名古屋的一处婚姻登记机关结婚，而登记员却对能否给这两个人办理结婚登记拿不准，因为在对结婚年龄的规定上两国是不同的。

日本《民法》规定结婚年龄为：男18周岁，女16周岁。

日本《法例》第13条第1款规定：“婚姻成立的要件，依各当事人本国法。”

这样，按照日本《民法》的规定，王艳可以在日本结婚，但是由于它是中国公民，按照日本《法例》的规定，王艳不能在日本结婚。

登记员将此事反映到日本外交部门，日本外交部门向中国外交部门征求意见：日本允许王艳在日本结婚是否会违反中国法律？

中国外交部门答复道：日本政府如果不认王艳在日本结婚违反日本法律，则可准予王艳在日本结婚。

于是日本登记机关为王艳和佐藤一郎进行了婚姻登记。

案例分析：这是结婚实质要件的法律冲突。

婚姻的实质要件在世界各国的法律规定很不相同。

婚姻的实质要件一般有结婚的最低年龄，双方的共同自愿等必备条件，以及近亲结婚、重婚、生理缺陷等禁止条件。

例67：梅开尔诉请婚姻无效案：

梅开尔先生夫妇均为波兰籍人，1946年，二人均在德国军队服务，在德国教堂由波兰牧师主持，按照正规的罗马天主教仪式举行了婚礼。1947年，梅开尔先生向德国法院起诉，要求宣布其婚姻为无效婚姻。理由是：二人的婚姻缺乏有效的结婚仪式。

梅开尔太太来到英国，将英国作为其住所地，而后向英国高等法院起诉，请求法院根据英国的法律宣布其与梅开尔的婚姻是有效的，并请求宣布德国国法院关于婚姻无效的判决是无效的。

最终的结果是梅开尔太太未能实现她的愿望。

案例分析：梅开尔太太最终未能实现她的愿望，主要是因为德国法律规定的婚姻形式是民事登记方式。而梅开尔夫妇的结婚是宗教形式。

例68：汉斯、珍妮领事婚姻案：

汉斯、珍妮均为德国籍人，且二人都在德国某一家公司内任职。1995年他们任职的公司与中国某一集团公司在中国成立了一家合资企业。汉斯、珍妮都被派往位于中国的该合资企业工作，二人发生恋情，1997年决定结婚，于是前往德国驻中国的大使馆进行了婚姻登记，并举行了结婚仪式。

例69：吴帆与姚红离婚案

吴帆与姚红都是中国公民，吴帆1985年去日本自费留学，1988年姚红赴日本陪读，1990年姚红因不适用日本生活以及本人单位的要求，回国。1992年底，吴帆在日本完成学业，并找到一份体面的职业，并定居日本。

1993年底，吴帆回国接姚红，要求姚红一起去日本共同生活，并做家庭主妇。姚红认为自己所学到的专业知识在日本无法找到工作，沦为家庭主妇又不甘心，加上对日本的生活不习惯，国内各方面条件都好等等，不同意放弃现有职业到日本，并劝吴帆回国发展，双方意见相左，僵持不下，最后协议离婚。

案例分析：这与夫妻人身关系的准据法有关系吗？

本案涉及的主要问题是：在夫妻关系中，妻子婚后是否有权选择职业？

按当事人属人法，即我国《婚姻法》，姚红是享有独立选择工作的权利的。但是，有的国家不是这样规定，

例70：付春花离婚案

中国公民王华实与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子，1990年王华是自费到美国留学，1996年取得博士学位，在加拿大安大略省一家公司找到工作，1997年以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多法院提起离婚诉讼，在离婚申请书中隐瞒了生有一子的事实。

付春花接到离婚申请书后，很气愤，经过一番咨询，决定向北京市某区法院提起离婚诉讼，该法院公开审理了此案，王华实未到庭，法院缺席判决双方离婚，王华实承担儿子每月抚养费人民币350元。

加拿大安大略省多伦多法院也审理了王华实提起的离婚诉讼，付春花未到庭，法院判决双方离婚。

案例分析：这个案件涉及到国际私法离婚案件的管辖权，以及“双重管辖”或“一事两诉”的问题，即相同的事由能否在不同的法院同时审理？本案明显存在管辖权的积极冲突问题。

在国际民事诉讼中，“一事不再理”并非一个得到公认的原则。（赵秀文）

就是说，对于一个具体的案例，可能存在两个或更多的法院具有管辖权，这些法院就同一诉因受理了相同的当事人之间的争议。（赵秀文）

最高法院1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”

该条未明确双方的起诉时间的先后的问题，但应认为不论国外法院受理在先还是在后，中国法院均有权受理。

因此，北京法院是有管辖权的。在付春花离婚案中，北京某法院的处理是正确的。（赵秀文）

赵相林有不同见解：在“一事两诉”的情况下，一国法院一般不会承认和执行外国法院的判决，这将对判决的域外承认与执行极为不利。

例71：中国公民A遗产继承案：

中国公民A在中国有住所，1988年在澳大利亚去世，留下遗产：澳大利亚房屋两栋，中国某银行存款计利息，某投资公司股票及股息等。中国公民A未立遗嘱，配偶早亡，只有两个儿子，一个在国内，一个在澳大利亚，为遗产继承发生争议，诉至中国法院。

案例分析：

我国在法定继承上采用区别制，我国民诉法规定，遗产继承纠纷诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖，故对此案中国法院有管辖权。

A死亡时的住所地在中国，国内留有动产，对动产适用中国法律；

在澳大利亚的不动产，按澳大利亚法律处理。

例72：莱瓦尔德授产案：

一个20岁的英国妇女与一个法国男子结婚后，她原来设在英国的住所随之变更在法国，然后她立下一份遗嘱，指明丈夫为她的完全受赠人。当时她还不满21岁，10年后她去世，当时仍住在法国，英国法院审理她的遗产继承案时，涉及到如何确定她的立遗嘱能力问题。

案例分析：本案中英国和法国有关立遗嘱能力的法律规定存在差异，导致法律冲突的产生。

英国法律规定不满21岁的法定年龄，不具有立遗嘱的能力；

法国则规定：不足21岁但满16岁者，可以立遗嘱处置其足龄时有权处置的财产的一半。

本案的问题在于：是按英国法还是法国法确定该妇女的立遗嘱能力？

最后法院适用的属人法是当事人住所地法，也就是依被继承人立遗嘱时的住所地–法国法确定了当事人立遗嘱能力，判定该妇女有能力处置财产的一半。此案的法律适用原则是“住所地法原则”，而不是“本国法原则”。

例73：巴特查特遗产继承案

巴特查特去世时住所在苏格兰，妻子上年纪，女儿病弱，但是巴特查特生前所立遗嘱未提到给妻子和女儿留下财产，而是把所有财产指明赠给一位对他一直很好的侄女。这些财产中有不动产位于新西兰。

依照苏格兰法律，巴特查特的妻子可以分的死者遗产1000英镑，女儿可以分的200英镑。

由于生活困难，巴特查特的妻、女在新西兰法院提起诉讼，请求从位于新西兰的不动产中多分的一些遗产。

诉讼程序开始不久，巴特查特的妻子也去世了；

法院认为：巴特查特的妻子分得的遗产对一位老年妇女来说是足够的，故不支持其诉讼；

巴特查特的女儿可依新西兰法律从其父遗产中的不动产中取得1000英镑的份额，并可依苏格兰法律取得亡父留下的其他财产以及继承其母的财产权利。

案例分析：这是关于遗嘱解释的案例，一般认为：遗嘱解释应受遗嘱实质要件准据法的支配，

新西兰对遗嘱继承和无遗嘱继承均采用“区别制”，

规定“有遗嘱或无遗嘱的不动产继承适用不动产所在地法律，动产继承适用被继承人死亡时的住所地法律”。

因此，新西兰法院对该案：遗嘱继承的不动产部分适用不动产所在地新西兰的法律，对动产部分适用遗嘱人死亡时的住所地苏格兰的法律。

例74：科特雷尔案

科特雷尔在英国设有住所，并在英国居住期间立下一份遗嘱，该遗嘱依英国法是有效的。

后来，科特雷尔在意大利取得住所，并立下一份未经证明的亲笔遗嘱，其中指明撤销以前所立遗嘱。直到去世，他仍在意大利。受案法院为英国法院，需要确定的是科特雷尔先前所立遗嘱是否为后立遗嘱所有效撤销。

案例分析：撤销遗嘱的实质是新遗嘱是否已经生效。因而应依支配新遗嘱效力的准据法确定。

按照英国冲突规范的规定应适用立新遗嘱的住所地法即意大利法。

英国法院审理时适用的是意大利法，判定先前所立遗嘱已为其后立遗嘱所撤销。

例75：巴里地产遗嘱撤销案

住所在美国伊利诺伊州的巴里立下遗嘱，以处分她位于英国的地产。该遗嘱符合地产所在地英国的法律，因而是有效的。后来，她在遗嘱的5个地方及封面上注上“无效”字样，并签了名。

根据伊利诺伊州法律，该遗嘱已被撤销，而根据英国法律，该遗嘱尚未被撤销。

例76：姜伟勋遗嘱案

姜伟勋与任爱玲1958年在广州结婚，婚后有两个女儿。

1963年姜伟勋只身赴英国定居，从做小生意开始，1983年5月2日在英国开设了新记毛织公司，

1985年10月6日，姜伟勋与王美珍代表新记毛织公司与广东省某市针织厂签订了来料加工合同，

1985年12月28日，姜伟勋在英国立下遗嘱，将其所有财产全部赠给王美珍。王美珍根据英国法律作出了接收遗嘱的声明书。1986年1月10日，姜伟勋在英国因病医治无效去世。此后引起遗产纠纷。

案例分析：此案经广东省某法院审理，认为姜伟勋的遗嘱部分无效。因为他的财产按照中国法律应为夫妻共同财产，其妻子应享有一半的所有权。对此判决，赵秀文有不同见解：对于涉外继承如何确定准据法，中国法律尚未作出明确规定，但可以参照中国法律已有的其他规定。对于本案，其动产部分应考虑适用立遗嘱人死亡时住所地法：英国法；不动产部分则适用不动产所在地法：英国法。实际上，本案大部分财产大多在英国，只有少部分在中国广东某地（来料加工的部分财产）。如果是这样判决，那么，姜伟勋的遗嘱将是有效的。

例77：玛尔多纳多无人继承财产案

玛尔多纳多是一位寡妇，西班牙人，1924年10 月11日死于西班牙。死者没有任何继承人。她在英国有一笔遗产，是由伦敦汉堡罗斯股份有限公司保管的股票，但是玛尔多纳多没有留下遗嘱。

西班牙政府在美国某法院提起诉讼，要求把死者留在英国的遗产的管理证书发给西班牙政府指定的代理人。

因为依西班牙法律，西班牙国家是死者财产的唯一继承人。该案的被告是英国财政部法务官，他声称死者在英国的遗产为无人继承的遗产，主张依先占取得死者的遗产，即遗产归英国所有。

案例分析：无人继承的财产即绝产，各国基本上都主张归国家所有，但是国家以何资格或名义继承财产，有两种不同的主张：

以上第十四章

例78：“最后机会原则”

英美原则：形成于Donkey Case（驴案）（1842）Davies v.Mann

此案原告Davies不慎使其驴横卧马路上，被告Mann的司机发现了驴，并有充裕时间采取措施，避免撞驴，但由于速度过快，未及时采取措施，将驴撞伤，法官以司机有最后机会避免事故发生，结果没有避免，判Mann承担00%的责任。此原则应用于海上，便形成了处理船舶碰撞的“最后机会原则”。

我国不承认“最后机会原则”

例79：“宾夕法尼亚规则”：

形成于1874年美国最高法院对宾夕法尼亚案件的判决：

1869年美国新泽西州附近海域，“玛瑞·超波”号帆船与“宾夕法尼亚”轮雾中航行碰撞，证明“宾夕法尼亚”航速过快，明显是碰撞的重要原因。但是“玛瑞·超波”号帆船没有鸣放雾号，而是施敲雾钟，违反了美国地方航行规则。

最后法院判决：“玛瑞·超波”号帆船不能证明没有鸣放雾号不是导致碰撞的原因，因此推定其有过失，与“宾夕法尼亚”轮各自乘担50%的责任。其实质是“法律推定过失”由于“法律推定原则”在世界范围内被废除，“宾夕法尼亚规则”必然引起法律冲突。在美国虽然此规则开始受到严重冲击，但是迄今仍然占据主导地位。

例80：海难救助案

原告：某县砂石场，被告：长江某水利工程局

原告的驳船在长江某水道作业时倾覆，自救两天后无效。砂石场领导请求途经的被告的“海鸥”号船帮忙将驳船翻过来，双方约定：扶正驳船后，砂石场付给费用300元，另外负责“海鸥”伍名船员一顿午餐。

但是没有约定作业风险的承担。双方按照共同制定的计划操作，但是驳船最终沉没。砂石场支付了打捞费45500元，船舶修理费2.3万元。原告要求被告赔偿救助过失造成扩大的损失68500元。

问题：此案是否属于海难救助？

答案：关键是是否在与海相通的水域，显然长江属于。

例81：“雪梨”（Siren）号案

灯塔附属船“雪梨”（Siren）号被两艘拖船拖走，因风力增大，拖船拖力不足，被置于途中。此时不存在真正的危险，但此时正是退潮时。

问题：请问此时增加拖船将“雪梨”（Siren）号拖走，是否属于救助。答案：应当属于，因为退潮时，几小时后礁石和海底将露出水面。“雪梨”（Siren）号不可避免搁浅。

该海上危险对于货船或者其他财产的威胁，达到需要外来救助的程度

例82：“北鹿”轮救助案

原告：交通部某海上救助打捞局，被告：某轮船公司

5月19日某轮船公司所属“北鹿”轮在航行中船舱货物（易燃易爆物）起火。原告通知值班的A轮前往救助，后“北鹿”轮电告原告，火情已经控制，建议撤回施救船，A轮返航。不久，“北鹿”轮又要求原告所属的B轮前往救助。B轮抵达“北鹿”轮位置时，已是深夜，见除有少量烟气外，其他正常。两位船长商量天亮后决定施救方案。后根据“北鹿”轮船长要求，B轮进行了施救。此时，原告派遣的另一救助船C轮也赶到现场，参与救助。依“北鹿”轮船长要求，为其加了40吨淡水。C轮离开后。“北鹿”轮又因甲板温度升高停车，B轮派员登上“北鹿”轮施救，最终将火扑灭。5月29日B轮将“北鹿”轮护送至目的地曼谷。经救助，“北鹿”轮完好无损，除少量货物因灭火水湿受损及部分烧坏外，其余基本获救。但被告一直未予支付救助费。

原告起诉，要求被告支付救助费等合计人民币157万元，材料费25万美元。

后双方达成和解协议，被告方支付给原告各种费用共计45万美元。原告收到款项后撤诉。

问题（1）：为何“北鹿”轮，建议撤回施救船，A轮返航？

答案（1）：拒绝救助权（《海商法》第186条。

问题（2）：为何B轮和C轮的船长都依“北鹿”轮船长的指示，

答案（2）：证明该救助合同属于“实际费用合同”，此合同的雇用救助的救助指挥权在遇险船一方，

问题（3）：为何被告最后与原告达成和解协议？

答案（3）： A：“实际费用合同”不论救助是否成功，均应支付救助费。

B：原告在救助中的表现：接近危险操作，使用材料、费用，救助时间（前后共10天）

例83：共同海损案

问题（1）：根据合同的规定，航次租船时空载航行的船舶驶往准备装货的港口，途中发生事故。请问是否发生共同海损？为什么？

答案：不属于共同海损，因为货物尚未装船，不存在共同的危险。

问题（2）：船上装运的是一批羊群，途中因气候恶劣延长了船期，致使饲料不足，只好靠岸添加饲料。请问靠岸增加的费用是否发生共同海损？为什么？

答案：不属于共同海损，因为缺少饲料对其他货物和船舶不构成危险。

问题（3）：船舶为了救助其他船舶而抛弃船上货物，请问是否发生共同海损？为什么？

答案：不属于共同海损，因为共同的危险不包括其他船舶的危险。此情况船方只能要求救助报酬，同时应赔偿货方的损失。

以上第十五章

例84：广东国际信托投资公司破产案：

2003年2月28日，被称为“中国破产第一案”的广东国际信托投资公司破产案终结破产程序。

此案历时4年、震惊世界的中国首宗非银行金融机构破产案尘埃落定。

此案涉及境内外债权人494人，80%来自日本、美国、德国、瑞士、香港等国家和地区的130多家著名银行；涉案标的460多亿元。

案例分析：本案是一起涉外破产案件，与国际私法密切相关的问题有：国际破产案件管辖权如何确定；破产所涉及的各种问题的法律适用；以及一国破产宣告的地域效力等问题。

例85：中芝兴业财务有限公司诉广东国投案：

中芝兴业财务有限公司是一家在香港注册的中、美、日合资公司。

由于广东国投宣告破产，原告（中芝兴业财务有限公司）向香港高等法院起诉广东国投。要求偿还债务。

香港高等法院做出了支持中芝公司的判决，并发出了扣押令，中芝公司据此向破产企业清算组申报债权，但遭到拒绝。然后，原告再次向香港高等法院申请该扣押令成为绝对的或终局的裁决，以便执行。

广东国投则申请终止包括扣押申请在内的所有程序地进行。

本案的主审法官Gill最终判决支持了被告广东国投的申请，驳回了原告的请求。

这样的结果是：广东国投的破产财产对境内、外的债权人平均分配。

这是我国法院的破产程序第一次得到境外法院的承认，

此案还有另外一个问题：赵秀文

广东国投在外国（如美国、日本、英国、）的破产财产能否追回，取决于外国法院是否承认我国法院的破产程序。所以这个第一次得到境外法院承认的案例是十分宝贵定。同时也提示我们，香港高等法院为何承认我国法院的破产程序呢？取决于我国法院是否公开、公平、公正地审理案件，诉讼的过程是否透明，等等。

例86：中国银行深圳分行申请宣告国际商业银行深圳分行破产案

1992年深圳市中级法院受理了中国银行深圳分行申请宣告国际商业银行深圳分行破产案。

国际商业银行是总部设在开曼群岛的英国银行，已被72个国家的法院宣告破产，该行深圳分行总资产约2000万美元，在中国负债达8000万美元。深圳市中级法院应中国债权人的申请，迅速冻结了该行在深圳的资产。法院组成清算组进行清算，中国债权人只参加对该深圳分行的清算，不参加对该行的全球清算。

由于该深圳分行的财产相对较多，中国债权人的首场比例比较大，约在25%左右。

案例分析：此案是中国在涉外破产实践中坚持地域性原则的典型例证。中国债权人受偿比例较高，得益于当时我国的破产制度，更得益于债务人的财产位于中国较多。假如较少呢？中国的债权人的利益基本上就得不到保护了。

如果对地域性原则有所突破，如将位于中国的财产移交给债务人的破产管理人，让中国的债权人参加债务人住所地破产财产的分配，可能能改善受偿情况。

以上第十七章

例87：奥地利作曲家案：

奥地利作曲家A在维也纳家中作曲一首并自己演奏，恰好过路的意大利人B将曲子录音，然后带到罗马用作咖啡店的背景音乐，后来B将曲子卖给法国出品人C并出版了磁带，通过法国电台D传播到比利时、德国、西班牙等国家。上述人的行为都没有得到A的授权，A将上述人起诉到法庭。

案例分析：知识产权法律冲突的构成要件之一是：国际知识产权法律关系的存在，

本案著作权涉及到几个国家，著作权人是奥地利国籍，侵权人是意大利国籍，侵权行为地涉及奥地利、意大利、法国，侵权结果地涉及意大利、法国、比利时、德国、西班牙。

此间不仅存在国际知识产权法律关系，而且相当复杂。

例88：华纳兄弟公司诉克里斯蒂安森案

该案被告克里斯蒂安森在伦敦购买了杰姆斯·邦德的电影《永不说不》的录像带，并在其位与丹麦的音像店内出租。原告华纳兄弟公司在丹麦提起诉讼。

根据当时的英国版权法，著作权人不享有任何出租权；而丹麦版权法规定，著作权人享有出租其版权产品的权利，并有权从出租收益中提成。

案例分析：法院最终适用了作为保护国的丹麦法，从而使原告成功地获得了丹麦法院禁止继续出租的禁令。

保护国法主义的优点主要表现在：可以使来源于不同国家的智力财产在同一国内得到同样的保护；

保护国法主义的缺点是明显的：在保护国未取得知识产权的智力财产将得不到保护。

例89：艾塔-塔斯社新闻社案

一位俄罗斯记者的文章首先在俄罗斯的报纸和杂志上发表，后被美国纽约的俄文报纸在未经授权的情况下转载，由众多俄罗斯报纸和杂志出版商组成的原告声称，作品权属问题应适用美国法；而被告则认为：应适用俄罗斯法；

根据美国法律，所有的出版商都将被认为是权利人而具有诉讼资格，

根据俄罗斯法律，只有艾塔-塔斯社新闻社才是原告。

案例分析：此案的法官根据《冲突法第二次重述》中的最密切联系原则，认为，既然作品是俄罗斯国民在俄罗斯创作，首次出版地也是俄罗斯，俄罗斯就是唯一与该作品的创作有最密切联系的国家。关于作品的权属问题应适用俄罗斯法。

例90：铁幕案：

福克斯公司在美国拍摄了一部名为《铁幕》的电影，在未获得作者同意的情况下，福克斯公司在该片中采用了四位苏联作曲家的音乐片段。后来，该片在法国放映，世界音乐协会以上述音乐的受让人身份将福克斯公司起诉到法国法院，请求查封该影片并赔偿损失。

案例分析：“分割论”主张将知识产权法律关系的不同事项，分别确定适用不同的法律。比如，知识产权的权属问题应适用来源国发，而权利的内容、有效期，保护方式等事项应适用保护国法。

法国的判例一直试图对来源国法主义与保护国法主义进行调和。

例如在前述“铁幕案”中，由于苏联和法国之间不存在保护文学艺术作品的公约，作者是苏两公民或者在苏联发表的作品，就不能依据法国法产生著作权。

但是，著作权是民事权利，巴黎上诉法院和法国最高法院都认为，外国人可以在法国援引其依据来源国法产生的著作权（包括世界音乐公司通过著作权转让合同而取得的著作权），而该权利的行使和保护则应当适用保护国法（即法国法）。这样，在没有要求对等保护的情况下，法国法院承认和保护了苏联作曲家的著作权。

国际私法案例分析题

4-1、一中国公民在法国定居，回国探亲时突发疾病，未留遗嘱而死，死后在法国留有动产若干，在国内留有不动产一处，其国内亲属与其在法国的亲属因遗产继承在中国法院涉诉。

问：我国法院在该案中应该如何适用法律?为什么？

[分析] 根据我国民法通则有关继承准据法的规定，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。所以在该案中，在法国留有的动产应当根据法国法加以处理，不动产应该适用我国继承法的相关规定。

4-2、一位俄国代理商受英国人卡梅尔委托，要从俄国把一批货物运到英国港口城市赫尔，并按一份普通提单交付给英国商人。运输该货物的船是一艘德国船，由一德国人担任船长。该船在挪威海域失事，但货物被运到了岸上。依据挪威法律，在上述失事的情况下，船长有权出卖货物，善意买受人取得货物所有权。但如果他不适当地出卖，则必须对原所有人承担责任。该批货物本来可以转船运往英国，但船长行使他的自决权，

通过公开拍卖，将所载货物卖给了一位善意的第三者克劳斯。后来，克劳斯又将货物给了西韦尔，西韦尔又将该货物运到了英国。卡梅尔在英国法院提起诉讼，对该批货物主张权利，并要求被告西韦尔赔偿其货物被非法占有所受的损失。按照英国的法律，船长是无权转让上述货物的。

问：卡梅尔的诉讼请求能否得到法院的支持？为什么？

[分析]卡梅尔的诉讼请求不能得到法院的支持。

物权问题适用物之所在地法是一项各国普遍接受的原则，本案属于所有权取得是否合法问题，属于物之所在地法的适用范围。根据案情可知，该货物所有权的转移和被告取得所有权的地点在挪威，故应适用挪威法律。根据挪威法律的规定西韦尔可以获得货物的合法所有权。一般认为：如动产已依原所在地甲国法的条件作了处分后，其所在地变成乙国，即使此种处分未满足乙国法的条件，也应认为处分有效；反之，如在甲国的处分不符合甲国法津规定而转至乙国，则即使满足乙国法律规定的条件，也不应认为已有效转移。被告已取得该批货物的所有权不因其后来被转移到英国而被剥夺。本案应适用货物所有权转移时货物所在地法即挪威法。根据挪威法律，船长在本案所发生的情况下，有权出卖货物，善意第三人可以合法取得货物所有权。被告西韦尔对该批货物的所有权不能被剥夺。故卡梅尔的诉讼请求不能得到法院的支持。

4-3、英国人劳伦斯侨居荷兰，死于法国，死后在法国留有一批蜂房。劳氏在荷兰有一亲生子，在法国收养—女，劳氏死后，其在荷兰的儿子和在法国的女儿同向荷兰法院起诉请求继承。荷兰对这起继承受理后，首先对蜂房属于动产或不动产进行认定，依法国法蜂房为动产，依荷兰法为不动产。荷兰依法国法确认其为动产，尔后依本国冲突规则，动产继承应依被继承人本国法，即英国法，而英国判例认为应适用当事被继承人住所地法，即荷兰国法，最终荷兰依本国法对该继承作了判决。

问：（1）该案中运用了哪些国际私法制度？

（2）回答这些制度的含义。

[分析]（1）该案中运用了识别（对蜂房属于动产还是不动产的认定）、冲突规范或涉外遗产的法定继承（依冲突规范指引准据法）、反致（依冲突规范指引英国法又指回荷兰法）等制度。

（2）①识别，是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

②冲突规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某种涉外民事关系应该适用何种法律的规范。它是国际私法所特有的一种规范，又名国际私法

规范、法律适用规范或法律选择规范。

③反致，是指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适

用了法院地国的实体法。

4-4、中国男子甲和女子乙系三代以内旁系血亲，为达到结婚的目的，而归化为A国人，在A国依宗教结婚形式结成了夫妻，尔后又回我国。（我国《婚姻法》明确规定三代以内血亲禁止结婚，结婚需进行登记；A国仅禁止两代以内结婚，采宗教结婚形式。）

问：（1）该男女的婚姻在我国是否有效？

（2）该婚姻关系应依何国法确定其效力？

[分析]（1）该婚姻无效。因该男女为缔结婚姻而归化为A国人的行为，企图规避我国《婚姻法》中禁止三代以内旁系血亲结婚的强制性规定，因而应宣布其婚姻无效；另一方面，婚姻形式未采用我国的登记方式，在我国也应认为其无效。

（2）依据我国《民法通则》之相关规定，在司法实践中，我国对涉外婚姻的效力认定是以婚姻缔结地法为准的，在此案中即A国法。但当事人的行为依据我国法律的相关规定构成法律规避，因而本应适用的A国法得不到适用，应依我国法宣布其无效。

4-5、德国男子某甲25岁，来我国任职某外国公司代表，西班牙某女23岁，在我国某大学担任语言教师，双方1990年认识后，1991年在我国申请结婚登记。（德国法规定的结婚年龄男25岁、女24岁；婚姻形式为登记式；西班牙规定男22岁、女20岁，婚姻形式为宗教式）。

问：（1）甲和乙的结婚效力应适用何国法为准据法？

（2）该婚姻在德国、西班牙及其它国家的效力如何？

[分析]（1）甲和乙的结婚效力应以我国法律为准。虽然我国并未明确规定在中国境内的外国人之间结婚应适用什么法律，但在实践中，基本都以婚姻缔结地法即中国法为准，并且不区分实质要件和形式要件统—适用，甲和乙的结婚符合我国法律的规定，故其结婚有效。

（2）甲和乙的婚姻符合婚姻缔结地法的规定，应该到处有效，这包括德国和其他国家，但由于西班牙要求婚姻必须以宗教方式缔结，故要使甲和乙的婚姻在西班牙也产生效力，两人就必须补办西班牙法律所要求的相应宗教仪式。