第十三章涉外合同之债法律适用的基本制度

第十三章涉外合同之债法律适用的基本制度

本章的重点内容是：

合同法律适用的理论和历史发展、确定合同准据法的基本原则以及我国关于涉外合同法律适用的规定。

合同法律适用的理论和历史发展。

合同是当事人之间设定、变更和终止一定权利义务关系的协议，是最主要的债的发生形式。

在国际私法的发展历程中，产生了如下调整涉外合同关系的学说和理论：“客观标志说”、“主观说”、“最密切联系说”、“特征履行说”、“合同主体法说”等等。这些理论和学说的形成和发展，大致经历了以下三个发展阶段：

1、从法则区别说产生后直到16世纪中叶，主要以合同的缔约地等单一的客观标志确定合同的准据法。

2、从16世纪中叶开始，以当事人意思自治说为指导，根据当事人的自主选择确定合同的准据法。

3、以意思自治说为主而以最密切联系说为辅的合同自体法阶段

二、确定合同准据法的基本原则

国际私法发展至今，确定合同准据法的基本原则有：意思自治原则、最密切联系原则、特征履行原则、合同自体法原则等。

（一）意思自治原则

1、意思自治原则的含义及特点

意思自治原则，亦称“意思自主论”、“主观论”等。根据这一原则，在合同法律适用中，当事人可以自由地选择某一国法律，并按照该国法律在合同中设立自已的权利与义务。

意思自治原则最早是由杜摩兰在16世纪提出的。1865年《意大利民法典》明确地将意思自治作为合同法律适用的首要原则。目前意思自治原则是各国处理合同纠纷的首要原则。意思自治原则具有以下特点：

首先，意思自治原则符合“签约自由”原则；

其次，有利于当事人预知行为的后果和维护合同关系的确定性和稳定性；

第三，有利于合同争议的迅速解决。

2、对意思自治原的限制

对意思自治的限制主要体现在限制当事人选择法律的范围。

其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，不能排除有关国家强制性法规的适用，如法院地国家或与合同有最密切联系的国家法律中的强制性规定定适用；

其二，当事人的选择必须是善意的，不能采取法律规避的手段，规避有关国家法律中强制性规定；

其三，当事人选择的法律应当与合同有实际的联系。当事人一般应在缔约地法、履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、当事人国籍国法之间进行选择。但是，这种限制有淡化趋势。

第四，当事人协议选择的法律通常应是该国的实体法，而不包括其冲突规范，以免发生反致。

3、当事人选择法律的时间

有关当事人选择法律的时间，各国立法和实践规定不同。但是，根据多数国家以及一些国际条约规定，允许当事人在合同争议解决以前的任何时候选择适用合同的法律，但以不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条件。

4、当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式主要有明示的方式和默示的方式两种。明示的方式是指当事人以文字或言词明确表示出合同应适用的法律；默示方式是指当事人未在合同中明确表示其选择法律的意向，但法院或其他主管机关仍可从合同的条款和性质，或者从案件总的情况中推求出当事人的意向，推断如果合同当事人考虑到这个问题时，他们会选择什么样的法律作为合同的准据法。

（二）最密切联系原则

1、最密切联系原则的基本内容

最密切联系说，又叫弹性论。最密切联系说主张合同准据法应为与合同法律关系有最密切联系的法律，也就是说以合同法律关系的最密切联系地为客观标志来确定合同的准据法。

最密切联系原则通常是作为当事人意思自治原则的重要补充，它的作用日益得到加强。最密切联系原则作为法律选择的一项原则，是现代国际私法一个重大发展，是对传统法律选择方法的扬弃，它提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。依据该项原则，法官有可能从一系列客观因素，包括合同本身所引用的条

款与使用的文字、合同缔约地、合同履行地、当事人的住所地或营业地、当事人或其他代理人的国籍、货物运送始发地或目的地、约定支付的货币所属国、船舶的国籍、与合同有关的单据的格式、合同的内容、有关仲裁的约定、清偿或担保债务的条款等出发，找出一个最适合于该合同并与该合同有最密切联系的法律作为合同的准据法。这一理论代表了合同准据法理论的最新发展趋势。

2、最密切联系原则的运用

运用最密切联系原则的关键是如何确定“最密切联系地”。从各国的立法和司法实践看，在确定最密切联系时，采用的方法有两种：

第一种是大陆法系国家的立法和实践采取的用“特征履行原则”确定双务合同的最密切联系地的方法；

第二种是英美法系国家采取的由法官权衡各种相关因素以找出与案件有最密切联系的法律的灵活方法。

最具有代表性的是美国第二部冲突法重述中阐明的作法。按照《重述》的规定，在确定“最密切联系”或“最重要关系”时，法院应考虑的与合同有关系的一些重要因素主要包括：合同的缔结地、合同的谈判地、合同履行地、合同标的物所在地、当事人住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地。法官根据某一因素在与合同有关的众多因素中的“份量”或“重要程度”，确定合同关系的最密切联系地，适用其所在地国的法律。

3．特征履行原则

特征履行原则是特征履行说（又称为“特征性给付说”）在解决涉外合同纠纷中的应用。他是指中双务合同中，合同准据法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地法或惯常居所地法；如果当事人有营业所，则应是其营业所所在地法。

（四）合同自体法

这是对英国冲突法中所特有的“proper law”这个术语的译文。根据《戴西和莫里斯论冲突法》第10版第145条规则的阐述：“‘合同自体法’，是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表达出来，也无法从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。”即在当事人未选择时，合同适用与合同有最密切联系的法律。

三、合同准据法适用的整体法与分割法

有关合同准据法的适用范围，各国的理论、立法和司法实践存在分歧和对立。有的国家主张合同准据法适用于合同的所有领域，即合同准据法同时支配与合同有关的所有问题，这种方法通常称为“整体法“。也有国家主张，对合同进行分

割，把合同的诸问题或各个环节分解开来，在法律适用上采取分而治之的办法，即合同的不同问题或环节分别适用各自的准据法，这种方法通常称为“分割法”。

目前公认合同的法律适用可以采用“分割方法”，而其一般均认为“合同的准据法”是指适用于合同的成立和效力的法律。以“分割法”为线索，在当事人的缔约能力、合同的形式、合同的成立、合同的解释、合同的履行等问题或环节的法律适用上，各具特点。

四、中国涉外合同之债法律适用制度

根据我国现行立法与司法解释，我国调整涉外合同法律适用的基本原则主要有以下五项：

第一，当事人意思自治原则。

第二，国际条约优于国内法适用原则

第三，最密切联系原则

第四，三类特殊合同适用中国法原则

第五，适用国际惯例原则