实施取缔的程序和方式

实施取缔的程序和方式

摘要 : 在卫生行政执法实践中 , 取缔是我国行政机关依照法定权限和程序终止未依法取得许可、批准（含核准和登记）及（或）营业执照的公民、法人及其他组织所擅自从事的有关生产、经营及商业活动而经常采取的行政处理行为之一对于未取得卫生许可证的生产经营者 , 《食品卫生法》等卫生法律法规赋予了各级卫生行政部门实施取缔的权力和义务。笔者依据卫生行政法律法规规章的规定 , 将取缔分为查封性、临时性、初步性的取缔阶段和收缴性、禁止性、最终性的取缔阶段 , 灵活运用《卫生监督意见书》 , 共采用 7 种文书经过 7 步骤 , 对收缴性、禁止性、最终性取缔的实施程序和方式进行了探讨与分析。

一、收缴性、禁止性、最终性取缔的概念

根据卫生法律法规的规定 , 取缔的实施方式大体上包括三类 : 即查封生产经营工具、用具、场所、有关产品 ; 收缴生产经营工具、用具、有关产品 ; 公告明令禁止某种违法生产经营活动。所谓收缴性、禁止性、最终性的取缔是指收缴生产经营工具、用具、有关产品 , 最终性长期查封 , 公告明令禁止某种违法生产经营活动的取缔措施 , 是相对于查封性、临时性、初步性的取缔措施而言的。

二、取缔不是行政处罚 , 而是一种行政强制措施 , 不适用卫生行政处罚的程序和方式

1998年 12 月 8 日卫生部对“取缔”问题作出如下最近的行政解释：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔 , 是一种行政强制措施 , 不是行政处罚 , 不适用《行政处罚法》第 42 条关于听证程序的规定。《食品卫生法》及其它卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的 , 请参照本批复执行”。根据 1981 年第五由全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解择工作的决议》的规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题 , 由国务院及主管部门进行解释”。 2001年颁布的《立法法》第四十七条明确规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律

解释同法律具有同等效力” 。根据该《决议》的规定 , 国家卫生部作为国务院卫生行政主管部门 , 有权对卫生法律法规包括《食品卫生法》具体应用的问题作出具有法律效力的行政解释。因此, 卫生部 1998 年对取缔问题的批复是最近的有法律效力的行政解释。

三、设定收缴性、禁止性、最终性取缔的程序和方式必须遵循以下六项原则

( 一 ) 保障行政相对人救济权利原则

《宪法》第四十一条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员 , 有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为 , 有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利… ”。笔者认为 , 公民对具体行政行为拥有陈述申辩权 , 正是从《宪法》的以上规定中衍生出来的具体形式。

《行政复议法》第六条明确规定：“有下列情形之一的 , 公民、法人或者其它组织可以依照本法申请行政复议：“ … ( 二 ) 对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的… ” 。因此 , 《行政复议法》从法律上保证了行政相对人对实施取缔措施的复议救济权利。

《行政诉讼法》第二条明确规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益 , 有权依照本法向人民法院提起诉讼”；第十一条明确规定：人民法院受理公民、法人和其它组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：… ( 二 ) 对限制人身自由或者对财产的查封、扣神、冻结等行政强制措施不服的…。因此 , 《行政诉讼法》从法律上保证了行政相对人对实施取缔措施的诉讼救济权利。

《国家赔偿法》第二条明确规定：“ 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织合法权益造成损害的 , 受害人有依法取得国家赔偿的权利”；第四条明确规定：“ 行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的 , 受害人有取得赔偿的

权利：… ( 二 ) 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的… ” 。《国家赔偿法》从后果上保证了行政相对人的赔偿救济权利。

综上所述 , 笔者认为 , 对于取缔而言 , 行政相对人救济权利的外延共包括 4 种权利 , 即陈述申辩权、行政复议权、行政诉讼权、取得国家赔偿权。

( 二 ) 依法行政原则

依法行政原则 , 即设定取缔的程序和方式必须符合现行法律规定 , 必须使用《卫生行政执法文书规范》规定的执法文书 , 不能违反法律和规范的规定擅自制定取缔的程序、方式和相应的执法文书规范。根据《卫生行政执法文书规范》的规定 , 各类卫生行政执法文书格式样式由卫生部统一制定 , 除该规范规定的文书样式外 , 省级卫生行政机关还可以根据工作需要补充相应文书。目前 , 卫生部及各省级卫生行政部门尚未对取缔的程序、方式、文书作出具体规定 , 只能根据《宪法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、卫生法律法规所体现出的法律原则 , 参照卫生行政处罚程序的文书 , 依法设定取缔的程序、方式 , 但是实施取缔的文书 , 只能严格适用《卫生行政执法文书规范》规定的 32 种执法文书 , 不能擅自另行设制取缔的执法文书种类和格式。

( 三 ) 行政执法程序正义原则

所谓行政执法程序正义原则 , 即设定取缔的程序和方式 , 必须保证程序的公正、公平、公开。所谓程序的公正 , 就是指行政机关和行政相对人之间、案件承办人员和监督审核大员之间各种权力的充分保障和相互制约 , 以保证不发生错案。所谓公平 , 就是指行政机关对待不同的行政相对人 , 应当一视同仁 , 平等对待。所谓公平 , 是指在不涉及国家秘密、私人隐私、商业稳私的情况下 , 尽可能公开取缔的内容 , 让人民群众和其它行政相对人都充分知情 , 其中最重要的是程序的公正。从某种意义上讲 , 程序的正义比实体的正义更重要 , 因为实体的正义 , 只能是个体的正义 , 它只能把正义寄托在某个执法人员的高素质上 , 不能保证持久的稳定的

正义 , 而程序的正义是制度的正义 , 它是每个执法者都必须遵守的多次重复出现的持久稳定

的正义。

（四）行政首长负责制原则

首长负责制是行政学的最一般原则 , 我国《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》均对此原则作出了明确规定。取缔作为一种卫生行政强制措施 , 必需遵循行政首长负责制的原则 , 即必须建立严格的行政首长审批制度。

( 五 ) 效率原则

取缔所针对的行政相对人都是未取得卫生许可资格的相对人 , 为了防止这种非法的生产经营活动造成更大的社会危害 , 为了迅速恢复已经破坏的行政管理秩序 , 必须迅速采取强有力的措

施 , 制止这种非法生产经营活动 , 因此必须提高行政效率。

( 六 ) 责任制原则

即必须建立健全执法责任追究制 , 做到谁经办谁负责 ,谁审批谁负责。

四、实施取缔应当采用以下程序和方式

( 一 ) 在遵循以上原则的基础上 , 笔者认为应当按照以下程序进行实施：①调查取证→②以《行政控制决定书》的形式作出查封性、临时性、初步性的取缔决定→③有选择性的适用合议程序→④通过《案件调查终结报告》的形式报请行政首长审批→⑤以《卫生监督意见书》的形式 , 对作出的收缴性、禁止性、最终性的取缔决定，进行事先告知→⑥行政相对人进行陈述申辩→⑦以《卫生监督意见书》的形式作出收缴性、禁止性、最终性的取缔决定。依据 2002 年卫生部颁布的《卫生行政执法文书规范》的规定 , 应当依法适用以下7 种文书。

( 二 ) 使用《现场检查笔录》进行调查取证：着重对未取得卫生许可证从事生产经营的事实进行取证 , 要求用语准确 , 事实充分 , 主要违法事实和次要违法事实之间相互印证；另外要对

无证生产经营所造成的危害后果进行调查取证 , 包括对行政管理秩序的影响、人员伤亡情况、财产损失情况。

( 三 ) 使用《询问笔录》、书证、物证、视昕资料、证人证言、鉴定结论等合法证据种类进行印证性的调查取证：根据《行政诉讼法》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第 ( 九 ) 项的规定 , 数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。所以为了防止《现场检查笔录》成为孤证 , 结合使用《询问笔录》、书证、物证、视昕资料、证人证言、鉴定结论 , 针对未取得卫生许可证从事生产经营的事实、造成的危害后果进行印证性的调查取证。

( 四 ) 先以《行政控制决定书》的形式作出查封性、临时性、初步性的取缔决定：为了防止行政相对人转移非法生产经营的工具、用具、物品 , 以免使取缔程序被迫终止 , 先以《行政控制决定书》的形式作出查封性、临时性、初步性的取缔决定 , 依法对非法生产经营的工具、用具、物品进行行政控制 , 争取时间 , 以便在法律、法规、规章规定的期限内作出处理决定。

( 五 ) 选择性适用《合议记录》：分 3 种情况分别适用《合议记录》 , 对于一般简单的取缔案件 , 只要事实清楚 , 证据确凿充分 , 可不经过合议程序 , 直接报请行政首长审批；对于重大、复杂的取缔案件 , 如果不合并行政处罚 , 应当单独组织取缔案件的合议；对于重大、复杂的取缔案件 , 如果同时合并有行政处罚 , 应当与行政处罚程序一并组织合议 , 合议后将《合议记录》复印一份存人取缔案件的卷宗。

( 六 ) 以《案件调查终结报告》的形式报请行政首长审批：《案件调查终结报告》是《卫生行政执法文书规范》中规定的执法文书种类 , 可依法直接适用于取缔程序的审批。

( 七 ) 以《卫生监督意见书》的形式 , 对作出的收缴性、禁止性、最终性的取缔决定进行事先告知：由于收缴性、禁止性、最终性的取缔行为会给行政相对人财产权产生极大的影响 , 如果由于行政机关自身的原因错误地实施了取缔 , 会给行政相对人的财产利益产生不可挽回的损

失 , 为防止冤假错案的发生 , 为了切实保障行政相对人的财产利益 , 行政机关应当在作出取缔决定以前 , 事先告知行政相对人作出取缔决定所依据的违法事实、证据、取缔的法律依据 , 充分地保障行政相对人陈述申辩权, 进一步查明案情，正确地适用法律 , 这既是法律文明的重要体现 , 也是政治文明的重要体现。但是《卫生行政执法文书规范》中没有专门制定此类文书种类 , 笔者经过认真研究 , 认为应当以《卫生监督意见书》的形式作为实施收缴性、禁止性、最终性的取缔行为的事先告知文书 , 理由有三条：一是《卫生监督意见书》是《卫生行政执法文书规范》规定的法定执法文书 , 根据《卫生行政执法文书规范》第十七条的规定 , 它是卫生行政机关制定的具有指导性或指令性作用的文书 , 它代表卫生行政机关的一种正式意见或决定 , 而取缔正是卫生行政机关的一种对行政相对人具有指令性作用的正式决定；二是《卫生行政执法文书规范》第十七条并没有排斥适用取缔程序；三是 2003 年 4 月份卫生部法制与监督司出版的《卫生行政执法文书指导手册》对《卫生监督意见书》的概念、作用、适用范围作出了权威的学理解释 , 该《手册》认为《卫生监督意见书》" 是卫生行政机关制作的对被监督单位或个人具有指导性或指令性作用的文书 , 用途较为广泛, …一般意义上讲 , 凡是卫生监督员或卫生行政机关所提出的意见、建议都可以用卫生监督意见书来表达, …它是一种多用途文书 , 当卫生行政机关对当事人作出的意见、建立等没有相应的文书可供选择时 , 都可以使用《卫生监督意见书》 , 但提出的意见必须符合法律、法规、规章和卫生规范、卫生标准的有关规定 " 。

( 八 ) 以《陈述申辩笔录》的形式记录行政相对人关于违法事实、理由、有无违法行为、违法行为情节轻重的陈述申辩内容；如果当事人拒绝陈述申辩 , 可直接在事先告知的《卫生监督意见书》上注明拒绝陈述申辩的情况 .

( 九 ) 再次以《卫生监督意见书》的形式作出收缴性、禁止性、最终性的取缔决定：应当写明违法事实、相关证据、取缔的法律依据、行政复议的途径及期限、行政诉讼的途径及期限、收缴的物品种类及数量、查封的场所、禁止行为的种类。