关于规范经济纠纷私力救济问题的探讨

关于规范经济纠纷私力救济问题的探讨
关于规范经济纠纷私力救济问题的探讨

关于规范经济纠纷

私力救济问题的探讨

乔 顺 乐

摘 要 针对目前民间存在的私力救济解决经济纠纷问题,各地公安机关存在处置宽严不一的现象。解决这一问题,要分清插手经济纠纷和处理经济纠纷引起的违法犯罪行为的区别,区分正当的私力救济方式和非法的私力救济方式的不同,根据《刑法》、《治安管理处罚法》以及相关司法解释的规定,从维护社会稳定和经济秩序的大局出发,对私力救济引发的违法犯罪行为予以打击处理。

关键词 经济纠纷 私力救济 依法处置

随着市场经济的发展,市场上平等主体之间因合同、侵权行为或其他法律事实引发的经济纠纷日益增多,当事人解决经济纠纷的途径也五花八门。公安机关在日常执法办案过程中,经常会遇到这样一些问题:债权人强行扣留债务人的财产或者限制债务人的人身自由;债权人聘请专业的要债人向债务人索债;债权人召集一帮人到债务人营业场所,阻挠正常的营业;有的债权人甚至发展到故意毁坏财物、寻衅滋事及伤害、绑架等行为。针对上述私力救济解决经济纠纷的现象,各地公安机关在行为性质的界定上、法律适用的标准上以及执法办案的力度上都存在宽严不一的问题。笔者认为目前有必要从以下三个方面予以厘清并规范公安机关对经济纠纷私力救济问题的处置。

一、正确认识插手经济纠纷和打击处理经济纠纷引发的违法犯罪行为的区别

公安机关办案单位在处理经济纠纷私力救济引发的违法犯罪问题时,由于害怕承担插手经济纠纷的恶名,往往畏首畏尾,不敢果断处理。其实插手经济纠纷和打击处理经济纠纷引发的违法犯罪行为是两个不同的概念,不应予以混淆。

关于公安机关非法插手经济纠纷问题,1989年公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》和1992年4月25日公安部《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》中均严令各地公安机关不得插手经济纠纷案件,更不得从中牟利。所以公安机关不能以查处经济犯罪为名,非法插手正常的经济纠纷,更不能非法关押当事人,甚至非法查封扣押财物。

经济纠纷引发的违法犯罪是在经济纠纷基础上的一个次生性问题,它源于经济纠纷,但又不

作者单位:河南省公安厅

等同于经济纠纷,是在经济纠纷没有得到妥善解决的情况下采取的解决经济纠纷的非法行为甚至报复性行为。针对经济纠纷本身,公安机关在办案中不得非法插手干预,但对经济纠纷引发的违法犯罪问题,公安机关却不能坐视不管,不能以当事人双方存在经济纠纷为由拒绝报案人的报警请求,更不能在出警后只调查认定存在经济纠纷的事实,而对经济纠纷引发的违法犯罪问题视而不见,致使该及时调取的证据不能及时调取,案件查处不了,客观上起到纵容违法犯罪人嚣张气焰的结果,不但不能解决问题,平息矛盾,反而导致问题扩大化,甚至引来被害人的上访行为。

二、正确认识经济纠纷私力救济的地位与合法性问题

当事人解决经济纠纷的途径有公力救济(司法救济、行政救济等)、社会型救济(仲裁、调解等)和私力救济三种。所谓私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷。私力救济一般包括自决与和解两种,自决指纠纷主体一方凭借自己的力量(暴力威胁或直接使用暴力)使对方服从,和解指双方相互妥协和让步,两者皆依自身力量解决争议,无需第三者参与,也不受任何规范制约。就进化过程而言,私力救济发生在先,而公力救济、社会型救济在后;就发展趋势来看,公力救济、社会型救济逐渐取代自决型私力救济,是人类社会从野蛮走向文明的必然趋势。

在当今经济社会转型期,社会矛盾凸显,由于公力救济程序的复杂性、个别执行的不确定性、寻求公力救济成本的高代价性等因素,私力救济以其灵活性、经济性等特征在今天仍然起到不可或缺的作用。我国《民法通则》关于正当防卫和紧急避险的规定就是私力救济解决问题的法制化,二者都是法律允许的自卫行为。《民法通则》中关于民事主体在其民事权利遭受侵害时,有权请求停止侵害、排除妨碍、赔偿损失的规定,《担保法》关于质押和留置的规定,都折射出民事领域私力救济解决经济纠纷的法律认可。《道路交通安全法》第七十条第三款规定,道路上发生交通事故,仅造成轻微财产损失,并且基本事实清楚的,当事人应当先撤离现场再进行协商处理。这也是私力救济法制化的具体体现。

民法理论上的自助或自救行为是一种典型的私力救济。我国正在起草的几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关“抗辩事由”中规定了自助行为。全国人大常委会法工委起草的民法典草案第八编第三章第二十三条规定:“在自己的合法权益受到不法侵害,来不及请求有关部门介入的情况下,如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的,权利人可以采取合理的自助措施,对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留,但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的,应当承担侵权责任。”从该条款我们可以看出,自助行为具有目的要件、情况要件、手段要件和行为客体四个方面。目的要件只限于保护自己的合法权利,如果允许公民对他人权益进行私力救济,将会严重损害社会秩序和国家权威。情况要件,必须是不法侵害状态已经存在,被侵害的权益可以被恢复,并且情况紧急,来不及请求有关部门介入,如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益。手段要件,当事人的行为手段必须合理,必须与其要保护的权益相当,必须采取可以达到目的的最小强度,不得超过必要限度。实施自助行为的客体必须是义务人的财产或者人身,而不能及于其他人。譬如顾客到饭店吃饭但拒不付钱,店主和员工就可以限制顾客的人身自由,拒绝其离开,但应当在第一时间向公安机关或有关部门反映,请求处理,如果为了惩罚顾客,对其殴打甚至故意拖延向有关部门反映,对顾客予以关押,则构成伤害或者非法拘禁。

除国家法律明文规定许可的以及实践中在紧急情况下实施的为一般人所接受的私力救济方式外,其他的自决型私力救济方式是行为人对自身权利的滥用,应当受到否定的法律评价。我国台湾学界也认为,法律于一定之条件,容许为维持自己之利益,依自己之力对于他人之权利加以攻

击,使其行为不为违法。其出于自卫之态度者,为自卫行为,其出于攻击之态度者,为自助行为。权利之行使,有一定界限,逾此界限,则为权利之滥用。

从以上关于私力救济的分析可以看出,私力救济行为如果通过自行协商和解,行使自卫权、质押权、留置权等法律规定或者允许的方式进行,是受到法律保护的。如果通过上门讨债、跟踪纠缠债务人还款等法律没有明文禁止的方式讨要债务,按照法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚的原则,公安机关一般也应当对双方进行劝解,防止矛盾升级,劝告双方通过公力救济等途径解决问题,不能采取行政或刑事措施。行为人如果通过限制债务人人身自由或者扣押财产等以自助的方式实现权利救济,要分析这种行为是否具备阻却违法事由,该行为是否在当时特定的环境下没有可替代性,行为是否过当,是否具有社会危害性。在民法典尚未颁布,自助行为规定还没有正式成为具有法律效力的规范性条文时,其实施也应当以不违反我国的法律、立法解释和相关司法解释的规定为前提,如果该行为实施不当触犯了上述规范性文件,应当予以依法处理。

而对于通过扰乱社会秩序和公共秩序、故意毁坏财物、非法拘禁、伤害、绑架等法律明文禁止的自决方式实现私力救济的,应当依法追究行为人的法律责任。

三、正确适用法律及有关规范性文件打击经济纠纷引发的违法犯罪

经济纠纷引发的违法犯罪行为,侵犯的客体一般是债务人或其近亲属的人身权或财产权,我国立法和相关司法解释也因此作出相应的规定。现在笔者就依据违法犯罪行为侵犯客体的类型不同对有关立法和规范性文件的适用进行诠释。

(一)侵犯人身权的行为性质

《刑法》第二百三十八条第三款规定:“为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照(非法拘禁)前两款的规定处罚。”《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务,非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定:“对行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条(非法拘禁)的规定处罚。”当然,如果行为人索取的钱财明显超出被害人所欠债务的范围,行为的性质已经发生变化,变成了以非法拘禁、扣押人质为手段勒索他人钱财,应当以绑架罪追究刑事责任。

(二)既侵犯人身权又侵犯财产权的行为性质

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定:“从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大的钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处罚。”这条规定为正在进行中的经济交往活动涉及犯罪问题提供了打击处理的依据。例如,某市发生的乘客因为乘车费用问题和出租车司机发生纠纷拒绝付费,出租车司机召集一帮人强行索取了200元钱,结果被认定为抢劫罪。而对于行为人不是针对正在发生的经济交往活动,而是事后为索取债务,使用暴力、暴力威胁等手段的,该《意见》指出:“一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的,依照刑法第二百三十四条等规定处罚。”当然如果行为人以索取债务为幌子,以非法占有他人财物为目的,实施暴力行为或以暴力相威胁,迫使他人交出与所欠债务相差悬殊的钱物的,则不适用该司法解释,应以抢劫定罪。

浙江省公检法三家《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》规定,随意殴打他人致一人轻伤或三人以上轻微伤的,强拿硬要公私财物价值人民币1000元以上、任意毁损公私财物2000元以上或者任意占用公私财物1万元以上的,均以寻衅滋事罪论处。同时规定:“非法插手民间纠纷,殴打他人的,以随意殴打他人论;强行收取各种形式的保护费,或者非法插手民间纠纷,以强迫手段索赔,讨债,从中牟利的,以强拿硬要论。”该意见将民间流行的非法讨债

公司或职业讨债人插手经济纠纷殴打债务人或者强迫索赔的行为认定为寻衅滋事行为,为打击民间非法讨债行为提供了依据。实践中,其他省市有的地方也参照浙江省此规定对职业讨债行为进行处理。在国家没有新的立法或司法解释出台的情况下,各地对非法讨债行为,可参照该条规定的标准予以打击。如果非法讨债公司以讨债为业,经常以暴力或以暴力相威胁讨债,为霸一方,涉嫌黑恶,公安机关应当按照打击黑恶势力犯罪的标准从严对待。

(三)侵犯财产权的行为性质

为索取债务非法私自扣押他人财物的应当如何处理,《刑法》没有规定,相关的司法解释也没有单独予以界定。由于对私力救济扣押他人财物的行为没有处理的法定依据,公安机关在日常执法办案中一般指出这是双方的经济纠纷,建议通过民事诉讼解决问题。这样的处理方式时常导致当事人对公安机关不满,上访行为屡屡发生。事实上,立法精神对非法扣押他人财物索取债务是禁止的,我国《民事诉讼法》第一百零六条规定:“采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定,任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的,应当依法追究刑事责任,或者予以拘留、罚款。”《民事诉讼法》的此条规定明确将非法拘禁他人或者非法扣押他人财产的私力救济方式界定为需要追究刑事或行政法律责任的行为。非法拘禁他人人身,《刑法》和相关司法解释已经做出了明确的规定,但对非法扣押他人财产,应当依据什么规定对行为人追究法律责任,我国现行法律规定是欠缺的。因为私自扣押他人财物的目的是为了索取债务,不符合盗窃、抢劫、抢夺等侵犯财产权的行为特征,这种非法行为由于是基于债务引起的有因行为,和《刑法》以及《治安管理处罚法》“寻衅滋事”中所提到的任意损毁、占用公私财物的扰乱公共秩序的行为也有区别,所以程序法规定了对私自扣押他人财物应当依法处罚,但却没有相应的实体法支撑,这暴露出了法律编纂工作整体性及互相照应性的不足,还需要国家尽快通过完善立法予以改进。

行为人私自扣押他人财物的行为很多情况下是在暴力威胁或者在使用暴力的情况下实施的,既有可能扰乱社会秩序、公共秩序以及侵犯相关人的人身安全,还有可能激起被扣押方的正当自卫行为,引起矛盾的激化。如果公安机关对私自扣押他人财物不能采取应有的对策,还会促进民间私力扣押财物解决问题的泛滥,严重影响当地的经济秩序,甚至坐看黑恶势力形成气候。所以公安机关针对非法私自扣押他人财物问题应当及时出警,对该行为予以制止,并认真调查,依法处置。

公安机关要根据主客观情况查明行为人的行为目的,以便认定该扣押行为是否构成侵犯财产的违法犯罪行为。如果行为人私自扣押的财产价值高于所享有的债权数额并且相差很大的,又具有非法占有的目的,则应当追究其盗窃或者抢劫、抢夺的刑事责任。当然,如果有证据证明行为人主观上只是出于扣押目的,那么,即使行为人扣押的财物价值再大,也不应作为侵犯财产罪的犯罪行为处理。如果行为人在私自扣押他人财产的时候使用暴力或者雇用讨债人强拿硬要,故意伤害他人身体或者扰乱公共秩序,涉嫌故意伤害或者寻衅滋事等违法犯罪行为,则应当依法追究相应的责任。

参考文献:

徐昕1论私力救济1中国政法大学出版社

洪劼1私力救济的经济学分析

史尚宽1民法总论1中国政法大学出版社12000

责任编辑 张祖平

民事权利救济的博弈分析

民事权利救济的博弈分析

救济制度的完善和救济方法的选择有其价值基础,主要包括正义和效益。二者既有价值冲突的一面,也有价值统一的一面。救济制度中的正义主要包括法律实施中的正义,即法律面前人人平等和程序正义,也包括立法正义,即在立法中排除任何特权和专制因素,对社会资源进行合理配置。然而,正如法谚所说,迟到的正义不是正义,权利救济的实现程度是公平价值的一种尺度或者说评判依据。效益是实现公平的基础。经济学中成本效益观为民事权利的保护和救济提供了一个新的视角。 无论是一种道德追问,还是一种法律实证,民事权利无疑是神圣的。民事权利救济是对受到侵害的权利的一种矫正措施,是一种补救制度,本质上是一种民事权利。没有救济就没有权利,有权利必有救济,无法获得法律保护的权利是没有任何生命力的。 一、民事权利的救济性及其制度基础 权利在东西方法律文化的发展中有不同的含义,主要包括三个层次,即“自然权利”或者“道德权利”,法律权利,现实权利(实际享有的权利)。[1] 民事权利作为法律层面上的权利,首先在于其合法性,即民事权利由法律规定,得到国家的认可和保障。同时又具有相对性的特征,即权利和义务都是相对的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。立法者对权利和义务的配置有其价值取向,如在权利和义务的范围、时间和行为方式上作出限制。 救济性是民事权利的一个重要特征,也是法律社会的基本观念。民事权利救济是由于权利受到侵犯而由有关机关或个人在法律规定的范围内或依据一定的程序而采取的补救措施,以维护权利人的合法权益。《牛津法律大辞典》认为:“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。……相应地,救济是一种纠正或减轻性质的权利,这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。” 民事权利的救济性主要包括以下因素。一是权利资源具有稀缺性。[2]一方面是立法者认识上的局限性,对有些权利未加规定,另一方面是权利意味着行使的范围和界限,不得滥用。其它如权利客体的不足以及社会发展条件的制约。由于权利资源的稀缺性,因而,为了实现其效用的最大化,必须进行选择、优化和合理配置。合理的权利安排,会降低交易费用,提高交易效率。因为“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。”[3]二是利益的矛盾性。利益冲突是人类社会实际生活中普遍存在的社会现象。走出权利的抽象思辨,我们不难发现,权利的确认、实现总是受制于现实的政治经济制度。国家权力或者民事权利的“滥用”以及民事义务的违反都会造成权利的损害。三是某些民事权利对主体来说只是一种可能性,民事权利主体在权利的实现过程中,受到外界因素的影响,甚至阻碍,这时也需要救济。 民事权利救济的含义具有多样性,可以作不同层次的理解。首先,民事权利救济在本质上是一种权利,是民法中的一种援助性民事权利,这是基于民事基础权利被侵害或危险而产生的,以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容,旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。相对于原权(第一性权利)而言,它是第二性权利,即由于第一性权利受到侵害后而派生的权利。其次,根据救济的主体不同,可以分为司法机关的救济,行政机关的救济,权利主体的自我救济。根据适用的程序的不同,不同性质的权利救济可以适用民事诉讼程序,行政诉讼程序,非诉讼程序(如申请行政复议等)。

从私力救济到公力救济:权利救济的现代性话语

从私力救济到公力救济:权利救济的现代性话语 一、引言:方法与问题 ; 对权利救济的研究,传统上往往从功能主义救济观和权利保护救济观两种视角出发。对于前者,更主要的是从社会纠纷解决机制方面给予技术和结构上的安排。从历史上看,纠纷解决机制大致完成了以制度性救济为特征的体系。这种制度性的救济体系是以诉讼、仲裁、调解或行政裁决为主要或全部要素。非制度性的救济------如复仇、武装斗争、起义、革命,被认为是对现行体制和连续性历史进程的反动,而不是补充,只是在极为特殊的历史背景下,非制度化的救济才被赋予合理性。在现实意义上,解纷机制的制度性诸要素确实具有共存的客观性,而且在人类社会的各个历史阶段呈现出的结构性特征。因此,在需要对救济补充或完善时,问题不在于是否在现有的制度性救济之外创造或发明新的救济形式,而在于如何将这些制度性的救济形式根据时代的发展需要重新加以组合的问题。权利救济的功能主义解释,无疑在寻找一个有关权利救济的一般性的社会结构,以及蕴含的社会解决纠纷机制的整合和发展的假设。[i] ; 把救济作为权利保护理论的一个内容提升了纠纷解决机制的品质。纠纷解决机制在任何类型的社会都以不同的面目出现,只是在近代以来,纠纷解决机制才与权利观念连接在一起。这种权利救济观在方法上是立法救济、宪法救济、行政救济、司法救济和社会救济等的总和。既包括政治和公民权利消极意义上的救济,也包括经济、文化和社会

权利的积极意义上的救济;既包括权利救济制度的设计、修正和完善,也包括权利救济制度的实施机制。在某种程度上,这样一种权利救济观等同于权利保护机制。从救济理论角度出发,权利保护的救济观是通过把救济作为一项权利,从而组建完整的权利保护体系。[ii] ; 以历史逻辑的方法,研究权利救济历史的成长过程,探讨权利救济内在的发展规律,是权利救济理论研究的另一种角度。在提出这一立论之前,有必要做出限制。这里所谓的历史观,首先是一种历史的唯物辩证法的立场,认为权利救济是一历史的连续发展的过程,在权利救济发展的任何历史阶段都有其合理性和局限性。因此,权利救济发展的过程无疑是一否定之否定的辩证的过程。其次,从这一立场出发,本文不打算从历史学或考古的角度证成权利救济在各个历史阶段的显现,而毋宁把权利救济的历史"当作一个逻辑整体来分析、描述,这样,不但可以抽出所谓的本质特征,而且还可能找出重要的事件,作为历史的里程碑。"[iii]权利救济的本来面目是什么呢?对这一问题的回答应当着眼于权利主体和救济主体相统一的基本点上。首先,权利主体与救济主体具有同一性。主体的同一性原则表明权利主体和救济主体在权利的不同领域的再现,是权利完美性的体现。当权利主体与救济主体虽处于不同的领域却成为不同的或者并列的主体时,权利主体与救济主体的同一性便受到挑战,但不意味着二者的和谐状态趋于破碎,因为在权利主体与救济主体即使分离并且成为不同的主体时,在可以被控制的具体情形中,一定意义上的和谐状态也是可以成立的。其次,权利或权利救济的主体性原则是认知主体在权利的实践领域自

法考民法笔记复习资料

第一章民事法律关系 一、民法是什么 (一)民法的内容 1、民法是规定各种各样"民法规范"的部门法 2、民法规范的逻辑结构分为"构成要件""法律效果" (二)民法的适用 1、民法通过"涵摄过程"得以适用:指将特定案件事实(生活事实)至于法律规范的要件之下,以获致一定的结论 2、涵摄表现是三段论演绎推理的过程(T大前提包涵多个构成要件(M),R为法律效果,S为案件事实抽象民法规范所需的构成要件M) 民法规范与民法法条,民法法条是民法规范的载体之一,民法规范的载体还有习惯、法理等 二、民法规范适用的结果:民事关系的产生、变更或者消灭 民法规范通过涵摄之过程得到适用,将引起民事法律关系产生(成立)、变更、消灭的法律后果。法律规范+法律事实(一)民法的渊源,指民法规范存在的形式渊源,包括直接法源(规范法源,对法官有直接约束力,民法总则第十条,应当依照法律"制定法",法律没有规定的可以适用习惯,但是不得违背公序良俗)和间接法源(社会学法源,法官可自由裁量是否援用) 民法总则第十条所谓之法律包括"法律、立法解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例" 习惯作为民法直接渊源,适用必须具备三个条件1制定法无规定2经法律共同体成员长期惯行之事实,对其已形成法律效力之确信3不违背公序良俗 (二)民事法律事实 依照民法规范,充足民法规范之事实构成要件,能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的(一个或数个)客观情况 法律行为: 以意思表 示为要素。 法律事实: 不以意思 表示为要 素,只要事 实行为被 认定,法律秩序均将之与特定法律效果联系起来"使该事实行为产生相应的法律效果" 法律行为与准法律行为 二者的相同之处在于:行为均须表达一定的意思,均属于表意行为(表示行为),所以,关于准法律行为,可类推适用民法关于法律行为的规则。(一般为事实的告知行为,无论表达的意思如何,民法均按照法律的规定的内容赋予相应的法律效果) 3、下列不属于民事法律事实 (1)好意施惠(情谊关系) "无偿约定"或者承诺为好意施惠关系:1搭乘便车、乘客叫醒另一乘客到站下车、顺路代为投递信件、代为购买零食、约定请人吃饭、相约参加宴会、为人指路、为倒车的人打手势 效果:不产生合同关系,不排除侵权之债的成立 不成立合同关系的学理基础:1约定本身不具有财产价值、不值得被评价为一种合同关系。2增加社会交往成本,不利于社会和谐。 但是故意以悖于善良风俗之方式损害于他人,构成侵权。就损失主张侵权责任。 合同界域之外的约定:该领域的合同不容合同法介入,即使当事人具有受约束的意思,也不成立合同 合同成立之判断应当依照"合意+权利义务"公式进行判断,应当根据利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合

第四节民事权利、民事义务和民事责任

第四节民事权利、民事义务和民事责任 一、民事权利 (一)民事权利的概念 民事权利,是指民事主体为实现某种利益,依法为某种行为或不为某种行为的可能性。 例题:民事权利是指民事主体为实现某种利益,依法为某种行为或不为某种行为的 ( )。 A.可能性 B.必然性 C.偶然性 D.可靠性 答案:A 解析:民事权利,是指民事主体为实现某种利益,依法为某种行为或不为某种行为的可能性。 (二)民事权利的分类 1.财产权与人身权 根据其中有无财产内容,可将民事权利分为财产权和人身权。 (1)财产权 财产权是指以财产利益为内容,直接体现某种经济利益的权利,如物权、债权、继承权等。 (2)人身权 人身权是指以人身利益为内容,与权利人的人身不可分离而无直接财产内容的权利,包括人格权和身份权。 人格权是指存在于权利人自己人格上的权利,如生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等。 身份权为存在于一定身份关系上的权利,如夫权、亲权、家长权、监护权等。 知识产权不能单纯归人财产权和人身权的范畴。 例题1:下列选项中,属于民事权利的财产权是( )。(2006年房地产经纪人制度试题) A.生命健康权 B.肖像权 C.债权 D.姓名权 答案:C 解析:财产权是指与人身相分离的、有财产价值的权利,如物权、债权等。人身权是指以人身利益为内容的、与权利人的人身不可分离的民事权利,如生命健康权、姓名权、肖像权等。

例题2:根据权利的作用,以下民事权利中属于形成权的是()。(2005年房地产估价师制度试题) A.物权 B.知识产权 C.人身权 D.撤销权 答案:D 解析:根据权利的作用,民事权利可分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。支配权是指对权利标的直接进行支配而不受他人非法干涉的权利,如物权、知识产权、人身权等。形成权是指权利主体依自己的行为,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利,如撤销权、解除权、追认权、选择权等。 例题3:根据( ),可将民事权利分为财产权和人身权。 A.其中有无财产内容 B.民事权利的相互依赖关系 C.民事权利是否已经具备全部成立要件 D.权利效力所及的范围 答案:A 解析:根据其中有无财产内容,可将民事权利分为财产权和人身权。 2.支配权、请求权、形成权、抗辩权 按民事权利的作用,可以将民事权利分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。这是传统民法对权利的最重要分类。 (1)支配权 支配权,又称管领权,指权利主体可以直接支配权利标的物而具有排他性的权利。这类权利的作用有两方面:于积极方面可直接支配标的物,不需他人介入;于消极方面可禁止他人妨碍其支配,而具有排他性。物权为典型的支配权,其他如准物权、人身权、知识产权也属支配权。 (2)请求权 请求权指权利人得要求他人为一定行为或不为一定行为的权利,权利人不能对权利标的物直接支配,只能对义务人请求。请求权由基础权利产生,因基础权利不同,可分为债权上请求权、物权上请求权、人身权上请求权、知识产权上请求权等。债权是典型的请求权。但债权和请求权并不等同,请求权只是债权的主要内容,除其外,债权还包括其他权利内容,如变更权、撤销权、解除权等。 (3)形成权 形成权指权利主体仅凭自己的行为,即可使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。形成权的主要功能,在于权利人得依单方意思表示,使已成立的法律关系的效力发生、变更或者消灭。撤销权、追认

公力救济与私力救济

一、概念解释 公力救济:当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时,权利人行使诉讼权,诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。在现代文明社会中,公力救济是保护民事权利的主要手段,在能够援用公力救济保护民事权利的场合,则排除适用自力救济。 私力救济:是指权利主体在法律允许的范围内,依靠自身的实力,通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。 社会救济,包括调解(诉讼外调解)和仲裁。他是只依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。调解,是由第三者(调解机构或调解人)出面对纠纷的双方当事人进行调停说和,用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方,促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。调解协议不具有法律上的强制力,但具有合同意义上的效力。仲裁,是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。仲裁不同于调解,仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。但是,仲裁与调解一样,也是以双方当事人的自愿为前提条件的,只有纠纷的双方达成仲裁协议,一致同意将纠纷交付裁决,仲裁才能够开始。 民事纠纷,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷(可处分性的),是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和,所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷。民事纠纷分为两大内容:一类是财产关系方面的民事纠纷,另一类是人身关系的民事纠纷。其解决机制有自力救济、社会救济、公力救济。 二、观点 费里德曼:当事者在自行解决纠纷是也总会顾及这样一个事实,一旦本案被诉诸法庭,法院将会对此做出何种裁判。换言之,当事人是在法律的阴影下,通过讨价还价的方式解决纠纷。公力救济客观上成为私力救济的背景,法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案,对诉讼结果的预测为私立救

民事权利及分类

民事权利及分类 (一)人身权、财产权与综合性权利 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利,其内容既包括财产利益也包括人身利益,专属性也不十分强烈。这类权利有三个:知识产权(具有财产权与人身权双重性质)、继承权(就其内容属财产权,但通常基于身份关系而取得)和社员权(如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等)。 (二)绝对权与相对权 这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利,如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定,故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现并只能对抗特定人的权利,最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的,故又称对人权。 (三)既得权与期待权 这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利,期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。 (四)主权利与从权利 主权利是从权利的基础与前提,从权利依附于主权利而存在。所以,从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利,也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。 (五)专属权与非专属权 (六)原权利(合法事实引起的权利)与救济权(责任请求权)(七)支配权、请求权、抗辩权与形成权 1.支配权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体(物、人身利益与智力

成果)并实现其利益的权利,典型者如物权、知识产权、人身权。 其特点是:(1)客体是特定的;(2)权利主体是特定的;(3)义务主体是不侍定的;(4)实现不需要义务人的积极作为;(5)具有排他效力。 2.请求权 请求权是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。 其特点是:(1)具有相对性;(2)具有非公示性;(3)大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利,连接了实体法与程序法的权利,因为民事诉讼可以分为三种,即确认之诉、给付之诉、变更之诉,这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心,而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在,也可以只是某权利的内容(权能)。 请求权与债权的关系是:请求权是债权的主要内容,但债权又不限于请求权,债权的权能除了请求权之外,还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权既然可以是某权利的内容,说明它是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。 请求权在民法上的意义还在于,它确立了诉讼时效制度的范围,从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别:一般认为,诉讼时效适用的对象是请求权(只适用于债权请求权和继承法上的请求权)。 3.抗辩权 又称异议权,是指对抗对方的请求权的权利。可以说.,请求权是矛,抗辩权是盾,抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 (1)抗辩权的特征: ①其行使以请求权的行使为前提,没有请求权的行使,抗辩权自无必要行使。 ②抗辩权只能由法律明确规定而产生,约定的抗辩事由只能产生合同的权利,而不是抗辩权。

民事侵权行为中的私力救济之自助行为的认定

民事侵权行为中的私力救济之自助行为的认定

————————————————————————————————作者:————————————————————————————————日期:

民事侵权行为中的私力救济之自助行为的认定-法律 民事侵权行为中的私力救济之自助行为的认定 【案情】 2014年10月,张某以5100元的价格购得一只松狮犬,并不惜花800来元给爱犬烫眼睫毛,每月又花600来元购买优质狗粮饲养爱犬。2015年3月25日,松狮犬被贺某驾驶的面包车意外撞死,张某与贺某就赔偿一事未能达成一致意见。同年5月8日,张某再次约贺某协商赔偿一事时,私自扣留了贺某的肇事面包车。贺某随后诉至法院要求张某返还所扣车辆,并赔偿因扣车造成自己误工损失3000元。张某答辩称自己的行为系无奈之下的私力救济行为,遂提起反诉要求贺某赔偿购犬、养犬费用及精神抚慰金共计16800元。 【审理】 一审法院认定张某行为不构成私力救济,判决张某返还贺某面包车,贺某赔偿张某松狮犬损失5100元。驳回贺某、张某其他诉讼(反诉)请求。宣判后,双方未提出上诉,判决发生法律效力。 【焦点】 本案在审理过程中存在两个争议焦点: 焦点一是张某的行为是否构成私力救济?存在两种意见,一种意见认为贺某撞死松狮犬在先,张某在与贺某多次谈不拢赔偿的无奈情形下扣押肇事车辆的行为构成私力救济;另一种意见认为张某私自扣押事故车辆,属于协商无果之愤怒下的个人报复行为,构成新的侵权,不构成私力救济。 焦点二是张某养犬支出的费用与贺某因扣车误工的损失是否构成间接财产损失?存在两种意见,一种意见认为这些损失如经查证属实应认定为财产损失

《侵权行为法学》第06-19章在线测试

《侵权行为法学》第06章在线测试 1、侵权责任的主要方式是? A、停止侵害 B、返还财产 C、排除妨害 D、赔偿损失 2、适用侵权责任最重要的原则是? A、救济损害需要 B、可以并用x C、适当处分 D、必要的先予执行x 3、下列民事责任方式中,属于财产性民事责任方式的是? A、赔礼道歉 B、恢复名誉 C、消除影响 D、恢复原状 4、民事责任竞合的本质是? A、一个行为产生一种责任 B、一个行为产生两种以上责任,但责任重合 D、两个以上行为产生两种以上责任,但责任 C、两个以上行为产生一种责任 重合 5、民事责任竞合的处理规则是? A、择一行使请求权 B、同时行使请求权 C、先后行使请求权 D、由法院决定 第二题、多项选择题(每题2分,5道题共10分) 1、下列民事责任方式中,属于财产性责任方式的是? A、赔偿损失 B、恢复原状 C、返还财产 D、停止侵害 E、消除影响 2、下列民事责任方式中,属于精神性民事责任方式的是? ABCD A、停止侵害 B、消除影响

C、恢复名誉 D、赔礼道歉 E、恢复原状 3、适用侵权责任方式的一般规则包括? ABCDEx ABDX BCEX BCDEX ABCX ABCD A、救济损害需要 B、可以并用 C、适当处分 D、必要的先予执行 E、全面赔偿 4、特殊的侵权责任聚合包括? A、精神损害赔偿与消除影响的聚合 B、恢复名誉与赔礼道歉的聚合 C、侵权责任与违约责任的聚合 D、侵权责任与不当得利的聚合 E、侵权责任与无因管理的聚合 5、在侵权责任与违约责任竞合时,选择请求权应当考虑的内容有? A、诉讼管辖 B、赔偿范围 C、举证责任 D、诉讼时效 E、责任构成要件 第三题、判断题(每题1分,5道题共5分) 1、拘留也是民事制裁方式。 正确错误 2、侵权责任方式,是指侵权行为人就自己实施的侵权行为应当承担的具体的民事责任形式。也是对受害人进行救济的形式。

为什么公力救济

为什么公力救济 由徐昕《论私力救济》引发的思考题目定的有些无厘头,一是为了与徐昕老师的“为什么私力救济”相区分,二“为什么公力救济”也是本文要思考的主要内容。副标题却也有意为之,评《论私力救济》正如魏老师所言,多少有些冒险。当然更主要的原因是,作者并不想作纯粹的学术探讨,只作启发性的讨论。 问题的引出 大家为文,总能想别人所不能想。私力救济的文章并不少,以作者之浅薄也多少有所耳闻,但能把私力救济论述的如此系统,运用方法如此之多,引人思考如此之胜,徐昕老师《论私力救济》当是成功的。作者文薄才浅,论述多少有些束手束脚,评价徐昕老师大作之言当是不足为外人道的。 徐昕老师以华南民间收债的个案出发,对公力救济与私力救济进行了深入的比较,解释了为什么私力救济,并进一步揭示出私力救济蕴含着的内在经济逻辑。那么,我们不禁要问“为什么公力救济”?本文不想上升到法哲学的高度,去探讨法律以及公力救济的产生,但是公力救济的产生必然有其内在逻辑。这种逻辑在私力救济面前有那么不堪一击吗?私力救济的内在经济逻辑能使私力救济完全替代公力救济而存在吗?面对私力救济的竞争,公力救济又如何实现其自身的突破? 为什么私力救济?——山寨现象引发的思考在探讨私力救济之前,我们先来认识一下“山寨现象”。山寨并没有很明晰的定义,当然本文也并不试图界定山寨。时下流行的“山寨”源于广东话,先是广东某些地方的IT行业,利用自己的技术条件和经济力量,模仿市场上流行的手机样式,进行整合创新。由于这种手机不是经过官方批准生产的,没有行业执照,躲避政府管理,故被称为山寨手机。 现在我们再修改一个简单的认识,私力救济是私人为权利受侵害人提供的一种产品。在追债这个案例中,这种产品我们可以简单地理解为追债人为被侵害人提供追债服务。服务费用是这种产品的价格。这种认识也完全适用于公力救济。现在我们可以类比私力救济之于公力救济,正如山寨之于品牌。私力救济不为法律所承认,规避政府监管,在阴影下生存,这与山寨相符。而公力救济为法律所

民法习题——第2章

第二章民事法律关系 一、单项选择题 1.民事法律事实必须是() A.与当事人意志无关的客观现象 B.与当事人意志有关的法律事实 C.能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实 D.所有的客观现象 2.当义务人拒不履行应尽义务时,权利人可诉请人民法院以()之诉的方式予以保护。 A.确认 B.给付 C.形成 D.请求 3.绝对权是一种()的民事权利。 A.权利主体特定、义务主体不特定 B.权利主体不特定、义务主体特定 C.权利主体和义务主体均不特定 D.权利主体和义务主体均特定 4.作为民事法律事实的行为() A.只能是合法行为 B.只能是违法行为 C.可以是舍法行为,也可以是违法行为 D.只能是表意行为 5.凡权利主体行使权利时.任何人都负有不妨害其行使的义务的权利称为() A.财产权 B.人身权C.绝对权 D.相对权 6.抗辩权是针对()的权利。 A.物权 B.债权 C.请求权 D.形成权 7.权利人依自己单方的意思表示.使民事法律关系发生、变更或消灭的权利为() A.形成权 B.请求权 C.抗辩权 D.主权利 8.在基础权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时,为援助基础权利而发生的权利为()A.原权利 B.救济权 C.从权利 D.支配权 9.某甲杀害了某乙.某乙的继承人因乙死亡而继承某乙的遗产。引起该继承关系的法律事实属于() A.民事法律行为 B.事实行为 C.违法行为 D.自然事实

二、多项选择题 1.下列社会关系中.()关系属于民事法律关系。A.债权债务 B.税收C.相邻 D.财产继承 E.财政 2.下列民事权利中,()属财产权。 A.承包经营权 B.债权 C.发表权 D.名称权E.修改权 3.下列民事权利中,()属人身权。 A.肖像权 B.留置权 C.名誉权D.共有权 E.荣誉权 4.财产所有权属于()权。 A.支配 B.人身 C.财产 D.形成 E.绝对 5.债权属于()权。 A.请求 B.人身 C.财产 D.相对 E.绝对 6.基于自然人姓名而发生的法律关系属于()A.绝对法律关系 B.相对法律关系 C.单一民事法律关系 D.复合民事法律关系 E.人身法律关系 7.民事法律事实的特征表现为() A.民事法律事实属于客观现象 B.特殊情况下,主观现象也可成为民事法律事实C.民事法律事实由法律加以规定 D.民事法律事实能引起一定的民事法律后果E.民事法律事实与人的意志无关 三、简答题 1.民事法律关系有何特征? 2.简述民事法律关系的要素。 3.什么是民事法律事实?其有何特征? 4.简述民事权利行使的方式和原则。 5.简述权利滥用的构成条件。 6.民事责任有何特征?

民法复习资料 第三章

第三章民事权利 一:填空题 1.民事法律关系是根据民事法律规范确立的以为()内容的社会关系。 答案:民事权利义务 2.民事法律事实是由法律规定的能够引起()产生、变更或终止的客观现象。 答案:民事法律关系 3.作为民事法律事实的自然事实包括()和()两种形式。 答案:事件、状态 4.根据民事权利是否以财产利益为内容,民事权利可分为()和()。 答案:人身权、财产权 5.民事责任是民事主体违反()而应承担的法律后果。 答案:民事义务 6.根据民事义务的发生根据,民事义务可分为()和()。 答案:法定义务、约定义务 二:名词解释 1.民事法律关系:民事法律关系是根据民事法律规范确立的以民事权利和民事义务为内容的社会关系。2.民事法律事实构成:民事法律事实构成是指相互结合才能引起民事法律关系产生、变更、终止的法律事实的总和。 3.民事义务:民事义务是指义务人在权利限定的范围为一定行为或不为一定行为的法律约束。 4.民事责任:民事责任是指民事主体因违反民事义务而应承担的法律后果。 5.支配权:支配权是权利主体可直接对权利客体予以支配并排除他人干涉的权利。 三:单项选择 1.甲杀害了乙,乙的继承人因乙死亡而继承乙的遗产,引起该继承关系发生的法律事实属于(A)。A.事件 B.民事行为 C.违法行为 D.事实行为 2.甲与乙订立了一份买卖合同,合同中未约定何方应先履行。现甲要求乙交付货款,乙提出甲未交货不能付款,乙所行使的权利属于(C)。 A.请求权 B.形成权 C.抗辩权 D.物权 3.下列关系中,不属于民事法律关系的是(D)。 A.继承关系 B.合同关系 C.物权关系 D.税收关系 4.权利人可依自己的意思表示而使法律关系发生变化的权利,属于(C)。 A.支配权 B.请求权 C.形成权 D.抗辩权 5.根据民事权利实现的条件是否完全具备,民事权利可分为(A)。 A.既得权和期待权 B.绝对权和相对权 C.主权利和从权利 D.原权和救济权 四:不定项选择 1.下列关系中,属于民事法律关系的有(AD)。 A.基于法人的名称而发生的名称权关系 B.自然人交纳所得税关系 C.工商局对违法经营企业的罚款 D.企业因不履行合同依约定向对方支付违约金 2.在行为人进行的下列行为中,哪些属于行使形成权的行为?(ACD) A.被代理人对越权代理的追认 B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

私力救济

私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。 在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。它是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”“因私力救济,易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序。故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。” 私力救济通常被看作司法外行为,但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范,包括道德和法律规范。私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷,但在这一过程中,私人却会有意无意借助法律的力量,如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定(尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定,但肯定有这样的规定)而强化自身力量,最终实现权利救济之目的。可见,法律不仅抑制私力救济,也被作为一种知识运用于私力救济中。这种私人对公权力的运用可视为国家权力的延伸。 私力救济有广义和狭义之分:前者是一种事前性、防卫性、被动性私力救济,包括正当防卫和紧急避险;后者是一种新的攻击行为,指最初权利侵害业已过去并形成一定秩序后为恢复自己权利而谋求的救济,是一种事后性、攻击性、主动性私力救济。法学中私力救济一词通常是被狭义使用的。 中国在通过公力机构对民事权利进行保护的同时,还赋予民事权利主体在法律许可的范围内以自己的一定行为来维护自己依法享有的民事权利。这种权利称为自力保护权或自卫权。 中国《民法通则》未明文肯认自助行为,着重于对侵犯民事权利者的阻止甚至责罚,而不是着眼于对权利人的利益恢复或者救济。当权利受到侵害时,受害人只能通过追究侵权人、违约者的法定责任来寻求救济,而缺乏一个直接以“权利”为出发点的完备的救济体系。由于公力救济不力,特别是执行难,出现了诸如讨债公司或形式多样的“讨债职业人”等等往往是采用私力救济方式。对于这种在法律规范边缘和道德调整之间临介层面的自助救济行为,法律未加以认可和一概否认,处于一种含糊状态。立法对私力救济的模糊,有待立法建全和完善权利制度体系,丰富与合理充实权利形式及其内容,以及将权利保护从责任观念转为权利救济观念等等。

民事诉讼法学_习题集(含答案)

《民事诉讼法学》课程习题集西南科技大学成人、网络教育学院版权所有 习题 【说明】:本课程《民事诉讼法学》(编号为05009)共有单选题,多项选择题,名词解释题,论述题,简答题,案例分析题等多种试题类型,其中,本习题集中有[简答题]等试题类型未进入。 一、单选题 1.下列说法正确的是() A、民事诉讼法属于公法、实体法 B、民事诉讼法属于公法、程序法 C、民事诉讼法属于私法、实体法 D、民事诉讼法属于私法、程序法 2. 下列关于人民调解委员会性质的说法中正确的是() A、我国基层政府组织 B、我国基层权力机关 C、仲裁机构的特殊形式 D、群众解决纠纷的自治组织 3. 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉之诉属于() A、确认之诉 B、形成之诉 C、给付之诉 D、撤销之诉 4. 民事诉讼中的处分原则是指() A、人民法院对于当事人的实体权利和诉讼权利进行判决与裁定 B、处分原则是民事诉讼当事人有权对于自己任何的民事权利和诉讼权利进行处分 C、处分原则是民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内对于自己的民事权利和诉讼权利进行处分 D、处分原则仅仅限于民事诉讼当事人对于诉讼权利的处分,不包括民事权利。 5. 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行() A、平等原则 B、对等原则 C、同等原则 D、相等原则 6. 民事诉讼与调解、仲裁等非诉讼纠纷解决机制相比其特殊性表现在() A、民事诉讼是纠纷解决的最后手段和方式 B、民事诉讼的裁判结果最具可接受性 C、只有民事诉讼的裁判结果可以依靠国家强制力保障实施 D、民事诉讼中有国家权力介入

浅析民事权利私力救济

浅析民事权利私力救济 【论文摘要】民事权利的纠纷解决方式有公力救济与私力救济,并由公力救济一直占据主导地位。固然公力救济有着较高权威性,但其效率低、周期长等弊端也较明显。在崇尚多元化争端解决模式的现代社会,私力救济的生存空间,客观上不同程度得到了拓展,在社会结构中也实际发挥了不可替代的作用。本文从私力救济的必要性、正当性和限制性的分析,对私力救济进行粗浅的探讨,力求整体上能更好理解私力救济,并简要分析私力救济在当代社会存在的现实意义。 【关键词】私力救济;正当性;必要性:局限 On the Civil Rights Private Relief Ma Wenxian Abstract: Civil rights dispute resolution public relief and private relief and public relief has been dominated. Course of public relief has a higher authoritative, but its low efficiency, long cycle and other defects are more obvious. Advocating diversification dispute settlement mode of modern society, the private relief living space, objectively different degrees of development, actually played an irreplaceable role in the social structure. In this paper, from the necessity of private relief, the legitimacy and limitations of the analysis, the private relief shallow discussion, and strive to better overall understanding of the private relief and a brief analysis of the practical significance of the private relief in contemporary society. Key words:private relief, legitimacy, necessity, limitations 民事权利的纠纷解决方式有公力救济与私力救济,并由公力救济一直占据主导地位。固然公力救济有着较高权威性,但其效率低、周期长等弊端也较明显。在崇尚多元化争端解决模式的现代社会,私力救济的生存空间,客观上不同程度得到了拓展,在社会结构中也实际发挥了不可替代的作用。尽管私力救济的存在会引发诸如违法犯罪、扩大损害等问题,但我们不能否认它存在的巨大优势性。尤其在乡土风情气息浓郁、人口众多的中国,私力救济的作用尤其重大。在人类社会文明发展的今天,私力救济的存在给了我们一个“拯救自己权利的权利”。在权利时代的今天,我们更应操控好自己的这一权利,突出以人为本的价值理念,重视不同社会成员在纠纷解决中的需求差异,在法治的基础上提倡社会成员的自治性,讲公平正义,兼顾效率,提倡协商和双赢,通过法律规制和疏导私力救济,

民事权益救济与行为自由保护

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 民事权益救济与行为自由保护 张新宝中国人民大学法学院教授 对民事权益的救济不应没有限度,因为对受到损害的权益进行救济,实际上同时也为他人设定了某种行为模式。因此过分强调对权益的救济会导致人们动则得咎,极大限制人的行为自由。 物权法颁布以后,我国民事立法的重点转向侵权责任法。迄今,有关侵权责任法立法的研讨会进行了多次,学者提出的侵权责任法专家建议稿多达4份。这样的研讨会和建议稿及相关研究成果,对侵权责任法立法的诸多方面达成了共识,但是在一些重要方面仍然存在较大争议。笔者认为,解决相关争议问题,不宜仅仅关注于立法技术层面的事项,而应重新审视侵权责任法的功能,并在此基础上设计相关的制度。 (一)必须处理好个体的民事权益救济与人们普遍的行为自由保护的关系 侵权责任法是民事权益救济法。特定的民事权利或利益受到侵害产生的损害,通过侵权责任法的损害赔偿机制得到救济。但对民事权益的救济不应没有限度,“有损害即有救济”并非严格的法理论断。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 因为侵权责任法对受到损害的权益进行救济,实际上同时也为他人设定了某种行为模式,即每个人对他人的权益负有注意义务,不得侵犯。因此过分强调对权益的救济会导致人们动则得咎,极大限制人的行为自由。任何法律必须强调个人权益救济与个人行为自由这两个基本价值,侵权责任构成要件理论即担负实现该项平衡功能的使命。其中,过错要件最能体现这一使命:他人权益虽受到损害但个人已经尽其注意义务不存在过错,则无需承担侵权责任,此时他享有行为的自由;如果人人都能尽到相应的注意义务,侵权行为一般亦不会发生,个人的权益最终得到维护。因此,过错责任原则应当成为我国侵权责任法的基本归责原则,这一点学界已有共识,但在一些具体制度的设计上有些观点往往偏离这一共识,此现象值得注意。例如,有学者建议对实践中发生的“高空抛物”侵权设定规则,要求相关高空建筑的业主相互承担连带责任。显然,这样的观点在没有充分理由的情况下突破了过错责任原则,相关业主所负义务过于严格,这种规则并没有处理好行为自由与权益救济的平衡关系,不当限制了人民的行为自由。 (二)必须处理好侵权责任救济与其他救济手段的关系 侵权责任法的基本功能在于填补损害。所谓填补损害就是指在经济上填补因侵权行为或准侵权行为给民事主体所造成的财产或者人身利益上的损害。但是侵权责任法并不能包揽一切对民事权益侵害的救济,用侵权损害赔偿的方式填补这样的损害应当是个别性的、小规

从私力救济到公力救济_权利救济的现代性话语

法 商 研 究2004年第1期(总第99期)法学论坛 从私力救济到公力救济 权利救济的现代性话语 贺 海 仁 (中国社会科学院博士研究生 北京 100102) 摘要:私力救济和公力救济是权利救济的两种基本历史形态,两者之间的对立和统一只有把它们放置到更为宽广的历史视野中才能体察。当判断权、要求权和执行权被归于国家,而且判断权还被赋予给同样作为第三者的专家系统时,就出现了权利救济的现代性问题。现代性的权利救济没有使权利救济的历史结构发生转型,而是进一步强化了公力救济的运行机制。 关键词:权利救济 公力救济 历史结构 现代性 一、引言:方法与问题 对权利救济研究多从功能主义的角度出发,试图对诉讼、调解、仲裁等社会纠纷解决机制给予结构上的整合。当这种模式与权利保护的概念相联系时,就提升了社会纠纷解决机制的法治品质。在现代社会,功能主义的权利救济观和权利保护观有融合的趋势,其体系的安排以司法救济为中心。但如果以历史逻辑的方法研究权利救济历史的成长过程,就会发现权利救济内在的发展规律,因而可以弥补功能主义只注重形式的缺陷。在提出这一立论之前,有必要作出限制。这里所说的历史观,首先是一种历史的唯物辩证法的立场,认为权利救济是一个历史的连续发展的过程,在权利救济发展的任何历史阶段都有其合理性和局限性。因此,权利救济发展的过程无疑是一否定之否定的辩证过程。其次,从这一立场出发,本文不打算从历史学或考古学的角度证成权利救济在各个历史阶段的显现,而毋宁把权利救济的历史当作一个逻辑整体来分析、描述,这样,不但可以抽出所谓的本质特征,而且还可能找出重要的事件,作为历史的里程碑!。? 权利救济的本来面目是什么呢?如果认为权利及有关权利的理论是现代性问题,那么权利或权利救济理论不能离开主体性原则而独立存在。事实上,权利救济的概念如同自由的概念一样,是体现或表达现代性问题的最有力范畴。在黑格尔看来,人的主体性根基于人在精神上的自由性,即精神之所以是自由而且能够自由,是因为精神依靠它自身而存在,而不会如同物质一样依附他物而生存!。#权利或权利救济的主体性原则不仅是权利主体意识到权利的存在,也使权利主体在权利遭到否定时有自我决定和自我救济的权利。在这个意义上,权利救济只不过是自我救济的外在形式。换句话说,权利救济在本质上属于权利主体自我救济的自

第三章 民事权利

第三章民事权利 一、填空题 1.民事法律关系是根据民事法律规范确立的以为内容的社会关系。 2.民事法律事实是由法律规定的能够引起产生、变更或终止的客观现象。 3.作为民事法律事实的自然事实包括和两种形式。 4.根据民事权利是否以财产利益为内容,民事权利可分为和。 5.民事责任是民事主体违反而应承担的法律后果。 6.根据民事义务的发生根据,民事义务可分为和。 二、单项选择题 1.甲杀害了乙,乙的继承人因乙死亡而继承乙的遗产,引起该继承关系发生的法律事实属于()。 A.事件 B.民事行为 C.违法行为 D.事实行为 2.甲与乙订立了一份买卖合同,合同中未约定何方应先履行。现甲要求乙交付货款,乙提出甲未交货不能付款,乙所行使的权利属于()。 A.请求权 B.形成权 C.抗辩权 D.物权 3.下列关系中,不属于民事法律关系的是()。 A.继承关系 B.合同关系 C.物权关系 D.税收关系 4.权利人可依自己的意思表示而使法律关系发生变化的权利,属于()。

A.支配权 B.请求权 C.形成权 D.抗辩权 5.根据民事权利实现的条件是否完全具备,民事权利可分为()。 A.既得权和期待权 B.绝对权和相对权 C.主权利和从权利 D.原权和救济权 6.下列关于民事权利的表述中错误的有:()(司考题) A.抵销权是一种形成权 B.知识产权是一种支配权 C.债权请求权不具有排他性 D.支配权不存在对应义务 7.下列哪种情形成立民事法律关系?()(司考题) A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B.甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你 C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡 8.关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?()(司考题) A.民事法律关系只能由当事人自主设立 B.民事法律关系的主体即自然人和法人 C.民事法律关系的客体包括不作为 D.民事法律关系的内容均由法律规定 三、多项选择题 1.在行为人进行的下列行为中,哪些属于行使形成权的行为?()(司考题) A.被代理人对越权代理进行追认

公力救济与私力救济

首先,在当今社会,公力救济是被崇尚的解决民事纠纷的方式;其次,私力救 济是有条件受限制的,操作难(指不违法)且容易引起争议的救济方式。因此,反方观点受局限,只能在一定条件下使用私力救济。如果要辩,只能突出公力救济不能及或不适宜这个重点,从这个角度强调私力救济的重要性。但不管怎么说,总觉 得要落入公力救济是大前提的圈套。 公力救济就是采用诉讼方式,你可以从私力救济现实中不能来辩解公力救济的有效性 其一,公力救济能提升私权争议的排解效率。公力救济能整合全社会的力量,优化资源配置,以有组织的国家力量保障私权争议的快速解决"私力救济凭借的是个体或者某些社会组织的有限力量解决争议,尤其是在需要采取强制执行措施的时候,私力救济模式几乎无能为力。 其二,公力救济能塑造稳定协调的宏观社会秩序。公力救济通过国家公权力介入私权空间,在救济过程中颁定并推行统一适用的裁判标准,保证私权争议获得一致的裁决,从而在宏观上塑造出协调有序的社会秩序。私力救济更强调救济主体属己的裁判标准,由于私力救济主体的多元化必然导致私权争议评断标准的多元化,并最终导致私权争议处理结果的多元分歧,个案的微观无序必将瓦解宏观秩序的稳定,并反过来加剧私权空间的无序状态,尤其是在盛行后现代主义的今天,民间价值认同标准的多元化日益导致社会结构的稳定性指数不断下跌,缺乏公力救济的规范和统一,私权争议的处理必将颠覆性地发展到弱肉强食的地步。 其三,私力救济存在较大的负社会效应性。在双方合意的情况下,私力救济通常反映出优良的正社会效应,因为它更能消除争议双方当事人的对立情绪,并在和谐温馨的气氛中促使纷争的非对抗性消解,这同样也是仲裁相对于公力救济的比较优势,据说保持良好的庭审气氛是国际商事仲裁最重要的、不属规则的规制"但是在非合意的私力救济以及某些合意的私力救济中,则可能产生较大的负社会效应。 其一,私权公力救济难以有效兼顾效率的需求。世间万物似乎是两个极端的综合,私权公力救济固然具有上文所述之提升效率的优点,但在同样的问题上,私权公力救济或许在更大程度上也丧失了争议解决的效率维度。公平与效率价值的二律背反在诉讼实践中促成了诉讼与其他争议解决方式的并立,诉讼通常意味着公平价值得到了重视,但它往往是建立在复杂的程序架构和冗长的程序进程的基础之上,为了获得较高程度的公平裁决,法院不得不谨小慎微以确保整个案件事实能够在学理上经过严格推敲的程序规则的过滤,以此达到立法的品质要求,并在这一过程之中确保将自身的错案责任风险降至最低。 其二,私权公力救济难以保障和谐关系的恢复。民事诉讼是一种对抗式的争议解决方式,经过剑拔弩张的庭审过程,再加上代理律师的推波助澜,当事人之间的往日温情丧失殆尽。这种同归于尽的争议解决模式对于商界中人而言更是一种致命的打击 其三,私权公力救济难以彻底根除社会冲突。社会冲突的根本消解并不必然以争议的裁决为终点,“裁决X冲突解决”,有时诉讼裁决反而可能是重启二次或多次争议的导火索。究其根源在于,私权公力救济的价值判断与当事人之间的内心判断过分悬殊,从而激化争议的负面发展,当事人在穷尽诸如上诉、审判监督程序等法

相关文档
最新文档