上海自贸区推行“负面清单”的制度创新与面临的问题

上海自贸区推行“负面清单”的制度创新与面临的问题

“负面清单”（Negative list），是一国政府在引进外资时，对那些与国民待遇不符的管理措施，即本国不允许外商企业投资或有限制要求的领域和产业，以清单形式公开列明，清单以外领域则充分开放。上海自贸区负面清单则是一份针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等特别管理措施规定的总汇。它是中国创新对外开放模式、转变政府职能的重要标志，是中国政府扩大开放、探索制度创新的重要里程碑。研究负面清单的制度创新价值和存在的问题，对于完善我国负面清单管理模式有重要意义。本文试析之。

一、上海自贸区负面清单与传统正面清单的比较分析

众所周知，与负面清单相对应的是正面清单（Positive List），是国家明确允许外商投资准入或有限制要求的领域，清单以外领域一律不予开放，即列明了企业可以做什么领域的投资。这次中国第一次采用负面清单管理外商对华投资，由“正”转“负”，虽一字之差，带来的是管理理念与管理方式的全新变化。

（一）准入依据不同

长期以来，中国政府对外商投资市场准入实行严格的以

行政审批制度为主的“正面清单”模式，即通过立法和行政审批制度来管理外商投资。上世纪80年代，中国政府先后制定了一系列中外合资、外商独资、中外合作经营的法律、实施条例和实施细则，明确规定外商准入的设立程序、投资方式和比例、组织机构、利润分配、法律地位；90年代强化审批制度和法律责任，对外商准入领域和条件明确规定。“入世”后，对外资管理一直采用《外商投资产业指导目录》模式，凡是中国政府鼓励、限制、禁止外商进入的行业名单都列入产业指导目录当中，所有的外商投资和商业投资只能在规定的范围内选择；同时，来华投资的外资企业必须将相关合同章程报送发改委、商务部等相关政府管理部门审核，同意后方能具备法律效力。而在负面清单制度下，政府明确将不允许外商投资进入或限制进入的行业公示在清单上，说明这些行业被禁止或存在限制，根据“法无禁止即可为”，凡没有列入清单的领域或产业都是放开的，在这些行业从事投资，则不需要经过政府审批，直接去工商管理部门注册登记即可。两种模式相差一字，折射的却是根本不同的管理理念。

（二）激励方式不同

在实行以行政审批为主的“正面清单”模式下，政府主要运用税收、信贷、外汇、土地等各种优惠政策和措施来鼓励和吸引外企来华投资。外商到中国来投资主要看重的是中国庞大的消费市场、廉价的劳动力优势和便宜的土地、税收

等各种政策优惠。在改革开放初期，这些政策红利对引进外资和先进的技术与管理经验确实发挥了积极作用。但中国经济发展到今天，原有支撑经济发展的各项条件正在发生变化，面临环境资源和机制体制的双重制约，资源短缺难以为继、环境破坏污染严重、劳动力资源成本大幅上升，经济结构艰难调整并转型，经济下行压力较大。高投入高消耗高污染的粗放式经济增长方式难以为继，传统生产要素发展经济受到制约，急需寻找并投入新的制度要素。近年来，外商投资的关注重点已经从优惠政策转到法律规范、产业导向、市场环境等方面，各地方政府应舍弃依靠优惠政策来招商引资的传统思维，积极进行制度创新。实行负面清单管理模式，有助于建立一套与国际经贸通行规则相互衔接的新制度体系，实现对投资与贸易的高效管理。通过改变滞后的管理模式，不断释放制度红利，从而参与国际贸易与投资分工。

（三）实施效果不同

正面清单管理模式对于引导和管理外商投资发挥积极作用的同时，也引发了一些制度弊端：资源配置错位，拿到政府批文的企业往往容易获得银行贷款支持；宏观调控边际效率下滑，许多产能过剩的行业其实是政府审批和政府鼓励的产物；权力寻租和腐败现象频频发生等，传统的审批制度已成为中国经济转型升级的“拦路虎”。许多企业围绕国家产业指导目录和产业优惠政策进行投资和扩大再生产，最终

往往带来大量产能过剩和整体产业结构失衡；一些在资金、土地等方面享有特权的国有企业凭借垄断地位占有了过多社会资源和财富，加剧了不同企业之间的不公平竞争；而创造了大量就业岗位和税收的中小企业由于得不到政策和金融的支持而难以生存和壮大等等。上述种种不正常现象使得市场对资源优化配置的决定性作用难以实现，其根源在于国家权利对市场权利的侵犯和挤压，市场对资源配置的作用难以发挥。而推行负面清单后，将取消政府在市场准入领域中的行政审批，把过去神秘隐藏的“潜规则”变成人人皆知的“明规则”，既能够与国际惯例接轨，又增强了行政的公开透明度，减少了行政成本和寻租空间，迫使政府加强自我约束，把企业或市场的权力重新归还给企业和市场。另外，负面清单还能打破垄断，激发市场主体活力。负面清单的积极效应有望在今后的3-5年乃至更长时间内得到显现。

二、上海自贸区“负面清单”对我国制度创新的主要价值

（一）转变政府职能，推动行政审批改革

当前我国经济管理体制中最难改革的“硬骨头”之一就是行政审批制度，政府过多介入微观经济活动，由国家权力保护的垄断仍然存在，市场主体缺乏竞争和活力，市场秩序不健全。设立上海自贸区就是试图按照国际规范破解这个老大难问题。实行负面清单后，根据“非禁即入”、“法无禁止

即可为”的原则，自贸区将对负面清单之外领域的外商投资项目，由核准制改为备案制；自贸区内涉及固定资产投资的内资和外资项目改为备案管理，备案后按国家有关规定办理相关手续。负面清单对市场主体企业而言，意味着“法无禁止即可为”，而对政府来说则意味着“法无授权不可为”，这就从制度上绑住了任意伸向企业的一只只“权力的手”。这种管理模式可以起到倒逼行政管理改革的作用，迫使政府不断取消和下放行政审批权力，从制度上实现简政放权。减少行政审批过程中可能出现的权力滥用、寻租行为和效率低下，将要素流动和资源配置权利归还市场，从根本上提高政府管理效能，从根源上铲除可能滋生腐败的土壤。

（二）创造公平竞争市场环境，激发市场主体活力

有效破解政府与市场关系的关键是改变政府主导型增长方式，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。第一，负面清单实际上是划清政府和市场的边界，明确政府管理的范围和职责，处理好政府与市场的关系，迫使政府专注于市场环境和市场秩序维护。政府划定市场投资和经营的范畴，可以最大限度破除市场壁垒，保证各类市场主体公平参与市场竞争。第二，实行统一的市场准入制度，降低外资和民间资本的准入门槛，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域，可以激发各类市场主体的创造活力，增强经济发展的内生动力。第三，负面清单可以较大地降低企业经营成本、时间成

本和制度成本，提高企业经济效率。实行负面清单之后，如果要创建一家主营业务不是在负面清单范围的公司，注册时间可以从原先的29天缩短为4天，企业最快4天可以拿到营业执照、机构代码和税务登记等。对于企业来说，更短的时间意味着更多的经营自主权和更高的效率。制度成本的降低，不仅有利于鼓励外商直接投资，一旦复制到区外，也会激发民间办企业自主创业的热情，让市场配置资源的作用得到充分发挥。

（三）接轨国际贸易与国际投资规则，提升对外开放水平

早在本世纪之初，中国就选择加入WTO，这对于建立和完善我国市场经济体制、顺应世界经济区域化和经济全球化趋势、促进和保持中国经济长期高速增长、提高综合国力和国家竞争力都发挥了重要作用。近年来，传统WTO多边贸易体系的局限性愈发明显，这个由欧美发达国家主导制订的多边经贸秩序有被边缘化的迹象，加入WTO给中国经济带来的发展红利正逐步退减。特别是世界金融危机后，世界贸易和投资规则加速重构，而投资自由化和服务贸易自由化成为新国际贸易谈判规则制定的核心内容。主要平台有以美国为首的发达国家推动建立的TPP（跨太平洋战略经济伙伴关系协定）和TTIP（跨大西洋贸易与投资伙伴关系）等两大贸易体系和PSA（多边服务业协议），这些载体试图通过修

改世界贸易和投资规则，重建全球贸易新格局。新自由贸易协定下，以“准入前国民待遇加负面清单管理”为核心的投资规范成为国际贸易投资新趋势。世界上已经有近80个国家采用这种模式。作为世界第二大经济体的新兴市场化国家，中国应该深度融入世界经济浪潮，在全球范围内配置生产要素来发展本国经济。主动顺应全球化新趋势，参与利用国际经济新规则，构建经济合作新平台，是中国主动融入国际服务贸易和投资体系战略的重要举措。

（四）创新投资管理模式，寻求可复制和推广的制度性建设

上海自贸区本质上是各种创新性制度的试验区。自贸区关于外商投资的制度安排，最引人注目的就是取消行政审批制，逐步建立“以准入后监督为主，准入前负面清单管理为辅”的投资准入管理体制。尽管该管理模式目前仅在自贸区内针对外商投资试点，但设立上海自贸区是一项国家战略，意在通过试验区先行先试，在区内形成“可复制、可推广”的经验，在总结经验的基础上，再推广到境内所有外资企业，最后逐步推广到全国所有内资企业和其他经济管理领域当中。并以此为着力点推动各级政府建立“权利清单”制度，公开政府的管理权限，推动政府职能转变，推进简政放权，减少行政权利对经济活动的干扰，逐步建立法治政府和有限政府；深化行政审批制度改革，可以约束规范政府行为，为

企业创造公开透明、可预见的经营环境，强化市场信心，激发市场活力和动力。

三、上海自贸区“负面清单”还存在需要解决的问题

（一）涵盖行业范围过大，开放力度不如预期

负面清单发布后，市场评价开放程度不如预期。在条款数量上负面清单与《外商投资产业指导目录》的吻合度较高。在负面清单之前，中国政府一直依据《外商投资产业指导目录》对外商投资实行行政审批管理。以2011年修订后的指导目录来看，分为鼓励、限制和禁止三类，共列有总条目473项，其中鼓励类354项、限制类78项、禁止类38项，鼓励类中的限制措施约43项。而自贸区负面清单设有190项特别管理措施（占我国现有国民经济行业小类的17.8%），其中禁止措施38条、限制措施74条。两者的吻合度很高，几乎目录中的所有限制类和禁止类条目都出现在负面清单之中，甚至清单中的限制性和禁止性管理措施比原投资目录更为

严格，就扩大开放的行业领域而言突破并不大（对比国民经济行业分类，除了住宿和餐饮业，居民服务、维修和其他服务业两类未列入其中外，其余均有涉及）。总之，与世界上其他国家的负面清单相比，上海负面清单显得较为谨慎和冗长。如果负面清单涵盖的领域过大，管理模式改革就难以起到预想的试验作用。

（二）对服务业开放的限制性条款较多

从负面清单内容看，无论是制造业还是服务业，特别是服务业市场开放的突破有限，对这些行业的特别管理措施较为严格，主要体现在三个方面：一是外资股权比例限制和外方投资比例限制；二是过度的资本规模要求，对外国投资者的总资产和注册资本要求较高；三是业务范围限制，对经营年限和业绩要求及高管资质、国籍有严格限制。比如，关于通信设备制造，与原外商投资产业目录相比，增加了“中方控股”要求；汽车制造业负面清单规定中方股份比率不得低于50%，外资比率不超过50%。这些条款与原投资目录中相比，一方面是要求更加明晰、另一方面是限制性内容也增多了。再比如服务业，限制投资保险公司，寿险公司外方投资比例不超过50%；限制投资政券公司，外方参股比率不超过49%；投资融资租赁公司外国投资者总资产不低于500万美元，公司注册资本不低于1000万美元。电信方面，禁止互联网上网服务营业场所（网吧活动），投资国内因特网虚拟业务的外方投资比率不超过50%，等等。其他如文物拍卖、文物商店、新闻机构、博彩业、色情业等行业都在被禁止行列写进负面清单，说明自贸区对于服务业的开放是谨慎的、有限的。对大部分服务行业的开放仍停留在WTO要求的水平，不能满足后WTO时代国际新型投资秩序对我国进一步开放市场的要求。

（三）服务业开放还缺少与市场准入相关的制度

当前中国新一轮的对外开放，不仅是制造业和商品贸易，更重要的是服务业开放与监管。上海自贸区是一个全新的试验区，主要探索在一个特定区域的服务业开放。自贸区方案确定了在6大服务领域18个行业扩大对外资的开放措施，特别是有关金融领域开放创新的承诺，如在风险可控前提下，在区内先行先试人民币资本项目可兑换；在区内实现利率市场化；推动人民币国际化等等。这些提法在国内尚属首次，令人瞩目。但是相比TPP和TTIP两大体系，上海自贸区扩大开放主要集中在贸易、投资、金融和监管等四个经济领域，而对与市场准入有关的环境保护、劳动权益、知识产权保护、官吏清廉、政府透明度、技术贸易壁垒等社会与政治领域尚无涉及。只有广泛、深入地削减妨碍有效竞争的限制性措施，才能够充分发挥一国比较优势，从贸易协定中获得更大收益。因此，未来负面清单的修订过程中，参照国际准则，要扩充架构，采用“保留行业加不符措施”的方式。自贸区应根据先行先试情况以及产业发展需要，不断探索扩大开放的领域、试点内容及相应的制度创新措施。

（四）相关法律、法规与政策还不够健全

如今负面清单虽然出台了，但自贸区在相关配套改革等领域依然存在众多不确定性，需要顶层设计。许多领域的重大制度性改革不仅局限于自贸区本身，还涉及到全国宏观整体层面的改革，尤其金融、法律、监管等领域诸多问题需要

破解：第一，关于外商标准的划分，中国基于英美法按照企业注册地来认定企业是否为外商，而国际上是使用住所地认证标准。从法律类型看，中国内地采用的是大陆法系，但英联邦国家实行的是英美法系，国际贸易与投资领域采用较多的也是英美法系。两个法系在法律结构、司法体制和法官权限、诉讼程序等方面完全不同，对自贸区出现的贸易投资纠纷如何仲裁是一个问题。第二，作为自贸区主要创新亮点之一的金融自由化问题，其核心内容是利率市场化、人民币国际化和资本项目自由化等，从负面清单看，这三大金融领域的风险疑问尚未有详细解读。第三，公平的市场秩序没有完全形成，对侵犯知识产权、搞假冒伪劣或坑蒙拐骗惩治不力，监管随意性较大。这些情况说明负面清单管理模式缺乏详尽的标准和规范，开放后的市场监管存在一系列管理难点与潜在风险。香港、新加坡之所以能成为国际金融、贸易、航运中心，是与其成熟、完善、发达的市场经济制度和一系列配套法律法规分不开的。比如新加坡拥有完全开放的外汇市场，开放、高效、低税负而形成的国际竞争力，使其成为世界著名自由港。从这个意义上讲，上海自贸区在形成国际通行经贸投资法则建设方面任重而道远。

综上所述，负面清单作为我国经济转型升级关键时期的一项新生事物，其意义和作用是巨大的、深远的，其困难与风险也是客观存在的，我们既要坚定不移发挥好其积极作

用，又要结合本国实际并借鉴国际规范不断加以完善。

参考文献：

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