关于物权客体的两个基础性问题
关于物权客体的两个基础性问题
摘要：从罗马法时代直至现代，物即指有体物，物权的客体主要是有体物，但随着市场经济的发展，许多财产权利进入交易领域，从而成为他物权的客体。传统民法上的有体物可以再细分为二类：（1）有形物；（2）无形物。有体物实际就仅是有形物，无形的有体物则为现代民法的功绩。无形物除如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力外，在现代社会还有一种十分重要的类型，即络空间中的虚拟财产。有形物中，动产与不动产划分是十分重要的分类方式。动产和不动产的区分应当坚持传统的标准。
关键词：有体物；有形物；无形物；虚拟财产；动产；不动产
物权的客体为物，此乃采用物权概念的大陆法系国家和地区的普遍看法。然而，在考虑物权变动的规则以及物权公示的方式选择时，“物”本身的理论问题又常常困扰着学者和立法专家。因此，在我国《物权法》正在起草之际，笔者拟对此陈一己之见，以期有益于我国物权法的理论与实践。
一、物是否仅指有体物以及有体物如何界定
民法上的物，从古到今都处于不断发展当中，但有体物和无体物的划分都一直是被广泛肯定的。罗马法学家盖尤士认为，有体物（ｎｅｓｃｏｒｐｏｒａｌｅｓ）是具有客体存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；无体物（ｉｎｃｏｒｐｏｒａｌｅｓ）系“法律上拟制之关系” （ｑｕａｅｃｏｎｓｉｓｔｅｎｔｉｎｊｕｒｅ），是指没有实体，而仅由法律所拟制的物（即权利），如地役权、用益权等。〔1〕有体物仅指可以感觉的有形物。实体性即是物的要件，客体物的有体意味着有形。在罗马社会，物权标的物确实都是可感知的、可触觉的。“物，在具体的和特定的意义上（即与物权相），是指外部世界的某一有限部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济客体。罗马法物权的标的只能是这种意义上的物，即实体的物，罗马法上也称它为‘物体’（ｃｏｒｐｕｓ）”。〔2〕无体物有以下主要特征：第一，系抽象物，为人们主观所拟制的某种利益，因此被视为区别于有体物的无体物；第二，以能用金钱来衡量为条件，家长权、夫权、自由权等没有财产内容所以不能视为无体物；第三，所有权虽然较主观抽象，但罗马人认为该项权利与物同在，并且是最完整的物权，应区别于其他一般财产权利。因此，所有权被划归有体物的范围。基于此，在罗马法上，物之有体即为有形，权利属于制度产物，无体物实际
上是所有权之外的财产权利。可以说，由于社会生产力和人的认识能力的局限，有体物之“体”拘泥于外在之“形”。〔3〕英国法学家梅因在分析罗马法的要式移转物即土地、奴隶及负重牲畜时，猜想出该类商品最初即称为“物件”（ｒｅｓ）或“财产”（ｐｒｏｐｒｉｅｔａｓ）。〔4〕法国学者在述及权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，并将其统一概括到“物”的概念之中。法国《拉鲁斯大百科全书》认为，凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产与不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。德国民法否认罗马法以来的物的分类方法，提出了“物必有体”的观念，在学理上，物权法中的物（德文ｓａｃｈｅ），即为狭义的具体的可见物品。德国民法不仅不承认以特定财产权利为指向的无体物，而且没有像法国民法那样在客体类别中采取财产与物通用的说法。所谓“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（ｕｎｂｅｗｅｇｌｉｃｈｓａｃｈｅ）与“可动之物” （ｂｅｗｅｇｌｉｃｈｅｓａｃｈｅ）。按照德国学者的解释，财产与物的意义是不能等同的。在英美法中，由于法律传统的差异，极少使用客体物的概念，而普遍采用财产的说法。当代英国学者编纂的《牛律法律大辞典》在表述权利客体的物（ｔｈｉｎｇｓ）与财产（ｐｒｏｐｅｒｔｙ）时，作出了实产（ｒｅａｌｐｒｏｐｅｒｔｙ）或不动产与属人财产（ｐｅｒｓｏｎａｌｐｒｏｐｅｒｔｙ）或动产的相同分类，前者即是可请求返还特定物的财产，后者则是可请求给予损害赔偿的财产。这表明物与财产两者的概念、内涵是一样的。在我国的法律用语中，一般认为物是指占有一定空间，能够为人力所支配并能满足人们需要的物体。这一观点同于德国民法关于物的含义。我国民法也在不同意义上使用财产这一概念，例如，我国《民法通则》第5章第1节题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”显然指的是有体物；我国《继承法》第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，其“财产”则泛指有体物和财产权利（无体物）。〔5〕
由上述分析可以认为，以下三点是可以肯定的：（1）关于物的外延问题，在大陆法系国家形成了“狭义物主义”和“广义物主义”两种立法例。前者认为物即有体物，如德国民法典第90条规定：“本法所称的物仅指有体物。”后者认为物包括有体物和无体物，如法国、意大利、奥地利、荷兰等国的民法。如法国民法典第526条规定，不动产的用益权、地役权或土地使用权和旨在请求返还不动产的诉权按其所附着的客体均为不动产。意大利民法典第810条规定，所有能够成为权利客体的物品都是财产。奥地利民法第285条规定，任何在人以
外的并且用做人的使用的物被称作法律意义上的财产；第292条规定，根据其性质的不同，财产可以分为有体的与无体的，动产和不动产的，消耗的与不可消耗的，可估价的与不可估价的。荷兰民法典第三编第2条规定，物是可由人力控制的有体客体。这两种学说和立法例各有利弊，以德国民法为代表的“狭义物主义”对于物权客体的范围规定得过于狭小，从而使权利上的物权不能纳入物权的范畴。而“广义物主义”将许多财产权利作为物看待，没有区分权利和权利客体，也不完全妥当。〔6〕实际上，即使是主张“物必有体”的德、日等国，亦在立法文件中有灵活规定。他们虽明文规认物仅为有体物，但在担保物权制度中则规定权利可以为其客体。日本有些学者甚至主张，通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体。（2）从罗马法时代直至现代，所谓物即指有体物，物权的客体主要是有体物，但随着市场经济的发展，许多财产权利进入交易领域，从而成为他物权的客体。财富证券化、权利化的发展趋势，促使物的概念不断为财产的概念所取代，而财产的概念中既包括了物又包括了权利。正如英国学者Ｖｉｎｄｉｎｇ所说，无论动产或是不动产，无论有体物还是无体物（证券），无论是所有权还是其他权利，都可以包括在这个概念之中。〔7〕其实，从西方语言中的“财产”概念分析，ｇｏｏｄｓ（英文）、ｂｉｅｎ（法文）、ｈｅｎｅ（意文）、ｂｉｅｎｅｓ（西文）、ｂｅｍ（葡文）都同时有“好的”的意思。将作为一种主观价值评价的“好”，与“财产”相勾连，表明了某物只有在与人发生关系，并且能够为人所利用，得到积极评价时才具有“财产”的属性。西方主要语言中，表明“物”的词，除了有一组单独的指称：ｒｅｓ（拉文）、ｔｈｉｎｇ（英文）、ｃｈｏｓｅ（法文）、ｃｏｓａ（意文）、ｃｏｓａ（西文）、ｃｏｉｓａ（葡文）之外，同时还有一组另外的词：ｏｂｊｉｅｃｔｕｓ（拉丁文），ｏｂｊｅｃｔ（英文）、ｏｂｊｅｔ（法文）、ｏｇｇｅｔｔｏ（意文）、ｏｂｊｔｏ（西文）、ｏｂｊｅｃｔｏ（葡文）。它们都同时具有“物”、“对象”、“客体”的内涵，同时，以“ｏｂｊｉｅｃｔ”为词根的词，在作动词使用的时候，同时还有“针对”，“反对”，“对立”的意思。这些语义上的关联，表明了“物”的概念与“客体”概念密切，在特定的情况下甚至可以互换。〔8〕（3）有体物为与无体物相对应的法律概念，有体物为具有一定的物质形态且能够为人们感觉到的物，无体物仅指除所有权以外的财产权利。古代罗马法的无体物，特指以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述权利外，还包括不以物为指向的知识产权。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。〔9〕
如此一来，有体物即有形物的观点就应当在民法理论与民事立法中
被摒弃。诚如郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力（水力、电力），亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣”。〔10〕在立法例上，瑞士民法、韩国民法有类似规定。德国民法虽未明确规定，但对物作了扩张解释，将自然力作为物权客体，根据其“物必有体”的原则，自然力也应视为有体物。将无外在之形的自然力归类于有体物，其理由有两点：第一，有体物之“体”，表现为物的客观实在性。有体物独立于民事主体之外，是民事主体以外的客观事物，是不依赖于人们感觉而存在的客观实在。第二，有体物之“体”既为人所感知又能为人所控制。诸如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力，虽不能为人们感官所感知，但可以采用现代技术手段对其进行度、量、衡。此外，自然力必须能够为人所控制，天空中无拘束存在之大气、火山口散射之热能等，由于人类不能控制，则不能视为民法上的物。因此，笔者认为传统民法上的有体物可以再细分为二类：（1）有形物；（2）无形物。传统民法所说的有体物实际就仅是有形物，无形的有体物则为现代民法的功绩。在德国1887年的一个案例中，某人因盗窃他人电被提起诉讼，法院认为，电既不是气体，也不是液体，而只是一种状态，从物理状态来看，它并不是一种物，不能作为所有权的客体。但从公平正义的观念来看，盗窃他人电力会对他人造成损害，因此也应当受到惩罚。至1901年4月9日德国专门颁布了一个法律规定，规定窃电应视为盗窃。〔11〕对于电、热、声、光以及空阳物理上表现为无形状态的物，本质上为有体财产的延伸，仍然属于有体物的范畴，因为它尽管是以一种无形的状态表现的，但它仍然是一种不依赖人们意志的客观存在，而且能够为人们所支配。实际上，许多国家民法典也明确规定电力等自然力为可以支配的物。〔12〕
无形物除如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力外，在现代社会还有一种十分重要的类型。即络空间中的虚拟财产究竟是不是物？有没有真正价值？这是极值得研究的问题。按照习惯性思维和传统的财产权观点，游戏参与者在络游戏中获得的财物、身份等完全是虚拟的，只是特定游戏中的内容信息，如同在比赛中取得的分数，本身不具有价值。但是，我们必须认识到，在络已经广泛渗透到社会各方面的今天，人们通过络进行商务、消费、创作等多种活动，其中产生的数据普遍被认为是有价值的，络游戏参与者在游戏规则范围内通过特定的行为获取的虚拟财物，也当然具有价值。〔13〕更具体来说，虚拟空间中的财产如果是物，也应当属于民法上的物的范畴。其理由主要有：〔14〕第一，虚拟财产主要是游戏参与者通过个人的劳动而获得的，同时客观存在着伴随性财产投入。获得虚拟财产的最主要方式，是络游戏的参与者在游戏中可以通过攻关和解决游戏难题的方式，不断升级虚拟角色的身份，并同时根据自己的努力而获得
虚拟财物，并以此作为参与游戏的主要目的。在这一过程中，游戏参与者获得的虚拟财产，往往是通过数百小时乃至数千小时的时间和精力投入，以及个人智力投入来获取的，有的人技巧性较差的，甚至花费了数百小时而一无所得。这种长时间的游戏参与，实际上是以上费用为代价的。因此，络游戏参与者通过劳动和金钱投入，苦心经营而得到的虚拟财产，其价值以及重要性，绝对不亚于实体世界里的真实财产。第二，虚拟财产的获得，可以通过实际购买点数的方式获得，游戏劳动不是惟一的方式。应当认识到，计算机空间存在的虚拟财产，包括虚拟的游戏工具，并不全部属于无价格的，并不全部是当事人通过自己的游戏过程而未付对等金钱价格得来的，同时，还不可否认地存在实际购买上述虚拟财产的情况，包括以支付金钱为前提购买游戏工具的情况。络游戏开发商提供在线的络游戏的目的，在于获取现实的经济收益。因此，除了销售游戏产品本身以外，销售虚拟财产目前是一项重要的收入。从目前络游戏的现状来看，销售络游戏产品本身已经在开发商的整体收益中居于次位，而销售游戏中虚拟财产的收益所占整体收益的比例已经越来越大。络游戏开发商的普遍的做法是，络游戏参与者在下载游戏的客户端程序后，即可登录到运营商的服务器，用购买的点数卡换成游戏时间，方可进行游戏，而运营商以出售点数卡的收入为利润来源。同时，游戏中使用的虚拟“宝物”、“武器”、“工具”、“经验值”等，也可以直接加以购买。因此，对于这一部分通过直接购买方式获得的虚拟财产，其真实价值是不言而喻的。第三，现实存在着换算机制：虚拟财产与真实财产之间存在着市场交易。目前客观存在的现实情况是，虚拟财产和真实财产在络上存在一整套固有的、自发的换算与交易机制。其主要形态包括离线交易和上交易。客观地讲，络游戏参与者群体之间目前不可否认地流行着以现实金钱来交易“络货币”、“宝物”、“武器”等虚拟财产的机制。由此而导致玩家的虚拟财产不仅在络游戏中具有使用价值，而且由于形成了现实需求，已经成为可以交易的一种现实化的商品。不少游戏社群站就另辟“讨论区”让玩家自由询价交易。比如台湾游戏社群站游戏基地的热门线上游戏讨论区中，就有“虚拟宝物参考价格”，玩家可依此买进卖出。目前，在各大拍卖站上经常会发现络游戏中的虚拟道具、财物等进行拍卖。〔15〕第四，虚拟财产与真实货币的固定兑换方式已经存在。伴随着络游戏多样性的发展，虚拟财产与真实货币之间的固定转换体系逐渐开始出现。某些络游戏已经开始尝试确立一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实性之间过渡的机制。这种游戏是传统的投币参与游戏但可以获取奖励的赌博游戏的一种延续，但是其潜在的赌博因素大为下降。在中国大陆，上海威迪图像数据通信工程有限公司联合上海奕腾信息科技有限公司设立的“游戏之家”站，游戏之家点数与实际人民币之间换算关系为1点对应1分人民币。〔16〕基于此，我
国台湾地区有学者明确指出，虚拟世界与真实世界的距离越来越近，虚拟世界的交易模式也与现实社会的交易模式相当，甚至于虚拟世界的交易，不但包括“虚拟货币”，甚至于也涉及真实世界的新台币交易。〔17〕所以，笔者赞同物权的客体主要是有体物的观点，〔18〕同时认为，有体物有有形物和无形物之分，物权的次要客体为所有权之外的财产权利。二、如何区分动产和不动产在传统民法上，区分动产和不动产的标准是物是否能够移动以及移动后是否改变其性质、损害其价值。〔19〕罗马法中，动产则称为可动物，是指能够自行移动或者用外力移动而不改变其性质或价值的有体物；不动产称为不动物，是指不能自行移动也不能用外力移动，否则就会改变其性质或者减损其价值的有体物。〔20〕即以能否实现物理意义上的”移动”作为标准对物进行分类。依此标准，不动产在罗马法上可以分为三类：土地（建筑物在当时被视为土地，因而此处的土地事实上包括土地和建筑物）；动产附着于不动产而成为不动产；因标的的性质而成为不动产的他物权。在罗马人的头脑中存在这样一种常识性的认识，土地、房屋等物对人很重要，于是就有了把这些物集中起来加以管理和保护的必要，而这些物又都具有不能移动这一个统一的物理特性，且此标准能为具有一般理智之人所掌握，在实务中简便易行。法国民法继承了罗马法关于物的这种划分方法。《法国民法典》对于动产和不动产的确定方法作了明确的表述：第527条规定，“财产之为动产，或按其性质，或按法律的规定”；第517条规定，“财产之为不动产，或依其性质，或按其用途，或按其所附着的客体”。在德国民法中，“动产和不动产的划分对整个《德国民法典》，尤其是对德国民法物权体系有着根本性的意义”。〔21〕该法典整个物权编完全建立在对不动产和动产的区别对待上面，不动产和动产的法律规范也有着明显的区分。〔22〕
在法国，不动产和动产的分类始自13世纪。不动产的特点即在于其不可移动性，这一概念借用了罗马法的基本观念，同时又保留了日耳曼法分类的某些特点，形成了双重影响，从而也导致了某些含混之处的出现。“除某些例外的情形，《法国民法典》对动产与不动产的分类标准基本上是物理性的。”〔23〕但“某些例外情形”是指什么呢？“除物理标准外，动产与不动产的分类的基本思想是：不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产；动产则是具有较低的价值且不能长久存在的财产。动产的这种属性通过下列格言予以表述：动产的价值是脆弱的（ｒｅｓｍｏｂｉｌｉｓｒｅｓｖｉｌｉｓ）。〔24〕由此可知，法国民法在将财产进行分类时，除物理标准之外，又融入了价值标准。实际上，法国对动产和不动产区分的物理标准，包括纯粹的物理标准和不完全的物理标准。依纯粹的物理标准，土地及其附着物为不动产，亦即不动产包括土地及其一切定着于土地的建筑物、植物等或”渗入“的物；〔25〕动产则为可以自行移动
或被移动的财产。〔26〕不完全的物理标准即是对纯粹物理标准进行修正，基于财产的用途，法律有时赋予其与其物理属性不同的法律属性。主要有三种情形：一是依照财产在未来的状态，”提前“赋予不动产以动产的法律地位，即所谓”预置动产“；二是在动产因”附属“于不动产而与不动产居于”同一体系“时，依财产”现在“的用途，将动产称为”不动产附着物“；三是当财产的用途发生变化从而导致动产代替不动产时，让动产在某些情况下发生原不动产的同样效果。〔27〕法国民法典给不动产定义采取了所谓”纯粹的物理标准“，但不动产的法律体系却建立于不动产是一些重要价值的财产的思想基础上，这一方面表现在不动产在确定方法上有极强的物理性，另一方面，为了强调不动产的重要性，将之限于一些价值极大的财产，对不动产的确定标准因之不能不有所改变。这种改变具有对应性：根据纯粹的物理标准，一些财产因附着于土地本应成为不动产，但因其价值不太大，却被归入动产行列；同理，一些财产并未附着于土地本应归入动产范围，但却被视为不动产。
《德国民法典》中的不动产被称为“地产”，地产是在不动产登记簿中登记的地表部分，是精确地指向其内容是从不动产登记簿的角度考虑的法律技术概念，这是一个具有物理意义和程序意义双重意义的分类标准，土地、房屋和永久附着物是不动产，首先出于其不可动性，同时还在于业经不动产登记的程序性质。〔28〕《瑞士民法典》没有规定不动产，但其第713条规定，“性质上可移动的有体物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的物”。《意大利民法典》实际上也是以物理标准来划分动产和不动产的。土地、泉水、河流、树木、房屋和其他建筑物，即使是临时附着于土地的建筑物以及在一般情况下那些或是自然或是人为地与土地结为一体的物品是不动产；固定在河岸或者河床之上并且为永久使用而建造的磨房、浴场以及其他漂浮在水面上的建筑物视为不动产；所有其他的财产是动产。〔29〕《日本民法典》第816条规定得十分简明，土地及其定着物为不动产，此外的物为动产，无记名债券视为动产。我国法律近代化过程中对物的法律分类也是遵循动产和不动产的划分。《大清民律草案》、《民国民律草案》都对不动产作了规定，〔30〕我国台湾地区民法第66、67条分别规定了不动产、动产，我国《民法通则》中虽没有动产与不动产的概念，但我国的民法理论和近几年的立法实践已经接受了这一分类，如我国担保法中规定了不动产抵押和动产质押制度。我国学者关于动产和不动产的区分，基本上坚持的是物理标准，同时还辅之于其他标准如价值标准、程序标准等。具体而言：“动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物”，“不动产是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物”，“某些物在性质上能够移动，但因价值较高，且在交易习惯上转让程序较为慎重，在法律上亦具有不动产的某些特征，在
学理上称为‘准不动产’”。〔31〕动产与不动产“是根据物能否移动并且是否因移动而影响其价值，以及物权变动法律要件的不同为标准而进行的划分”。〔32〕“不动产，指依自然性质或者法律的规定不可移动的物”：“动产，指不动产之外的其他物”。〔33〕这种定义不动产和动产的方式明显带有德国民法关于动产、不动产划分的烙印，即首先提出了源自罗马法的物理标准，同时又进一步在程序意义上进行了要求。可以说，这是很有特色的一点，与法国坚持的物理标准为主，辅以价值标准的形式相比是很有意义的尝试。
可见，以是否具有可动性作为动产与不动产划分的基本标准确立于罗马法，其间历经千余年，并为法国、德国等国立法所继受，足见这种物理标准是何等之源远流长。土地、建筑物及其他附着物由古至今都是人类赖以生存与发展的根本所在，至于其原因，英美法学家认识到，不动产能够在相当长的时间内产生一种收益，并可随时确定其存在，即是不可移动和不可破坏的，而实物动产极易受破坏和抛弃，因而，这是某些物的客观特性与人的主观需求发生了极其巧合的对接，即以不动性这一极具客观色彩的词代换了某些物的重要性这一极具主观表征的词。这种理解在罗马法上是成功的，在《法国民法典》中同样是有益的，“不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产，动产则具有较低的价值且不能够长久存在”。〔34〕这就充分印证了法国物权法上动产、不动产划分的两个标准的统一性，即一般意义上的判断以物是否具有可动性这一物理标准为之，其中潜含着价值大小的判断标准，而特殊之物，为求变通，径行以价值标准去衡量。但是，我们必须认识到，价值标准也是有问题的。因为重要性与价值大小并非相同或相等。重要性本身包含着更多的主观意味，财产价值大小是一个数量概念，二者有交叉地带，但不重合。“从来没有哪个国家或地区将财产价值作为动产与不动产惟一或重要的分类标准，法国民法也只将其辅助于物理标准。但财产价值大小与可动与否同样存在意义上的混乱，物理标准的缺陷与价值标准的荒谬同时保留了下来”。〔35〕《德国民法典》关于动产与不动产分类在物理标准之外加入了一个程序性标准，很好地解决了一些问题，如车辆、船舶及航空器等按纯粹的物理标准理应归入动产，但法律明文规定其一律适用不动产规则，建筑物可以被整体迁移的时代，不动产规则却本色不改，究其原因
，程序性标准使然。〔36〕但是由于德国物权法上将物限定为“有体物”，导致程序性标准于物理标准之外没有发挥应有的作用，较之罗马法，德国法反而缩小了不动产范围。德国民法对附属于土地或建筑物的物区分为临时目的和永久目的，前者不属于不动产，表明程序标准对物理标准的修正是失败的。应该登记的
未必就是不动产，不可动的未必就是必须登记的，除非能够容忍这种混乱，不可能同时选择程序性标准和物理性标准。
也许正是考虑到动产、不动产区分标准的复杂性，《俄罗斯联邦民法典》确定了依登记方式划分动产、不动产的标准，〔37〕我国有学者提出以登记本身作为动产、不动产划分的标准，〔38〕也有人主张建立物理标准为主登记标准为辅的标准。〔〕以登记作为划分动产与不动产的标准的核心在于特定的国家登记机关能够出示一份不动产登记目录，即人们可以通过这份目录了解不动产的外延，也就是说了解了须进行不动产登记的范围。这两种观点的确很有创意，然而，在笔者看来，动产和不动产的区分还是应当坚持传统的标准。这是因为：第一，按照登记标准，就意味着这份“登记目录”将是一份不动产范围详单，表现形式采用的方法将不得不借助于列举法。列举法可分为穷尽列举和不穷尽列举。运用穷尽列举法的前提条件是被列举对象的可穷尽性，或曰可数性。为了使“登记目录” 可以让社会公众“一目了然”就应该采用这种穷尽列举法，然而这是不现实的。第二，社会生活中对人们来说具有重要意义的物决不止于“土地房屋”、“飞机轮船”、“股票债券”。所谓对社会有重要意义的物可以从“人类生活的一般需求”和“特定国家特定时期的需求”两个方面来把握自然是可取的，并且非常周延，但这并不意味着它的操作性强，相反，实现将这种“把握”与具体的“登记目录”对应仍是弥足困难的，登记机关对此根本难以作出任何实质性的工作。按照孟勤国先生的说法：“登记目录是重要的财产的根本标志，其间或有一些该有而没有或不该有而有了的情形，随着时间的推移，会逐渐得到纠正”。这是明显无视民法个人本位的立场，为了实现所谓的标准统一而牺牲一个相当长“纠正期”内众多人的财产利益，而且这些损失将难以得到有效救济，这就再一次抛开了民法的人文关怀，这恐怕是孟教授所始料未及的。〔40〕第三，传统区分标准具有世界普适性。物理标准是一项为查士丁尼创立的传统标准，世界各国基本上采用了这样的标准。当然，“传统”不能表示标准本身的好与劣，判断一项标准的优劣的立足点应当看其是否是来自现实生活的内在需求。从这个层面来看，物理标准是直观而有效的，能为具有一般理智的人所理解和应用，如土地房屋及其他的附着物是人类生存、发展所必须的生产、生活资料，无此，则无以安身立命，而这些物所具有的自然特性中所共通的一点就是其不动性。于是人对某些物的内在需求而后这类物的外在共通点实现了很好的融合，因此物理标准作为对物予以划分的标准具有旺盛的生命力。另外，“动”与“不动”也要作辨证的理解，而不能从绝对意义上来看待，房屋虽然能实现整体移动，但这只是很个别的现象，且通常为万般无奈之举，没有人会置经济成本于不顾而整天像移动自行车一样整天将房屋移来移去。单纯考虑房屋可以被整体迁
移而认为这违背了不动产的内在规定性也就没有任何意义了。所以，物理标准在划分动产与不动产时具有天然优越而不可替代的地位。这种区分的实益是以此为基础构建了两套不同的法律规则体系。具体而言：第一，从权利的取得来看，动产的取得既包括原始取得也包括继受取得；不动产的取得主要是限于继受取得，即主要是通过转让等方式取得。
第二，从权利的转让来看，动产的转让不仅可以采用书面形式和口头形式，还可以采用其他形式。双方达成买卖合同之后，通常都主要受合同法的调整；不动产交易需要作成书面合同。尤其是在不动产之上设定担保物权以及转让土地使用权和房屋所有权，都需要经过登记。
第三，一般来说，动产所有权移转以交付为要件，而不动产所有权移转以登记为要件。第四，在他物权的设定方面，动产一般不能够设定用益物权，只是在法律明确规定的情况下可以设立担保物权，如动产抵押、动产质押和留置权。但不动产不仅可以设立担保物权，而且可以设立用益物权，尤其是用益物权主要是在不动产基础上产生的。〔41〕第五，在权利的性质方面，法律对动产的移转和取得极少设定一些限定，但是对不动产的设定、取得、移转常常有许多公法上的限制。〔42〕
应当指出的是，尽管一些国家或者地区的民法典将无形物作为动产对待，但由于动产和不动产的区分仅是对有形物的划分，故而，无形物其实并不是动产而只是适用关于动产的部分规则，并且，还不是全部适用动产的法律规则，有些无形物必须适用不动产的法律规则，如专利权中的财产权质权采用登记公示方式。〔43〕从这个意义上看，无形物的法律适用本身依赖于动产、不动产依据传统标准的区分。所以，无论从哪个方面观察，动产、不动产的传统区分标准都不能轻易否定。
基金项目本文为教育部人文社会科学研究项目“物权公示制度研究”（批准号02ＪＤ820XX2）的中期研究成果之一。
注释：
〔1〕陈朝璧。罗马法原理（上册）[Ｍ].北京：商务印书馆，；周。罗马法原论（上册）[Ｍ].北京：商务印书馆，
〔2〕[意]彼德罗。彭梵得。罗马法教科书[Ｍ].黄风译。北京：中国政法大学出版社，
〔3〕也许正是如此，有学者将无体物与无形物等同。参见高富平。物权法原论（中）[Ｍ].北京：中国法制出版社，第423-453页。
〔4〕从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。
〔5〕由此可见，关于财产概念的使用，我国民法与法国民法极为相似。
〔6〕王利明。物权法研究[Ｍ].北京：中国人民大学出版社，；陈旭琴。关于物与建立笔者国物权制度的法律思考[Ｊ].杭州大学学报（哲社版），1996，（1）。
〔7〕ＳｅｅＶｉｎｄｉｎｇ，Ｋｒｕｓｅ，ＴｈｅＲｉｇｈｔｏｆＰｒｏｐｅｒｔｙ，ｐ。123.转引自王利明。物权法研究[Ｍ].北京：中国人民大学出版社，
〔8〕薛军。“物”的概念的反思与中国民法典的编纂“[Ｊ].法商研究，20XX，（5）。
〔9〕吴汉东。财产权客体制度论———以无形财产权客体为主要研究对象[Ｊ].法商研究，20XX，（4）。
〔10〕郑玉波。民法总则[Ｍ].台北：
〔11〕ＳｅｅＶｉｎｄｉｎｇ，Ｋｒｕｓｅ，ＴｈｅＲｉｇｈｔｏｆＰｒｏｐｅｒｔｙ，ｐ。120.转引自王利明。物权法论（修订本）[Ｍ].北京：中国政法大学出版社，
〔12〕《瑞士民法典》第655条、《意大利民法典》第814条、《韩国民法典》第98条、《埃塞俄比亚民法典》第1129条。
〔13〕王苹。络游戏虚拟财产的价值分析 [DB/OL].
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〔14〕于志刚。虚拟空间中的刑法问题[Ｍ].北京：中国方正出版社，
〔15〕据测算，韩国每年要进行3000亿韩元左右的英特游戏武器的现金交易；台湾的“宝物”价格也是数千至几万。参见李光耀。虚拟游戏中毒蚕食现实世界 [ＤＢ/ＯＬ].ｈｔｔｐs://ｗｗｗ。ｃｙｂｅｒｓ。ｃｏｍ。ｃｎ/ｇａｍｅ/ｗｚｊｘ/ｚｔ1204.ｈｔｍ；廖敏如。虚拟宝物，市场交易热[Ｎ].联合报，20XX 01 20.
〔16〕于志刚。虚拟空间中的刑法问题[Ｍ].北京：中国方正出版社，
〔17〕姜智逸。线上游戏法律问题：当虚拟世界变成真实世界[Ｎ].小姜法律生活报，37.
〔18〕王利明。物权法研究[Ｍ].北京：中国人民大学出版社，在这种意义上，无体物仅具有学说史上的地位。
〔19〕在普通法国家，也采纳了动产和不动产的区分方法。英国法将财产区分为不动产和动产，前者是指不包括租赁保有地的土地上的权益，后者是指可移动的财产以及租赁保有地。不动产通常称为ｒｅａｌｔｙ，动产通常称
为ｐｅｒｓｏｎａｌｔｙ或ｃｈａｔｔｅｌｓ。参见[英]Ｆ。Ｈ。劳森、Ｂ。拉登。财产法（第二版） [Ｍ].施天涛等译。北京：中国大百科全书出版社，〔20〕周。罗马法原论（上册）[Ｍ].北京：商务印书馆，
〔21〕孙宪忠。德国当代物权法[Ｍ].北京：法律出版社，
〔22〕德国法上的“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（ｕｎｂｅｗｅｇｌｉｃｈｓａｃｈｅ）与“可动之物”（ｂｅｗｅｇｌｉｃｈｅｓａｃｈｅ）。
〔23〕尹田。法国物权法[Ｍ].北京：法律出版社，
〔24〕尹田。法国物权法中动产与不动产的法律地位[Ｊ].现代法学，1996，（3）。
〔25〕参见《法国民法典》第518、519、520、523条。
〔26〕参见《法国民法典》第528、520、521条。
〔27〕尹田。法国物权法[Ｍ].北京：法律出版社，
〔28〕地产与土地在德国是有区别的。参见孙宪忠。《德国当代物权法[Ｍ].北京：法律出版社，
〔29〕参见《意大利民法典》，第812条。我国《澳门民法典》的规定与此类似，参见《澳门民法典》第195、196条。
〔30〕参见《大清民律草案》第一编总则第四章、《民国民律草案》第一编总则第二章。杨立新点校。大清民律草案。民国民律草案[Ｍ].长春：吉林人民出版社，、214-215.
〔31〕魏振瀛。民法[Ｍ].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，
〔32〕马俊驹、余延满。民法原论（上册）[Ｍ].北京：法律出版社，
〔33〕梁慧星。中国物权法草案建议稿———条文、说明、理由与参考立法例[Ｍ].北京：社会科学文献出版社，；王利明。中国物权法草案建议稿及说明[Ｍ].北京：中国法制出版社，
〔34〕尹田。法国物权法[Ｍ].北京：法律出版社，
〔35〕孟勤国。物权二元结构论[Ｍ].北京：人民法院出版社，
〔36〕李飞。动产与不动产划分标准之比较研究———兼论笔者国物权立法中相应标准的选择[Ｊ].学海，20XX，（3）。
〔37〕参见《俄罗斯联邦民法典》第130条。
〔38〕孟勤国。动产不动产分类标准的研究[Ａ].民商法纵论———江平教授七十华诞祝贺文集[Ｃ].北京：中国法制出版社，
〔〕李飞。动产与不动产划分标准之比较研究———兼论笔者国物权立法中相应标准的选择[Ｊ].学海，20XX，（3）。
〔40〕李飞。动产与不动产划分标准之比较研究———兼论笔者国物权立法中相应标准的选择[Ｊ].学海，20XX，（3）。
〔41〕但不能因此而认为用益物权的客体只能是不动产。参见屈茂辉。用益物权论[Ｍ].长沙：湖南人民出版社，
〔42〕王利明。中国物权法草案建议稿及说明[Ｍ].北京：中国法制出版社，
〔43〕物权法所形成的两套规则体系，与其说是不动产法体系和动产法体系，毋宁说是登记公示法体系和占有（交付）法体系。
屈茂辉
.商标不属于物权的客体
1.商标不属于物权的客体（物权法的调整的对象）主要是一个立法技术和法律体系协调的考虑。 我个人认为，此问题不具有太大的实际意义，但有些理论型的考试会涉及，因此还需要掌握。 2.规范的分析如下： 传统物权法一般只将有体物作为其客体，但现代物权法已经有突破（主要是担保法），即商标权等知识产权可以作为权利质权（一种担保物权）的客体来看待。 参见《物权法》第二节权利质权 第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 而商标一般是作为商标权的客体来看待的（这是知识产权法的内容）。 3.进一步的分析： 判断某一东西是否能成为物权的客体主要有几个方面的考虑： 1.伦理上正当么？——人不是物权的客体就是这个考虑。 2.法律上的体系安排。物权法是静态财产法，因此动态的（债权）就不是其客体。 知识产权（如商标），虽然是静态的财产权，但是由于对商标的所有与对有形物的所有存在重大差异。
我上课专门讲过：如果是一个有体物（如动产——电脑；不动产——房屋）是可以做到事实上的独占的，我占有了电脑或房屋，别人在物理上没办法占有。但知识产权（如商标权——娃哈哈），虽然杭州的娃哈哈是商标所有权人，但娃哈哈的真正权利人是没有办法在物理上阻止别人也去使用该商标的。因此如果简单套用物权的保护方法去保护知识产权会出现保护不足的问题，所以很多国家的知识产权法都是独立于民法典之外的。 你可能会问：为什么不调整物权法来弥补上述不足？ （1）要想实现用一个统一的法律来实现对传统物权和现代知识产权的系统保护，这在技术上比较困难； （2）历史惯性。在历史上，调整有体物的物权法很早就有了，并且还被民法典化了，而对无形的智力成果的保护——知识产权的系统法律发展要晚，而修改民法典是很麻烦的事情，因此为应对社会的急切需求，很多国家都是独立于民法典之外的单独制定知识产权法的。（我国似乎是特殊，是先有了商标法、著作权法、专利法等，再有物权法典的。） （3）当然，基于简化法律，很多学者（比如武汉大学孟勤国老师，中政王卫国老师）都试图在物权法与知识产权法二者中间提取公因式，最终将知识产权法与物权法统一化（这样就没有你的问题了），并且在当代，有一些国家已经将知识产权法纳入民法，甚至将物权法与知识产权法融合成广义财产法来考虑了，比如越南等。 3.立法的特别规定。比如我国物权法就其基本认识来看，原则上是只调整有体物的。《物权法》第二条：本法所称物，包括不动产和动产。但还需要注意的是，为适应社会实现的需要，比如权利质押的需要，法律就必须规定例外。因此《物权法》第二条又说：法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。注意不是任何权利都可以作为物权客体的，需要遵循物权法定原则。因为权利作为物权的客体主要是担保法上的问题，因此这个内容可以在担保法上详细讲。 第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
物权法规定的物权客体中统一物的概念
物权法规定的物权客体中统一物的概念
物权法规定的物权客体中统一物的概念《物权法》规定了物的概念。该法第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”究竟应当如何理解物的概念，如何理解物权客体的概念，是正确理解和适用《物权法》的基础性前提。对此，我们提出抛弃“物必有体”学说，重新构建统一物的概念。对此，我们进行以下分析和论证。 一、民法物的概念的发展及面临的新课题 (一)罗马法物的概念 现代民法意义上的物的概念并非直接源于罗马法，而是大陆法系特别是德国法上具有特定涵义的重要概念。根据学者考证，在古罗马时期，人、动物和自然界在宇宙平等共居，人对自然和万物的君临一切的主体态度，尚未建立起来。奴隶不属于人，属于物。直到1537年罗马教皇保罗三世才宣告，印度人，黑人，或新大陆的土著居民也是“真正的人类”，法律才确认只有自然人具有法律上的人格，成为法律上的主体，其他非人类的客观存在为法律上的“客体”。只有确立了人与物的两分法，物才可能成为权利的客体。 罗马人用“这个东西是属于我的”或“这个东西是我的”，再加上“根据罗马人的法”来表示真正完整的市民法所有权。罗马法中关于物的概念学说主要可以归结为“泛物说”和“金钱说”两种。“泛物说”认为，物(res)是除自由人外，凡存在于自然界者都称为物。“金钱说”认为，物(bona)指的是凡是具有经济价值并可用金钱衡定的事物，包括权利、利益及权利之客体，包括财产权利而不包括身份权。“泛物说”将客体和客体之上的权利统称为物，是市民社会中
“自由人”概念的对立面，主要强调对物的支配性;而“金钱说”注重“可用金钱衡定”，主要强调其财产性。现代民法的物的概念正是“金钱说”和“泛物说”的结合，民法上的物既是广义的物，同时也具有财产属性，是二者的交集。 (二)大陆法系物的概念 学者一般认为，大陆法系关于物主要有三种立法例：第一种是兼指有体物和无体物(权利)，以《法国民法典》为代表;第二种是只承认有体物，不承认无体物，以《德国民法典》和《日本民法典》为代表;第三种是例外承认“自然力”是物，以《瑞士民法典》为代表。通过对自然力的研究，我们认为后两种立法例在实质上并无本质区别，只是代表了不同时代的科技水平及其对民法的影响。以下我们分别对法国法和德国法及日本法的物的概念进行简要分析。 尽管《法国民法典》第二编中没有使用物权的概念，但学说上并不否认物和物权概念。法国民法的表述更注重从物的客体角度阐述物权，“以物为客体的权利就是物权”，认为财产(bien)可以定义为服务于人的物(les chose)，是有体物，亦即可以通过感觉尤其是通过手的触摸而感知其存在的客体。法国法的物的概念，主要承袭了罗马法上的“金钱说”，只要能够成为财产的一部分并且能被占为己有的财富即为物，如对物的所有权，以及与物的有关的各种权利(用益权、地役权)或与物无关的其他权利(作品的著作权)等等。在立法上，《法国民法典》第二编没有使用“物权”的概念，而是以“财产及对于所有权的各种变更”为标题。在第一编财产标题下各章节标题之上，第516条规定：“一切财产，或为动产，或为不动产。”在以下各章分别规定了不动产和动产制度。《法国民法典》规定的不动产主要包括地产与建筑物(第517条)以及庄稼和尚未摘取
物权行为理论中的若干问题(孙宪忠)
物权行为理论中的若干问题 孙宪忠 主讲人：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师）主持人：张谷（民商法博士） 主题：物权行为理论中的若干问题 时间：2000年11月17日 地点：贤进楼501室 张：今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。 我们对他的光临表示热烈的欢迎。 孙老师是我国第一批民法博士之一。孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案，近期又到德国进行学术访问。今天，我们请孙老师讲物权行为理论，可能是最合适的人选。在国内对于物权行为的理论，社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论，孙老师的意见正好相反，这是一个有趣的现象。今天晚上，我们请孙老师来研讨这个问题，相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。 孙：到"民商法前沿"作讲座，我很高兴。去年，我被邀请到人大作讲座，因事务缠身而没有成行。今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题，实在想不到。感谢同学们。 今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。提到物权行为理论，大家感到很复杂。在我看来，理论本身并不复杂，复杂的是学者对它的看法。1985年，一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章，引发民法权威者的批判，并形成否定物权行为理论的多数人意见。在我回国之前几乎全都是否定的观点。我在国外学习时，发现简单的否定是有些仓促。随着我国民法研究的深入，我个人认为否定物权行为理论的观点，无论在法理还是在实践上，都难以成立，而且还存在偷换概念的现象，所以讲否定物权行为理论过于绝对。 现在，我通过网络检索到的文章中，大多数青年学者的主张和我相同，这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性，在实践中的积极效果。 一、物权行为理论的起源 该理论是由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到：私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。 据我所了解的资料来看，萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。按照萨维尼的主张，首先从法律行为上来考查。他作为著名的罗马法学家，一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。虽其他法学家也使用法律行为一词，但在法律行为中的意思表示与物
浅谈我国《物权法》的物权变动模式
浅谈我国《物权法》的物权变动模式 摘要：随着《物权法》的颁布，關于我国物权变动模式选择的讨论更加激烈，本文以解释学的方法对《物权法》的条文进行分析，欲达到对我国《物权法》所选择的物权变动模式进行准确的判断与合理的解释。由于《物权法》关于物权变动模式规定的不完善，在对我国的物权变动模式的选择进行定位的时候必须结合其他相关的民事法律规定进行分析，得出我国的物权变动模式以债权形式主义为主，以相对的债权意思主义为辅的结论。最后，将从我国的国情出发进一步分析我国此物权变动模式选择的正当性。 关键词：物权变动模式；物权法；债权形式主义 一、数派之争源于《物权法》条文规定之模糊 我国《物权法》中关于物权变动模式的规定的主要条文有：《物权法》第9条第1款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第14条规定“不动产物权的设立变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，第23条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”等。 对于《物权法》的这些规定，不同的学者有不同的观点。在通读《物权法》条文之后，令人费解的是真的没有那么一个条文明确规定了我国《物权法》对物权变动的选择。主流的债权形式主义的物权变动模式从何而来?《法国民法典》1583条规定：“当事人就其标的物及其价金相互同意时，即使标的物价金尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人。”从这一条文中我们可以明确的分析出法国的物权变动模式采取债权意思主义，物权变动的意志要素源于债权合同，这又明确了形式要素的意思主义。当然其公示是有着对抗效力的，这在其条文中也可以明确。转而看我国《物权法》的规定多澄清的是公示在物权变动中的作用，而基本闭口不谈物权变动的意志要素方面，而学者们在关于物权变动模式的确定上无不涉及意志要素，这里的意志要素显然不是从物权法的法条中直接得出的，而是学者们基于不同的角度作出的不同理解。葛云松老师基于《物权法》这样的现象在其论文中这样表达：“从文义解释的立场来看，债权形式主义和物权形式主义完全处于相同的起跑线上。”可见，物权法关于物权变动模式的规定确实存在模糊，想要单凭研究《物权法》的条文本身而确定我国关于物权变动模式的选择是不可能让人信服的了，那么我们到底如何确定我国物权的变动模式呢? 二、在传统的民事立法的土壤中萌生的《物权法》 (一)以债权形式主义模式为主 我国债权形式主义模式是基于合同行为发生物权变动的主要模式。《物权法》
浅谈我国应承认物权行为理论
浅谈我国应承认物权行为理论
浅谈我国应承认物权行为理论 论文关键词：物权行为债权行为处分行为负担行为 论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，《物权法》颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为
中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象
论我国物权变动模式的选择
论我国物权变动模式的选择 摘要：物权是和债权相对应的一种民事权利，是确认物为谁所有及利用的静态的绝对权。学界归于物权行为理论的争论至今不休，根本原因在于物权行为理论自身存在不完善之处，对物权行为的独立性和无因性做出深刻检讨很有必要。随着社会经济的发展，市场交易频繁，物权变动时有发生。明确物权转移自何时开始即物权变动模式的正确选择对于商品交易和市场经济的发展都大有裨益。我国本文将通过比较不同物权变动模式，从不同方面的原因指出我国应采用债权形式主义的物权变动模式。 关键词：物权；物权行为理论；物权行为的独立性；物权行为的无因性；债权形式主义 一问题的提出 案例：1998年，张某是某软件公司的员工，因成绩突出，软件公司奖励给他两套住房。但软件公司并没有办理房屋产权过户登记手续。1999年，张某将其中的一套房屋转让给杨某。杨某经过调查核实，得知这是软件公司奖励给张某的房子，于是支付相关款项后搬进居住。2001年，张某在一次交通事故中不幸逝世，遗产由其子继承。软件公司以我国《合同法》规定赠与合同在标的物所有权转移之前可以随时撤销为由，主张撤销该赠与合同从而收回该房屋。 案件处理的一个关键问题就是，张某是否真正取得的了该两套住房的所有权。对于这个问题，有多种意见。一种意见意见认为，公司和张某之间已经有了赠与的合意，基于这种合意，双方的赠与契约成立，张某取得房屋的所有权，主义登记与否在所不问。另一种意见认为，张某不能取得房屋的所有权，因为这种转让的合意并没有经过法定的公示程序即办理过户手续。以上两种观点在物权变动理论上变现为意思主义和形式主义。我国《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。①从这一法律规定可以看出我国法律对于物权变动采用的是形式主义。 形式主义的变动模式又可分为物权形式主义和债权形式主义，仅从我国现有的《物权法》极其相关立法不能明确地说明我国采用何种物权变动模式。学界对这一问题也颇有争论，对这一问题的厘清和界定不仅对于物权法理论有重大意义，对于指导司法实践也有很大的帮助。 二物权行为理论概述 （一）物权行为的含义 物权行为是个很抽象的概念，为了理解物权行为理论的全部含义，有必要考察其历史渊源。19世纪初萨维尼在讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或所有权转移的合同为目的的交付，不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物权契约”。②在《当代罗马法制度》一文中他写到：“私法契约是最复杂最常见的…在所有的法律制度中都可以产生契约, 而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉程序。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约, 因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示…仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不 ①《中华人民共和国物权法》第9条
关于物权客体的两个基础性问题
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 关于物权客体的两个基础性问题 屈茂辉湖南大学法学院教授 关键词: 有体物/有形物/无形物/虚拟财产/动产/不动产 内容提要: 从罗马法时代直至现代,物即指有体物,物权的客体主要是有体物,但随着市场经济的发展,许多财产权利进入交易领域,从而成为他物权的客体。传统民法上的有体物可以再细分为二类:(1)有形物;(2)无形物。有体物实际就仅是有形物,无形的有体物则为现代民法的功绩。无形物除如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力外,在现代社会还有一种十分重要的类型,即网络空间中的虚拟财产。有形物中,动产与不动产划分是十分重要的分类方式。动产和不动产的区分应当坚持传统的标准。 物权的客体为物,此乃采用物权概念的大陆法系国家和地区的普遍看法。然而,在考虑物权变动的规则以及物权公示的方式选择 时,“物”本身的理论问题又常常困扰着学者和立法专家。因此,在我国《物权法》正在起草之际,笔者拟对此陈一己之见,以期有益于我国物权法的理论与实践。 一、物是否仅指有体物以及有体物如何界定
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法上的物,从古到今都处于不断发展当中,但有体物和无体物 的划分都一直是被广泛肯定的。罗马法学家盖尤士认为,有体物(nescorporales)是具有客体存在并且可以凭借人的感官而触觉的物,如土地、房屋、牛、马等;无体物(incorporales)系“法律上拟制之关系”(quaeconsistentinjure),是指没有实体,而仅由法律所拟制 的物(即权利),如地役权、用益权等。〔1〕有体物仅指可以感觉的有形物。实体性即是物的要件,客体物的有体意味着有形。在罗马社会,物权标的物确实都是可感知的、可触觉的。“物,在具体的和特定的意义上(即与物权相联系),是指外部世界的某一有限部分,它在社会 意识中是孤立的并被视为一个自在的经济客体。罗马法物权的标的只能是这种意义上的物,即实体的物,罗马法上也称它为‘物 体’(corpus)”。〔2〕无体物有以下主要特征:第一,系抽象物,为人们主观所拟制的某种利益,因此被视为区别于有体物的无体物;第二,以能用金钱来衡量为条件,家长权、夫权、自由权等没有财产内容所以不能视为无体物;第三,所有权虽然较主观抽象,但罗马人认为该项权利与物同在,并且是最完整的物权,应区别于其他一般财产权利。因此,所有权被划归有体物的范围。基于此,在罗马法上,物之有体即为有形,权利属于制度产物,无体物实际上是所有权之外的财产权利。可以说,由于社会生产力和人的认识能力的局限,有体物之“体”拘泥 于外在之“形”。〔3〕英国法学家梅因在分析罗马法的要式移转物即土地、奴隶及负重牲畜时,猜想出该类商品最初即称为“物
浅议我国物权法中的物权变动规则(一)
浅议我国物权法中的物权变动规则(一) 摘要：我国物权法的立法已经进入了一个关键的时期，而物权变动始终是物权法立法中一个重要的问题。物权变动包括动产物权的变动和不动产物权的变动，本文将通过对我国物权理论以及立法现状的研究，探讨我国物权法立法中物权变动规则的构建。 关键词：物权变动物权行为公示公信原则善意取得 一、物权变动理论的比较分析 物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利，并且具有优先权和物上请求权的效力，所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则，使得民事生活能够顺利进行。 物权变动的原因很多，各国民法规定得比较一致，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动，但是最重要的是民事法律行为。关于物权变动原因的民事法律行为的效力，立法例上有不同的做法。 1、以《法国民法典》为代表的意思主义 该立法例认为，物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如《依法国民法典》第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为，不易被外人所知晓，为了保护第三人的利益，《法国民法典》同时规定对于不动产以登记，动产以交付为对于第三人发生效力的要件，但是对于当事人双方没有任何影响。法国的这种立法模式为日本所接受，《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。” 这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受，并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空，转移的物权会处于有名无实的地位。例如，当事人双方达成合意，所有权移转，但是没有交付或登记，此时，买方将所有权再次出让，则第三人获得所有权，那么原买受人的所有权被架空。 2、以《德国民法典》为代表的形式主义 该立法例认为，债权合同仅发生以物权产生、变更和消灭为目的的债权和债务，而物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。《德国民法典》第873条规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分，并将该物权行为作为物权变动的依据，而不追究其原因行为。第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。” 这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受人仍旧能获得所有权。 3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折衷主义 这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式才能
论物权法的对象及物权的客体
论物权法的对象与物权的客体 提要：将物权法定位为“财产归属法”及将债权法定位为“财产移转法”，以及将物权法的对象确定为“静态财产关系”及将债权法的对象确定为“动态财产关系”，其意义均仅在揭示作为民法上财产权制度之“脊梁”的两大财产权利制度之基本特征和相互关系，但并不具有将财产关系截然分成两种形态以及由此而指导建立界河清楚、互不浸润的物权法与债权法的功能。物权法上的财产，非指广义财产。物权的概念及其与物权有关的全部制度，均针对有体物而建立，如果将无体物的概念引入物权法，则物权体系的逻辑基础将被破坏，物权法的体系将变得凌乱不堪。 一、财产法的结构与物权法的对象 就民法的角度观之，在被称为“市民社会”的私人生活领域内，包含了经济生活与伦理生活两大部分。规X经济生活以保护财产秩序的法律为财产法;规X伦理生活以保护身份秩序的法律为身份法。而对于财产法的结构分析，依不同的出发点，其结果可能会有一些重要的差别。 XX学者谢在全先生以财产法规X的不同目的为出发点，将财产法分为两大类：凡目的在于保护财产之归属秩序者，为财产归属法。其任务为确定并保护财产与主体之间的归属关系：权利主体得对特定财产为排他的直接支配并享有该财产所生之一切利益。其中，商品所有为此种财产归属秩序之典型。而财产归属法又可分为三种类型：一是规X财产本身归属于权利主体之法律;二是规X 对于他人财产之得利返还请求权之法律;三是规X侵害财产归属所生损害赔偿关系之法律;凡目的在于保护财产之转移秩序者，为财产移转法。其任务为使归属于一定权利主体之财产，得经由权利主体之意思完成其移转。商品交换为此种财产移转秩序之典型。而财产移转法又可分为三类：一是规
浅议“物权公示公信原则”之存在
浅议“物权公示公信原则”之存在 [摘要]在物权法起草之际，关于物权基本原则可谓众说纷纭，但是物权公示公信作为我国物权法的一项基本原则学术界的态度较为一致。为何物权公示公信原则受到如此青睐呢？本文将主要从物权公示公信的自身制度结构和性质、物权公示公信与物权行为理论的内在逻辑关系、物权公示公信与善意取得制度的取舍三个方面来分析其存在的理论和实践依据。 [关键词]公示原则公信原则物权行为形式主义原则善意取得 前言：物权法基本原则作为物权法制定、解释、适用、研究的最基本规则，在理论学界争论较多，大致有二原则说、三原则说、四原则说等学说。但是纵观各种学说，学界对物权公示与公信作为物权法的一项基本原则大多持肯定态度。在目前两大学者草案——梁慧星教授主持的物权法草案建议稿以及王利明教授主持的人大物权法草案建议稿都加以了规定。另外，中华人民共和国物权法草案二次审议稿也在总则中对物权公示公信原则作了明文规定。可见，物权公示公信原则在理论界和实务界均受到青睐。但与表面现象相反，物权的公示与公信原则有关理论并非十分清晰周到，一些最为基本的问题尚存模糊。本文将对物权公示与公信原则存在的依据加以论述。 一、物权公示公信原则 （一）公示是物权对世效力之来源 公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。公示原则之所以能作为物权法的一项基本原则和重要制度，主要是由物权的基本性质和特征所决定的。物权法是规范人对物的支配关系的财产法。物权的直接支配性是其一项基本特征。与债权相比，物权人可以依自己的意思，而无须他人意思或行为的介入，就可以实现起权利内容。从另一角度来看，即表现为物权的对世效力和排他效力。正因为物权是一种对世权，要想发挥它的排他、优先效力，就必须首先对物权这种进行公示。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，对于不知情的第三人则不能对他主张物权。可见这种对世权要想发挥对世的效力，它的首要前提就是公示。并且，通过公示使知情人的范围越大，它的对世效力也就越强。公示从一定意义上可以说是物权对世效力的来源，是物权之所以为物权而非债权的根源。可以说，物权的存在离不开公示制度，物权公示体现了物权的总体精神，并贯穿于整个物权。因此，物权公示作为物权的基本
浅谈我国《合同法》无权处分制度(一)
浅谈我国《合同法》无权处分制度(一) 我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义：所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与第三人订立转让财产的合同。（1）该定义是否确切，以及极其复杂的真正内涵是什么，是本文首先要解决的问题。 一、无权处分的内涵的界定 “无权处分”一词的中心是“处分”，“无权”只是相对于“有权”而言，作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念，在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体分析。 （一）无权处分在物权形式主义的物权变动模式下的内涵 物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。 《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”，台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。 （二）无权处分在债权意思主义物权变动模式下的内涵 债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之
物权意思的主义
物权意思的主义 目前,我国正着手制定物权法,物权的变动模式作为物权法的重要内容,一直是学界讨论的热点。如何正确认识我国现行立法背景下的物权变动模式,对于未来物权立法能否选择一个既能与国际接轨又适合我国国情的物权变动模式,有着重要的意义。笔者认为,我国现行法规定的物权变动模式,虽非债权意思主义,但也绝不是学界通说的债权形式主义,而是一种特有的模式——物权意思主义。 一、我国未采债权意思主义的物权变动模式——学界对债权意思主义的批评 债权意思主义模式认为,物权的变动以债权合同为根据,既不需要另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件。认为我国现行立法未采债权意思主义模式,是我国学界通说。在讨论不同的物权变动模式时,学者们尽管认为无孰优孰劣之分,但大都认为以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式在制度构建上存在的颇多缺陷: 首先,从表面看来,在意思主义的物权变动模式之下,所有权的移转不以交付为必要,仅依当事人之间单纯的合意,即可发生所有权移转的效力。它似乎使得民事主体的自由意志具有前所未有的强大效力。但实际上,由于这一模式较少地考虑了物权这种本应以他人和社会的认可为前提的权利的特性,使得法国民法上的物权既难以避免对他人自由的干涉,又难以避免被他人自由干涉,物权变动完全没有从仅体现双方当事人意志的债权契约中解脱出来,从而降低了民事主体自由意志的功效。为克服这一弊端,债权意思主义国家又建立了公示对抗主义制度。但登记对抗主义在理论上和司法实务中产生了一系列弊端:如被对抗的第三人的范围具有不确定性;赋予登记对抗力的本意是为了弥补意思主义缺乏外部表征、有碍交易安全的弊端,然而其结果由于对抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物权变动关系被推翻,反而阻碍了财产流通速度,不利于交易安全等。这些弊端,在债权意思主义的物权变动模式之下,是难以克服的。 其次,将物权变动系于当事人的债权意思,而不是一个表现于外部的物质形式,也使得如何确定物权变动的时间成为了一个争论不休的问题。为解决这一问题,针对动产物权的变动,尽管确立了上述许多规则,以使债权意思主义的物权变动模式变得易于操作,但在相关问题的解决上仍然是不尽如人意。鉴于此,有学者认为,上述这些都已决定了债权意思主义的物权变动模式,显然不会成为我国立法的一般选择。(①参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社,20XX年,
第二节 物权的客体
第二节物权的客体 一、物的概念 凡民事权利均有其客体，亦称为标的物。物权由其性质所决定，其客体须为特定的物，且这种物原则上只能是特定物、独立物和有体物。 作为物权客体的物，必须是存在于人身之外，能够为人力所支配，并且能满足人类某种需要的物体。 民法上的物是一个不断发展的概念，罗马法和近代法上物权的客体物一般主要是指土地。而随着大工业的发展和工业的进步，尤其是市场经济的日益繁荣，人们对物的概念的认识也产生了重大变化。对物的占有不仅仅是为了使用某物，而且更重要的是将物投入流通领域，获取增值的价值，而有价证券的出现，使动产较之于不动产具有更重要的价值。债券、股票、保险证券以及其他许多系争财产和作为债务要求对象的财产，都可以纳入物权客体的范畴。 我国《物权法》同时使用了“物”和“财产”这两个概念，如第2条第1款；但《物权法》在规定抵押权、质权、留置权时，则多称为“财产”，如第179条、第214条、第236条等。 1、物权的客体原则上应当是单一物 所谓单一物，是指在形态上能够单独地、个别地存在的物，如一幢房屋、一个茶杯等。单一物是相对于集合物而言的，集合物通常分为两种，一种是事实上的集合物，又称物件集合，指因为当事人的意思或经济上的目的，多数单一物或合成物集合成一体。如商店内的全部商品，图书馆的全部书籍。二是法律上的集合物，又称为权利义务的集合，指多数物和权利在法律上视为一体，也有人将其称为集合财产。如夫妻共有财产 2、物权的客体必须是独立物 所谓独立物，是指在物理、观念、法律上能够与其他的物区别开而独立存在的物。依据传统的民法观念，物必须具有物理上的独立性，才能成为独立物。物理上的独立物是指物必须在现实形态上与其他物相区分并作为主体所占有和控制。然而，随着社会的发展，独立物的概念正在发生变化，一个物具有物理上的独立性，固然可以作为独立物而存在，但即便其不具有物理上的独立性，也可以根据交易上的观念作为判断标准，是指某物即使在物理上与他物相互连接，但在
物权行为理论牺牲交易公平发展与协调
公司诉讼 理由 是什么？ 物权行为理论牺牲交易公平 ——对若干反批评意见的再批评 孙鹏、王勤劳 根据物权行为理论，债权行为无效、被撤消或解除，并不影响物权行为的效力，物权变动仍然成功。合同当事人不可以依据失去的所有权要求返还所有权，而是要依据下述规定要求返还所有权：由于自己的履行是在没有有效法律原因的情况下进行的，对方当事人因此而“不当得利”，因而其“没有原因(sine causa)”获得的所有权应当归还。从而导致了这样一个结果，因无效合同而为的交付的返还请求权并不能依据所有权的“物上返还原物请求权”提出，而应当依据债法上“不当得利返还原物请求权”提出【1】。然而，将所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，对交易各方当事人的利益产生何等影响，对交易公平是否构成妨碍?却是物权行为理论价值判断中讨论最为热烈的问题。 一、利益衡量：截然对立的两个结论 反对物权行为理论的学者认为，如果奉行物权行为理论，将严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消，因物权行为具有无因性，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物所有权，而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利。在这种情形，出卖人从所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特别保护，其地位十分不利。因这种不利产生的不公平在出卖人无过错买受人有过错时显得特别突出。(1)如果买受人已将标的物转卖，即使第三人恶意，也能取得标的物所有权，出卖人不
能向第三人行使任何权利，只能向买受人要求返还转卖所得价金;(2)如果买受人已将标的物提供担保，即在标的物上设定担保物权，担保物权在法律效力上优于债权，因而出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿;(3)如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能提出异议之诉;(4)如果买受人陷于破产，出卖人不能依物权行使别除权从破产财产中取回标的物，而只能与其他债权人一起，按照债权比例受清偿;(5)如果非因为买受人的过失导致标的物毁损灭失，买受人可以免责。而如果不适用物权行为理论，买卖合同不成立、无效、被撤消后，所有权不发生移转，出卖人依旧保留所有权，在上述前四种情况，出卖人均可依法取回标的物，即使第五种情况，买受人有过错时也应承担缔约过失责任，出卖人利益获得较好的维护。【2】而德国学者Heck 在其1937年出版的《无因的物权行为论》一书中，更是用利益衡量的方法，检讨了所谓物权行为带来的“交易上的利益”，其基本的理论主张为：在无因性下，牺牲出卖人利益以保护买受人的债权人(即将标的作为其债权的一般担保)的结果是明显不当的。同时，无因性保护从买受人处取得标的的第三人的功能，因为公信制度的确立而被减杀，即使的确存在公信制度保护不了的领域，也仅仅是无因性保护的不当扩大(将恶意与重大过失者纳入保护范围，违反国民感情与交易法原则)而已。反对物权行为的学者认为Heck的主张至今也有极大的说服力，即使最激进的无因论者也不复能提出更强有力的反驳主张。【3】 与此相反，肯定物权行为理论的学者认为该理论始终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护，具体而生动地实践了交换正义的理论，所谓物权行为理论“明显损害出卖人利益”、“以损害民法公平和诚实信用原则为代价”的批评是没有根据的，将此用于对物权行为有因性的批评，才是确切的。这些学者在综合分析各种交易情况下出卖人、买受人和第三人利益状态(如下图)后指出：如果奉行物权行为无因性，在债权行为不成立、无效或被撤消的情况下，若标的物已经交付价金未交付，则出卖人的所有权转化为不当得利返还请求权，买受人取得完整的所有权，从买受人处受让该标的的第三人也能取得无瑕疵的所有权，即对出卖人不利，对买受人和第三人有利;而若标的物未付，价金已付，则买受人和出卖人的利益状态刚好互换，即对买受人不利，对出卖人和第三人有利;而若钱货两清，对买卖双方均无利害可言，而对第三人较为有利。从总体上 有因性无因性
浅谈我国物权变动模式
浅谈我国物权变动模式 [摘要]在物权变动模式上采取的究竟是物权形式主义还是债权形式主义，我国《物权法》并未给出明确答案。文章从我国现行法律规范下的无权处分与善意取得制度的关系着手，认为我国物权变动模式应当采用物权形式主义。 [关键词]物权变动模式；物权形式主义；债权形式主义 一、物权变动模式概述 物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。作为物权法上的一种民事法律效果，物权的变动也是由民事法律事实引起的。能够引起物权变动的民事法律事实有两大类，一是物权法律行为；一类是物权行为以外的法律事实，包括事实行为、继承、自然事件、时效、拾得遗失物、发现埋藏物或隐藏物、添附、法院判决、征收等。在这两种不同的情形下，物权变动的条件、结果是不同的。在实践中，依据非法律行为发生的物权变动是非常见的类型；而依据法律行为发生的物权变动，是物权变动的常见类型，也是物权法规定的重点。[1]依据法律行为的物权变动应当具备什么条件则涉及物权变动模式的选择问题。物权变动模式是指一个国家或地区的民事立法，对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。大陆法系物权变动模式大体分三种：债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义。[2] 在债权意思主义体制之下，仅依债权合同即可依法直接发生物权变动的效力，即物权变动与债的关系合二为一，不作区分，该立法例以法国、日本为代表。物权形式主义于债权行为中抽象出独立的物权行为，通过处分行为与负担行为的分离区别物权与债权的不同关系，即负担行为的效力仅发生债的请求权，处分行为才发生物权变动的效力，德国为该模式之典型代表。债权形式主义，又称折衷主义，为意思主义与物权形式主义的折衷观点，也称意思主义与登记或交付之结合，物权变动除了存在债权合意外，还需要践行登记或者交付的法定形式，才能发生物权变动的效力，此种主义因以奥地利民法为其代表，故又称奥国主义。 我国《物权法》颁布前，关于物权变动模式的立法选择，我国学界通说应当采用债权形式主义的物权变动模式。[3]我国《物权法》于2007年10月1日正式施行，《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”这两条为不动产、动产物权的变动规定了一般的生效要件——公示。可见，我国《物权法》采取的是以形式主义为原则，意思主义为例外的二元化物权变动模式。但我国《物权法》对学术界高度关注的物权变动模式究竟是采取物权形式主义还是债权形式主义并未给出明确答案。笔者认为分析我国现行法律规范下的无权处分与善意取得制度的关系，我国物权变动模式应当采用物权形式主义。 二、债权形式主义模式下无权处分与善意取得的困境