论公司章程性质

摘要

公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营围、经营管理制度等重大事项的基本文件。或是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东在共同一致的意思表示。公司章程是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。公司章程的基本特征是要具备法定性、真实性、自治性和公开性。作为公司组织与行为的基本准则，公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。

关键词：公司章程法律效力

Abstract

Articles of Association, is a pany established by law, require a pany name, address, business scope, management system, the basic documents and other important matters. Essential requirements of a pany or organization and activities of the pany's basic rules of written documents, are written down in the form of shareholders agreement in the mon meaning of that. Articles of Association is the organization and activities of the pany's basic criteria, is the pany's charter. The basic characteristics of the Articles of Association is to have the statutory, authenticity, autonomy and openness. As the pany organization and the basic norms of conduct, articles of association of the pany's establishment and operation of great importance, both as the basis for its establishment, but also the soul of the pany's survival.

Key words: the force of law the articles of association

目录

引言3

第一章公司章程的性质概述4

（一）公司章程的性质的背景介绍4

（二）公司章程性质的思考7

第二章公司章程自治性的探讨10

（一）公司章程自治性的重要性10

（二）公司章程自治性的讨论-10

第三章关于公司章程完善的若干思考11

（一）对于公司章程生效时间的完善。11

（二）对公司章程对外效力的规定的完善。12

（三）加强公司章程自治的理念，为公司章程效力的发挥提供更广阔的空间。12

第四章结语13

第五章参考文献15

引言

公司章程是关于公司组织与活动的最基本准则的法律文件，是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。公司章程的容涉及存续和经营管理最重要的事项。在学理和一些大陆法系国家的法律上，公司章程的容分为必要记载事项和任意记载事项，必要记载事项中又分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。绝对必要记载事项是指依法必须在章程中记载的条款，缺少其中任何一项，章程即为无效，公司登记机关不予登记。公司的名称、住所、经营性质或业务围、注册资本、股份公司的股份总数和每股金额、股东或发起人的或名称、公司的法定代表人、股份公司的通知和公告方法等，是公司章程的绝对必要记载事项。相对必要记载事项是指在公司章程中未记载时不影响公司章程效力的条款，如果缺乏这种条款，仅该未记载的事项不发生效力，或者可以适用法律的具体规定；公司章程对此加以记载时，所记载的条款则发生法律效力。如我国《公司法》规定，关于XX公司是否设立董事会和监事会、董事的任期、董事会的议事方式和表决

程序、监事会的组成等事项，即属于公司章程记载的相对必要事项。任意记载事项是指法律上没有规定或要求，完全由当事人根据需要，在不违反法律和公共道德的前提下，在章程中记载某些事项的条款。如常年法律顾问的聘请、物资的采购和产品销售、公司债的发行、任意公积金的提取等条款。我国《公司法》第２２条和７９条分别列举了XX公司和股份的章程应记载的事项，其中股东的权利义务、的股东转让出资的条件、股东（大）会和董事会的职权、监事会的职权、股份公司董事会的召集和决议方式、公司的解散事由和清算办法等事项，因为法律上已有较明确的规定，当事人在章程中如无特约，可以适用法律的规定，故应属相对必要记载事项。公司章程是公司法的重要容，视公司存在和活动的基本依据。公司章程全面规定了公司的性质、经营围、组织机构、运作方式、权利义务分配等一系列知道规，贯穿了公司从设立变更，终止的全过程，是公司行为的准侧。

第一章公司章程的性质概述

（一）公司章程的性质的背景介绍

公司章程的性质，理论界尚存在分歧。

1、英美法系国家学者认为，公司章程是全股东和发起人之间的一种契约。其理论来源可以追溯到以科斯为代表的经济学家们提出的公司合同理论———

即在经济学家们看来,公司在本质上是“一系列合同的联结”。契约说在表达当事人意思自治上有很大的合理性,正如有的学者所说,他向人们展示的是一副崇尚投资者、经营者自由意志,体现市场经济自由精神的十分精美的古典艺术品。但在现在理论基础下,又有如下不足之处:首先,它无法解决公司章程的涉他性的问题。主体的涉他性是指公司章程可以约束制定者围以外的特定围的当事人的行为。公司章程除了约束章程制定者和表决者,还约束没有参加章程制定和表决的股东以及后续加入的股东。在我国,公司法第11条规定了公司章程对公司、股东、董事、监事及公司高级管理人员具有约束力。按照契约说章程调整的是股东之间,股东与公司之间的关系,就没有规定公司董事和高级管理人员受其约束,法理上存在冲突。其次,契约说不能准确说明公司章程的容。公司章程中有任意记载事项和强制记载事项。对于强制记载事项不管股东是否愿意,公司法都要求必须记载,这些规制与契约说是相悖的。如果公司章程仅仅是当事人之间达成的协议,那么当事人不能修改或者排除的强制性规制就没有生存空间。在这里举一个例子，如果公司章程中规定的聘期五年的公司律师没有和公司签订雇佣合约，同时提出提前结束聘期，是否会得到支持，进一步地，如果这个公司章程还为该律师设定了相关义务，在没有聘用合约的情况下，该律师是否应该遵守？我觉得由于律师不是公司的成员，所以，当他提出提前解聘的话，公司肯定不能根据章程提起起诉的。如果这个章程还为该律师设定了相关的义务，在没有聘用合约的情况下，该律师是否应该遵守，就的看是属于什么样的义务。在一般情况下，如果律师的义务应当仅限于为公司提供法律意见，所以可以预见以下两种情况；第一，当时在起草章程时，律师当然会扮演重要的角色，所以不会对律师规定什么特定的义务；第二，即使没有规定义务，该律师也受到一般义务的制约，否则会被以行为失当而

起诉；第三，即使规定了义务，律师如果已经选择了提前解聘，则有关义务也对其没有意义。总之，我想说的是，在没有出现极端的情况下，双方会将章程视为“契约”来执行，问题是，当出现争议时，法院不会讲章程视为公司与律师间的契约。即使有人吃亏，也是被认为应该的。

2、而大陆法系国家学者则认为，公司章程是公司这一社团法人的自治规则。,认为公司章程是根据国家赋予的“公司自治立法权”而制定的,是在国家强制性规指导下订立的规定公司对对外活动的自治法。。有些学者认为自治法说同样也存在着缺陷。第一,自治法说对“公司自治”的作用有限,公司章程不能完全实现自治,必须有适当的法律规制,亦即公司自治应当是法律允许围的自治,是不违反法律强制性规定和社会公序良俗前提下的公司自治,并且存在与公司法界分的难题。第二,根据自治法说,公司章程是公司这种社团法人的自律性规,其生效时间应该是公司法人成立之时即公司注册登记之时,公司章程在公司成立之前没有法律效力,这样就会造成公司成立之前的法律关系特别是发起设立公司的投资者之间的权利义务关系得不到调整的结果。第三,自治法说对公司章程的法律性质的定性与现行公司法的规定和XX公司的在特性相矛盾。我国《公司法》第28条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入XX公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此就认为从立法者的思路来看,将股东不足额缴纳出资定为违约责任。

3、还有学者认为：公司章程既不是自治法，也不是契约，而是带有宪章性质的法律文件。因为公司章程是股东和公司从事商事活动的行动纲领，它规定了

公司最为基本的运行规则，所以，公司章程就是公司的宪章，公司部其他文件都必须依据公司章程规定的原则制定，不得同公司章程发生矛盾。公司章程在实践中也常被称为公司的“宪法”。

4、还有一种权利法定说，权利法定说被新西兰和加拿大公司法理论确认。该说认为，公司章程完全是法定的，不是参与各方之间的合同，他的效力仅及于公司部事务，其本质是在公司参与者、董事、管理者、股东以及有限的延及公司债权人之间的一种权利分配体系。每一特定身份的人都被法律赋予特定的权利和特定的义务。这些权利和义务可以被强化和修改，但是很少被公司章程及其附属文件删除。在权利救济方面，法律提供一系列的程序救济，股东据此获得法定救济的清单。1从这个角度来看，公司章程中权利义务都是根据不同身份由法律赋予的，而非当事人在制定公司章程中意思自治的体现，这与契约说所认同的权利义务是完全不同的。

（二）公司章程性质的思考

我认为公司法既是全体股东和发起人之间的一种契约，又是社团法人及成员之间的自治规则。首先，章程一经批准，其效力就给予公司及公司的所有成员，他它不仅对参与制定章程的股东或发起人具有约束力，对以后参加的公司股东，成员也同样具有约束力，即公司章程的效力并不局限于参与制定章程的股东和发起人，这与契约说在性质上有明显差别的。其次，从公司章程的容和作用来看，由于公司章程的容除涉及股东的权利义务外，还包括公司的业务活动围，公司部管理体质，以及公司的组织原则等各个方面，是公司及其他所有成员的基本准则，

1沈贵明：《公司法教程》，法律2006年版

他对公司从设立到解散的全过程，始终具有全面的指导和规作用，因此，同仅仅规定当事人权利义务的协议也有所不同。再次契约系两个相对应的意思表示的一致，而公司章程的许多条款则是同一容多个意思表示一致，并无对立的利益存在。因此，从总体看，公司章程不同于一般契约，系公司部自治规性文件，是公司及其成员所制定的最高行为准则。但公司章程中的部分条款，特别是关于股东权利义务的有关条也确有明显的契约性质，是股东与公司、公司与经营者及股东相互之间权利义务的安排，具有权利义务的相对性。

我认为，无论是将公司章程理解为公司社团的自治规章，还是将股东与发起人就公司重要事务所做的规性和长期性的协议安排，公司章程还体现出当事人之间较强的合意性，其属于司法自治的畴当无疑义，可以说是典型的当事人或社团自制行为或契约行为。但是，正如有的学者所分析的，公司章程的制定又是一个涉他性的问题，甚至公司的外部人员，更为重要的是公司章程所安排的并非是一个一般的交易行为，而是一个会影响第三人甚至交易秩序的社团组织，基于公司社团性和公司法团体法的特性，公司章程所体现的股东意思自治也不可能是一种纯粹的、完全的意思自治，公司法必须对公司事务预先作出适当安排，以给公司自治提供行为指南。这正是当今社会私法公法化在公司法领域的体现。然而，国家的干预和引导绝不意味着国家的强制。2国家立法必须为公司自治留下足够的空间，章程的制定恰是公司实现自治的最为基本的手段，因此，公司章程自治性规章的基本属性无论何时都不可能发生根本性的改变。

2冯果：《公司法要论》，XX大学2003年版

黄涛，《关于公司章程性质的探讨》，硕士学位论文，XX政法学院

第二章公司章程自治性的探讨

（一）公司章程自治性的重要性

强调公司章程的自治性对于扭转时期的中国具有尤为重要的意义。

首先，它有助于我们在立法中正确的处理国家干预与私法自治的关系，有助于更好地把握公司的本质，推动我国公司立法的健康发展。自治与强制始终是一对强制于商法中的矛盾，商法作为私法，其本质是开放的，自治的，但此种开放与自治始终有其底线，因此，即使在所谓的私法自治领域，事实上也自始充满了国家强制。公司法的性质问题也成为理论界始终争论不休的问题，有人认为应为强行执法者，有人认为应为任意执法者，因前述两种观点无论哪一种都有偏颇之处，故又有人提出综合论的论点。我国公司法制定的极为特殊的历史背景，使我国公司法蒙上一层比一般市场经济国家更为浓厚的强行法的色彩，在公司组织形式选择、机构设置、利润分配等方面都作出了强制性的安排，因此，由于强制性规的大量存在和任意性的规则的严重缺失，使公司自治的空间大为压缩，公司章程的意义在实践中难以发挥。难怪有人认为，在中国公司章程已经事实上“死亡”，其中原因，值得我们深思。

（二）公司章程自治性的讨论-

公司章程的自治性，也有利于提高当事人的权利意识和责任意识，有利于提高公司的治理水平。在我国由于长期计划经济体质的影响，人们缺乏契约意识，对公司章程的作用是认识不够，结果公司章程在不少人的眼中，除了是公司设立的必备文件外，根本不知还有什么其他功能。由于对其自治规章性质和功能认识

的不足，必然造成人们注重形式章程的形式，而忽略其容，以及草率制定章程的不良后果，引发了许多的社会问题。对于公司章程效力相关法律制度的完善和加强公司成员对公司章程自治的理念，可以更好的发挥公司章程的作用，也有利于纠纷的解决。

第三章关于公司章程完善的若干思考

（一）对于公司章程生效时间的完善。

对于公司章程时间效力的围，因为我国法律没有明确规定公司章程的生效时间，大多是学者们的理论。而英美法系国家却很少有关于公司章程生效时间的争议。原因在于，英美法系国家的公司章程采用的是二分法。即公司章程包括章程大纲和章程细则两个部分。一般来说，公司章程的容包括绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。二分法下的公司章程中，公司大纲是由发起人签署的包含绝对记载事项的规，如公司名称，经营围等。章程细则则是规定公司部事务的相对记载事项和任意记载事项的法律文件。法律对章程大纲规定比较严格，必须要登记备案，而对章程细则则不要求登记，可以根据公司的情况做出细致的具体的规定，只要不违反章程大纲即可。同时对这两种法律文件各自确立不同的生效时间，避免了实践中纠纷的发生。相反，我国的公司法中没有对公司章程应当包括的容做出分类，誉因此对于公司章程的生效时间，理论上存在争议，而实践中也经常有案例纠纷产生。所以，可以借鉴英美法系公司章程二分法，对公司章程容的生效时间有清晰的界定。

（二）对公司章程对外效力的规定的完善。

公司章程的对外效力，关系到第三人利益，是公司章程效力中比较重要的容，由于法律规定的不完备，在实践中，公司可能利用自己的优势地位通过变更公司章程的容来损害第三人的利益。因此，可以借鉴国外立法，完善我国公司章程对外效力的容。虽然各国规定不尽相同，但考虑到我国公司制度发展还不成熟，为了保障交易的安全和效率，笔者在本文中倾向于公司不能以公司章程对抗第三人，在论及公司章程对外效力中，我们已经提及，可以借鉴英国关于董事和经理行为效力的规定来对我国公司法相关制度进行完善。

（三）加强公司章程自治的理念，为公司章程效力的发挥提供更广阔的空间。在公司章程与公司法的关系上，本文在学者已有研究基础上做了比较详细的论述。公司章程与公司法总是处于一种动态的互补关系，法律不能够也不应当对其做出具体限定。

第四章结语

虽然法学界对公司章程性质理论解释的观点尚不统一。但正确认识公司章程的性质，有助于掌握、运用有关章程的制定与修改等方面的法律规，甚至对公司法的其他规的理解、掌握和运用都具有极为重要的意义。

第五章参考文献

[1]果：《公司法要论》，大学2003年版

[2]贵明：《公司法教程》，法律2006年版

[3]旭东：《公司法》，中国政法大学2007年版

[4]民安、蔡元庆主编：《公司法》，大学2003年版

[5]林立华，《公司章程性质辨析》，硕士学位论文，医学院，2003-08

[6]黄涛，《关于公司章程性质的探讨》，硕士学位论文，政法学院