论国际法的强制力

论国际法的强制力

国际法是一个宽泛的概念，从横向上渊源的角度来说包括：国际条约、国际习惯、一般法律原则等；国际法渊源的分类中，并不能片面地说哪一种是由强制力的，哪一种是没有强制力的；国际条约、国际习惯和一般法律原则中都有具有拘束力的，也都有不具有拘束力的。此外，国际法的强制力还可以从纵向的角度进行探讨，一是国际法本身所具有的强制力，二是国际法强制力的实现----制裁。

强制力的来源：一个合法缔结的条约，在其有效期间内，当事国有依约善意履行的义务。这在国际法上称为条约必须信守原则或条约神圣原则，是条约法上的一个最重要的基本原则。善意履行条约也就是诚实地和正直地履行条约，从而要求不仅按照条约的文字，而且也按照条约的精神履行条约，要求不仅不以任何行为挫败条约的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行。条约必须信守原则，需要加上条约必须善意解释原则，在适用上才能毫无遗憾。

从是否具有强制力来看，可以将这些渊源分成两类。

一、国际法本身具有的强制力

国际法的本身所具有的强制力，主要体现在国际强行法和国际法基本原则当中。

（一）国际法的基本原则“是那些被各国公认的、具有普遍拘束力的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则”。国际法的基本原则是各国公认为符合国际社会进步要求的准则，即基本原则的内容必须具备进步性，而且这一进步性必须经过正当的国际立法程序认可。国际法的基本原则是从国际法的一般规则中提炼出来的，因而

有高度的概括性和基础性，同时亦不免具有一定的抽象性。基本原则是整个国际法体系的基础，从这些基础性的原则中可以派生、引伸出许多新的具体规则，从而使整个国际法体系具有无限的生命力。

（二）国际强行法，是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效。任何国家都不得以不是条约的当事国为借口而否定载有强行法规范的条约对它的强制效力。采用“国际社会成员”这种措辞，是考虑到国际法上除了国家还有其它法律主体存在这一事实。

在一个较为完善的法律秩序中，国际强行法规范的作用在于保护整个国际社会及其行为规则不受个别协议或行为的损害。强行法是经过列国国际社会作为整体接受与承认的法律规范，即对强行法规范的接受与承认具有整体性。“作为整体接受”的含义在于，不需要国际社会的成员毫无例外地全体一致接受，而只需要“绝大多数的成员表示接受”就行了，个别或是为数极少的国家或国家集团执意反对某一规则的强行效力，也丝毫无损于该规则的强行性质。对强行法的接受或承认与一般的法律规则不同，必须经过从形式到本质两方面的验证，即起草委员会所强调的“双重同意”。形式上的同意是指，可以成为强行法的规则首先必须是在形式上具有一般国际法规则的特点，而本质上的同意是指，经过形式上检验过的一般国际法原则或规则还要进一步被承认为是在本质上具有强行性质的特点，才是真正的强行法规则。

（三）国际强行法和国际法基本原则的异同

相同点：

第一，两者虽然在确认的程序规定上稍有措辞不同（强行法需经“整体接受”，基本原则要受到“公认”），但双方所维护的是同一对象----国际社会的整体利益，因而两者的具体

内容必然都会客观地体现时代的进步性。

第二，由于两者都是为了维护国际社会的普遍利益而确立的，其各自本身的重要性便之对所有社会成员都具有拘束力，因此对载有这两类法则的条约的非当事国也具有强制性，即两者的效力都具有普遍性。

不同点：

第一，基本原则的抽象性实质上在国际实践中削弱了其本身应具有的效力，使其很难具有类似强行法的绝对性，也限制了所有抽象的基本原则都成为强行法的可能性。

第二，由于基本原则具有基础性或高度概括性，其接受和承认只要在立法形式和基本内容上得到绝大多数国际成员的认可而成立；而强行法的接受与承认除了这一步外，还需要得到本质特征----强行性上的认可。

第三，虽然两者的识别标准都难以权威性地确立，但强行法的绝对性使之不能容忍任何与它相冲突的东西，并且遇有新的强行法规范产生时，现行的所有与之相冲突的条约规定都得失效。基本原则却不然，虽然有些基本原则确实是被公认的，但是基于不同的社会意识形态和不同的政治经济条件，对公认的基本原则也有完全不同的理解。

第四，强行法效力的绝对性本身就暗含着对某些国际法重要的基本原则的挑战。现代国家拥有主权，对外缔约权是主权的具体表现形式之一。主权的独立性使主权国家有同外国缔结任何一类条约、协定的权利。但是，强行法今天却对国家的缔约权利做出了限制：不能订立与整个国际社会的普遍利益相违背的条约或协定。这实质上也就是对国家主权的一种直接限制。但这种限制又是必要的，并且无损于国家主权的本质。

（四）《维也纳条约法公约》对国际强行法的规定

1969年的联合国《维也纳条约法公约》在国际强行法问题上，率先迈出了重大的一步，

它是世界上第一个对国际强行法做出若干规定的国际性法律文件。第53条1适用于条约因与某项既存的国际强行法规范相抵触而无效的情形。第64条2则适用于条约缔结后，因与新产生的国际强行法规范相抵触，使得该条约成为无效而终止。将《条约法公约》第53条和第64条的规定结合起来适用，可以使得所有与国际强行法相抵触之条约归于无效。国际强行法规则一经确立，是不会允许与之相抵触的任何法律制度与它同时并存的。

溯及力问题。

第53条是否具有溯及力。现代国际法上已经有某些强行法规则存在，而《条约法公约》于强行法的规定只不过是承认了这个事实，是这一事实的逻辑结果。显而易见，《条约法公约》第53条的规定是对早已存在的国际强行法规则的编纂，而不属于“国际法之逐渐发展”，更不是首次将强行法引入到国际法领域。因而可以认为公约第53条能够回溯适用，它具有追溯力。

第64条是否具有溯及力。所谓“成为无效而终止”这种措词已清楚地表明，一项国际强行法新规则的产生对某一条约的有效性并不具有追溯力，如果该项条约与新产生的强制规则相抵触，那么后者对前者的影响仅在于使前者“成为无效而终止”，却不能使得前者自始无效，换言之，从前者订立到后者产生这段时间内，前者应被认为是有效的。因而公约第64条是没有拘束力的。

（五）国际习惯

国际习惯的普遍的拘束力并非绝对的，在实践中，国家可以适用“坚持反对者学说”，通过持续反对来排除某个正在形成的国际习惯的适用。习惯有两个主因素：实践（general practice）和法律确念(opiniojuris)。“实践”即国家的反复、固定的或者经常性的统一实践。

1第五十三条与一般国际法强制规律（绝对法）抵触之条约条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。

2第六十四条一般国际法新强制规律（绝对法）之产生遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。

“法律确念”是指这种规则对国家而言具有一般的法律说服力，国家实践必须已经将其视为法（acceptedaslaw），有遵守这种行为规则的意愿。

“坚持反对者学说”是指国家能够通过持续反对来排除某个正在形成中的国际习惯的适用。这种反对可以是完全的，也可以是部分的。国家要适用“坚持反对者学说”来排除习惯法效力，就要满足两个因素：第一，反对国必须要使其反对主张在该规则发展形成为有约束力的习惯之前被广泛知晓。第二，对正在形成的习惯的反对必须是始终如一的。

适用“坚持反对者学说”还须注意以下两点：第一，该理论并不是能够无例外地排除任何习惯法规则的适用的，在习惯法已经成为国际强行法的情况下，国家就不得援引该理论来减损该习惯对其本国的效力。第二，在某个习惯规则形成后成立的新国家或者新独立的国家的反对不受“只能反对并减损‘正在形成的习惯’的效力”这条规则的限制。

二、国际法强制力的实现----制裁

传统国际法的强制力除依赖各国的善意遵守外，很大程度上依赖于各国的自助。当国家受到不法侵害，而侵害国又不愿意承担责任时国家可以依靠自己的力量对侵害国进行制裁。这种传统国际法上的制裁，一般包括反报、报复、自卫以及战争等。国际组织----特别是联合国这一普遍性的国际组织的迅猛发展，已成为现代国际法的一个显着特征。传统的那种分权的国际社会已呈现出集权的趋势，与此相适应，国际法上的制裁已深深打上了国际组织的烙印。现代国际法不仅对传统的自助规定了一些限制的原则，如限制使用武力原则、对抗措施的合法性原则，而且将制裁纳入一种第三方程序或集权系统控制之下，并且在实践中表现为国际组织的制裁。国际法的制裁与国际法的性质相一致，其得以遵守、得以执行的程度取决于国际社会中各主权国家对国际法的遵守程度。

《维也纳条约法公约》强行性规范所产生的效果

公约第53条。抵触性条约无效。公约第53条内容的目的侧重于维护国际社会的普遍利益。《条约法公约》第44条第5款的规定，在第53条所称之情形下，条约的规定是不允

许分离的。既然某项条约因个别条款与国际强行法规范相抵触而致使整个条约全部无效，那么实施这项条约（不论是实施与国际强行法规范相抵触的、还是不相抵触的条款）所产生的后果也将是全部无效的。

公约第64条。抵触性条约成为无效而终止。第一，与新国际强行法规范相抵触之原有条约不能继续有效；第二，因实施原有条约而产生的权利、义务或法律情势，如与新产生之国际强行法规范相抵触，是不能予以继续维持的。

对国际法主体所实施之非法行为的制裁。这两个条款所规定的制裁措施尽管都是针对条约而言的，但对国际法主体的各种违法行为同样适用。当一个行为在实施时，如与一项国际强行法规范相抵触则该行为及其后果应属无效；如遇有一项新的国际强行法规范产生时，已经实施之任何行为及其后果如与该项新规范相抵触者，即应成为无效而终止。

【参考文献】

阿尔弗雷德·费尔德罗斯, 于华. 国际法中的任意法和强制法[J]. 环球法律评论, 1979, (06).

李浩培. 论条约必须信守原则[J]. 法学杂志, 1985, (01):16-21.

万鄂湘. 国际强行法与国际法的基本原则[J]. 武汉大学学报：社会科学版, 1986, (6):48-52.

梁洪杰. 国际惯例与国际习惯[J]. 法学家, 1990, (6):41-45.

张潇剑. 论国际强行法的追溯力及对其违反的制裁[J]. 中国法学, 1995.

张潇剑. 论国际强行法的定义及其识别标准[J]. 法学家, 1996, 02期(2):49-51.

李传宏. 联合国安全理事会的制裁措施初探[J]. 法学评论, 1996, 第3期(3):85-88.

孙萌. 以条约为基础产生的习惯法[J]. 法学, 2001, 第8期(08).

李伟芳. 论国际法渊源的几个问题[J]. 法学评论, 2005, 04期(4):52-57.

黄冠颖. 论国际习惯效力的限制规则——“坚持反对者学说”[J]. 外交评论：外交学院

学报, 2005, 04期(04):101-104.

姜明安. 软法的兴起与软法之治[J]. 中国法学, 2006, 02期(02):25-36.

https://www.360docs.net/doc/0412930381.html,. 认真对待软法--公域软法的一般理论及其中国实践[J]. 中国法学, 2007, 02期(02):3-24.

李浩. 国际法上的“强行法”规范初探[J]. 现代法学, 2009, 01期(1):113-119.

张潇剑. 国际强行法之理论考察[J]. 河北法学, 2009, 27(8):30-34.