行政执法办案的基本要素

行政执法办案的基本要素

（一）案件的管辖权

行政执法机关在查处行政违法案件时，首先要明确案件的管辖问题，通俗地讲，所要查处的案件有没有权管。

1、管辖的基本原则。

依据《行政处罚法》第20条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级）行政机关管辖。这个规定确立了“违法行为发生地”的地域管辖基本原则。法律、行政法规另有规定的除外。如：对垄断行为的管辖，《反垄断法》第十条规定，由国务院反垄断执法机构或其授权的省级相应机构管辖，这是地域管辖的除外规定。

执法人员在执法办案时，首先要看办案机关是否有管辖权，只有具备管辖权才能继续办理。衡量有无案件管辖权的标准主要有八看：一看有无职能管辖权；二看有无地域管辖权；三看有无级别管辖权；四看有无时效管辖权；五看是否属于不予处罚范围；六看有无违反一事不再罚原则；七看有无达到追诉标准需移送司法机关；八看是否违反指定管辖规定。

（二）关于立案

掌握线索、发现案源，是各级办案机构立案查处违法案件的基础和先导。要办案就必须首先重视掌握线索，发现案源。要善于通过初查、分析、筛选、排队，对一个个线索按轻重缓急作出处置，符合立案条件的，促使其尽快进入立案程序。关于立案应注意以下方面内容：

1、立案期限：从发现案件线索之日起7日内核查并决定是否立案；特殊情况下可延长至15个工作日。

2、立案前取证是否可以作为证据的问题：

一是案件线索要在七个工作日内予以核查（初步调查）；核查（初步调查）只要取得的证据符合法律、法规、规章及司法解释的要求，就可以作为最终认定案件事实的依据。

二是立案应当填写立案审批表，同时附上相关材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等），由县级以上机关负责人批准。

3、告知制度：适用于有投诉、举报和申诉的案件

（1）不予立案告知：对不予立案的，经负责人批准后，要告知具名的投诉人、申诉人、举报人。

（2）处理结果告知：对于立案的案件，应将处理结果告知被调查人和具名的投诉人、申诉人、举报人。

（3）告知的方式：未作规定，自由裁量，可书面，可口头。(告知被调查人除外)

（4）告知的期限：未作规定，按照及时的原则掌握

（5）是否告知诉权问题：对作出行政处罚的，依法告知诉权。

对不予立案、不予行政处罚、销案的分以下两种情况处理：

a、对一般的举报人：不告知诉权

b、对有利害关系的举报人（受害人、消费者、股东等）：要告知诉权

（三）、关于调查取证

办案中的调查取证是查明案件事实，完成证明任务的前提。办案人员在查处案件时，只有通过调查，收集证据，鉴别印证每个证据的真实性，并掌握了足够的证据量之后，才能对案件事实作出结论。关于调查取证应注意以下方面内容：

1、办案人员：一般程序案件不得少于2人。简易程序可以1人。由办案机构负责人指定。回避由办案机关负责人决定。

2、表明身份：一般应当着装并出示执法证。

3、证据的种类：

（1）书证；（2）物证；（3）证人证言；（4）视听资料、计算机数据；（5）当事人陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录、现场笔录。

4、审查判断证据。在办案过程中，办案人员对当事人提供的和办案机关收集的全部证据材料，进行分析研究和鉴别，找出证据材料与案件之间的客观联系，确定其真实性和证明力，从而对案件事实作出正确认定，这种活动，称为审查判断证据。

审查判断证据的方法：(1)对每一个证据，应逐项进行审查、核实。在审查过程中，要考虑到每一个证据的特点，不同种类的证据，应从不同方面进行审核。(2)在逐项审查的基础上，还须进行综合审查，找出各种证据之间的相互关系及矛盾所在，进而确定证据的真实性或决定继续收集证据。（3）质证，当事人可以当场提出证明自己主张的证据，听证主持人应当接收。当事人和案件调查人员经听证主

持人允许，可以就有关证据进行质证，也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问。

5、证据排除规则：

（1）严重违反法定程序收集的证据；

（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。

（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据（仅限于言词证据）；

（4）域外证据没有办理法定证明手续的；

公证：证据形成地所在国公证机关

认证：我国驻该国使领馆

域外：我国法域外，包括外国和港澳台。

（5）剥夺当事人陈述、申辩或听证权利所采用的证据；

（6）不能正确表达意志的人所提供的证言

6、证明效力大小判断。

在证据的证明效力上，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对各类证据的证明效力作了划分。该规定第六十三条规定：

（1）、国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；

（2）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；

（3）原件、原物优于复制件、复制品；

（4）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；

（5）原始证据优于传来证据；

（6）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；

（7）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

7、对所收集证据的保全

（1）、证据保全：为了避免证据灭失或以后难以取得证据，办案机关依法对证据采取的一种保护措施，采取证据保全的机关只可能是司法机关，行政执法机关及法律法规授权的机关。若公民、法人或其他组织要求采取证据保全，可依法申请由司法机关采取保全措施。

（2）、实践工作中对证据的保全和固定，要根据不同的证据材料，采取不同的方法。

一是、对证人证言、当事人陈述等言词证据保全的方法是制作询问笔录，笔录中应记录原话，不得任意的修饰或增减，笔录应让陈述人阅读或向他宣读，允许其对记载遗漏或错误之处进行补正或修改，核对后由其签名或盖章，并由询问人、记录人签名或盖章。

二是、对各种现场的保全，可用照相、录像、制作现场笔录等方式固定和提取，同时，在有关笔录、照片中详细记载采取固定和保全措施的时间、地点、记录人等情况。

三是、对有证据意义的物品和文件，可在现场勘查时提取，也可向有关单位或个人调取，然后开列清单，写明名称，数量、质量、物证和物主姓名，提取时间及地点，

提取人等情况，由原物持有人、提取人、见证人签名或盖章。

四是、对无法搬动或不便提取的物证，可以拍照或查封，并用文字注明有关事项附卷。

五是、对提取和查封、扣押的物证，应当妥善保管，不得损坏或丢失。

六是、如被保全的物证是易腐烂变质的，可在采取拍照、制作笔录后，按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》有关规定依法变价处理。对证据的固定和保全，是为了防止证据丢失、损坏，如果对证据的保管或保全重视不够，措施不力，随意使用或损毁，经过艰苦努力取得的证据，就可能化为乌有，

8、证据的使用

使用证据，就是用己收集到的证据材料，经过审查判断，核实以后，依据认定的证据，确定案件事实进而确定当事人是否有违法行为和违法行为情节的轻重，以及是否应当对当事人依法追究责任或者给予什么处罚的问题。只有正确的使用证据，才能使证据起到应有的证明作用，保证“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则得到贯彻执行。

根据我国法律法规的规定，在使用证据时应注意以下问题：

（l）、坚持实事求是的原则，证据作为正确认定案件事实和应用国家法律、法规的基础与前提。用以定案的证据，必须是准确无误，确实过硬，站得住脚，务必做到认定有据，否定有理，正面能认定，反面推不倒，经得起实践与历史的检验，不符合客观实际的证据，不详实的证据，再多也是软弱无力的，经不起推敲。

（2）、使用证据要全面地联系地使用，查清—个违法行为，证实同一案件的各个证据，组成一个互相有着内在联系的证据体系。必须注意证据的组合，要善于按照各个证据的内在规律，组成一个有力的，足以证明案件真实情况的证明体系。

（3）、在使用当事人的口供和交待时，要按照法律、法规的规定办理，只有当事人的口供，没有其它充分的确实的证据，不能认定当事人是否违法和不违法给予草率的处理。相反，没有当事人的口供，证据充分确实的，可以认定当事人有违法行为和依据法律法规的规定作出处罚，这就是说，当事人的口供，只有得到其它证据证实以后，才能作为定案的一种依据。

（4）、对当事人的定性处理是依赖证据，但不等于有了证据，当事人的行为就一定是违法行为，依据《行政处罚法》的有关规定，在查处某个案件时，还应综合考虑其它的一些因素，是否有国家法律、法规规定的不予追究或者免除处罚的情节。

（5）、在实施处罚案件时，使用证据定性处罚过程中，必须要坚持原则，忠于事实真相，做到证据本身是什么，就是什么，它的证明力有多大，就多大，能证明什么，就证明什么，主观认定要如实地反映客观实际，绝对不能为了照顾上下级或者兄弟部门之间的关系，或者屈服于外界某种压力而无视客观存在的证据，凭主观意志办案，更不能徇私枉法，故意伪造，隐匿或者毁灭证据，若有违反，必然会受到政纪和法律的追究。

9、关于签名盖章:

（1）询问笔录：要逐页签名盖章，涂改部分由被询问人签名盖章或以其他方式确认。

（2）复印件、影印件或者抄录本：由材料提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处、并签名盖章。

在核审经常发现有很多办案部门不注意这个规定，在提供的复印件等材料上书写的不规范，今后一定要注意这些程序

上的规定，防止因这些问题而出现行政复议的撤销或行政败诉案件的发生。

（3）拒绝签名。

10、关于抽样取证:

（1）法律依据

《行政处罚法》：第三十七条二款规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。”

行政机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。

（2）抽样的一般要求：

a、办案人员应两人以上，并出示行政执法证件；

b、应有当事人在场；

c、抽样的方法科学，样品具有代表性。法律、法规、规章、质量标准对抽样、封样方法和样品的数量等有规定的，应遵守其规定。需要强调的是，我们有很多办案部门忽视对抽样方法的规定，如个别办案部门对化肥抽样的方法不掌握，随意对其抽检，所抽取的样品不具有代表性，抽检后质

检部门在报告中只对样品负责，但有的办案部门就以此报告对不合格商品进行处罚，今后一定要这个问题，一定要按照国家规定的抽样方法抽样。

d、当场制作笔录，并由当事人、在场人、办案人签章。

（2）抽样应注意的事项：

a、抽样：抽样的方法、步骤、数量、工具必须符合有关技术规范的要求，样品通常不少于一式两份。

b、封样：抽取的样品应使用专用封签当场封样，由当事人、在场人、办案人签字盖章

c、备份：以备复检的样品，可以存放在承检单位，也可以封存于被检测人处保管。

d、告知申诉复检权：收到检测结果后通知被检测人，并告知有异议的，可在15日内向办案机关提出复检，逾期视为承认检测结果。

注意：在复检申请期内不得下处罚决定。

e、检验机构资格审查：送检时要注意对检验机构的资格进行审查，以免出具的结论无效。

（4）抽样取证与商品质量监测的区别

a、目的不同。前者是为了个案取证，后者是定期对某种商品进行质量监测，保护不特定多数消费者的利益。

b、启动程序不同。前者是由于举报、投诉以及上级交办案件等原因需要对商品质量作出鉴定；后者是根据省级以上行政机关的监测计划进行的，是有计划、有组织的活动。

C、抽样主体不同。前者可由行政机关的办案人员自主进行或委托检验机构进行；后者只能由承检单位抽样人员会同行政执法人员抽取。

(四)关于行政强制措施

1、强制措施的概念

强制措施是指行政执法机关依法将当事人涉嫌用于违法的财物，转移至适当场所实施控制，以防止被他人占有、使用、处分的执法措施。

2、强制措施的作用

强制措施是行政执法机关办案过程中不可缺少的执法手段，执法实践证明，依法扣押涉案财物，对相当一部分案件的办理工作，起着重要的作用。主要体现在以下几个方面：

一是制止违法行为的有效措施。强制措施措施充分体现了法律的威慑力。比如说，对当事人行使扣押强制措施，而扣押中断了当事人继续从事违法活动的物质条件，可以使违法活动立即得以制止，避免危害后果的延续。

二是保全证据的重要手段。涉案的财物，是重要物证。若采取扣留措施，不仅保证了相关财物的客观货币价值不至流失，更促使了该案物证不至灭失，从而为定案以及复议、诉讼等后续监督工作的顺利实施，打下了坚实的基础。

三是结案工作顺利进行的必要保障。工商行政管理机关对行政案件的处罚，多为财产罚，作出处罚决定后，有财产可执行，方能圆满结案，体现法律法规的严肃性。

3、实施强制措施的一些基本要求

强制措施是把双刃剑，适用恰当，将对维护市场经济秩序、维护法律的严肃性发挥重要作用；适用不当，不仅发挥不了应有的作用，甚至还会因伤害他人的合法权益，而导致工商行政管理机关承担法律责任。为了保障在查处案件时正确实施强制措施，行政执法机关不断地在执法实践中不断进行总结，要逐步掌握采用强制措施必须注意的一些基本要求。

一是、依法实施强制措施必须依法实施，包含两个方面：

（1）采取强制措施措施，应当有充分的法律依据。其中包括对行政执法机关采取扣留措施的法律授权和行政执法

认定当事人涉嫌违法的事实及法律依据两个方面。比如说就目前查处假冒商标的案件而言，国家及部分省的地方法规等，授权工商行政管理机关在查处相关案件时，对与违法活动有关的财物予以封存扣留。因此，工商行政管理机关在商标侵权以及法律有授权的相关案件时，可以行使查封扣留权。在确认当事人涉嫌违反相关法律时，不仅要有法律依据，有证据证明，还应当有工商行政管理机关已取得了认定当事人涉嫌违法的事实依据。

（2）必须按照法定程序办理。一是内部要严格报告批准程序及操作授权范围。紧急情况也应在采取措施的同时，马上报告机关负责人（或主要负责人）。要坚持扣押措施的内部透明度。二是对当事人的相关法律手续必须完善。如执法人员二人以上，出示证件；应当向当事人送交《实施行政强制措施通知书》及《财物清单》，并完善文书送达、财物清点交接等手续，以便有证据证明整个扣留财物的过程，按法定程序操作，做到有据可查。

二是细心果断

行政执法机关的执法人员在接触到将要采取强制措施的

案件时，必须利用有限时间，细心收集、组织证据。同时要

抓住有限证据间的内在联系进行分析。一旦反映当事人涉嫌违法的关键证据已取得，就应当果断地作出是否扣押涉案财物的选择。如，对于已经查获的制假、贩假的现场，在取得现场检查记录及相关现场证据的情况下，应当毫不犹豫地采取扣押行动，以制止违法、保全物证和防止当事人转移财产；对于没有涉案财物证据，又不存在转移财物的案件，自然不必采取扣押措施。在采取扣押措施上，滥施扣押后果严重；当扣不扣，同样是失职行为。

三是妥善保管

行政执法机关采取强制措施而扣押的财物，在未作没收决定之前，其物品所有权属于当事人所有。一经扣押，其责任转移至行政执法机关承担。因此，在财物接受的各个环节，应细心清点。妥善保管，防止短少是起码要求。扣押期间，严禁动用。对于不易保管的，先行处理时，须征得当事人同意。委托他人代为保管时，应签署书面委托，以明确责任。如果保管不善，行政执法机关将承担扣留财物发生灭失、毁损、虫鼠水耗等后果引起的法律后果。值得一提的是，查封扣押期间（特别是查封）容易发生相关财物被盗事件。虽然这类事件，大多是当事人自己或指使他人所为，行政执法机关切不可以当事人没有追偿而不了了之。凡发生类似情况必须进行追查，必要时应当移交公安机关侦察，以制止对抗执

法的违法行为。否则，行政执法机关的执法威信将受到影响。事实证明，只要着力追查，一般都能查个水落石出，并追回原物。当然，关键还是行政执法机关自身必须重视财产责任，妥善保管好扣押财物。

四是不得以扣代查

行政执法机关采取扣押财物的强制措施后，应抓紧时间调查取证，尽量缩短扣押财物的时间，加快结案速度。在调查过程中，如果发现不宜扣押应即时解除部分或全部扣押，以避免陷于被动。实践证明，凡是长时间扣押财物，久拖不决的案件，往往效果都不理想。

五、采取强制措施应注意以下问题：

一是、采取强制措施应当以法律、法规为依据，在执法时涉及强制措施主要有以下的法律法规：

(1)《行政处罚法》第三十七条第二款：先行登记保存；

(2)《反不正当竞争法》第十七条第一款第（三）项：责令暂停销售；

(3)《产品质量法》第十八条第一款第（四）项：查封或者扣押；

(4)《商标法》第五十五条第一款第（四）项：查封或者扣押；

(5)《无照经营查处取缔办法》第九条第一款第（五）项：查封、扣押；（一般不超过15日，案情复杂经批准可延长1 5日）

(6)《公司登记管理条例》第六十五条：临时扣留营业执照（不超过10天）；

(7)《奥林匹克标志保护条例》第十一条第一款第（四）项：查封或者扣押；

(8)《世界博览会标志保护条例》第十条第一款第（四）项查封或者扣押；

(9) 《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条：查封、扣押；

(10)《报废汽车回收管理办法》第十八条：查封、取缔；

(11)《禁止传销条例》第十四条第一款第（五）项:查封、扣押；查询和申请冻结违法资金；(不得超过30日;案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。)

(12)《直销管理条例》第三十五条第一款第（四）项：查封、扣押；

(13)《工业产品生产许可证管理条例》第三十七条第一款第（三）项：查封或者扣押。

(14)《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（503号令）第十五条：查封、扣押。

二是、强制措施的依据、种类、适用对象必须与所查处的违法行为相适应，并有必要的证据，不得滥用。

三是、采取强制措施要严格履行相关手续。一要经负责人批准；二要当场清点，开据清单，并由当事人和办案人签名盖章；三要当场交付查封、扣押财物通知书，并告知诉权，四要盖办案机关的公章，而不能盖办案机构或工商管理所的公章。

四是、保存好物品。

五是、注意每个法律法规规定的强制措施期限。

(五)关于案件调查终结报告

案件调查终结报告是案件调查人员在一般程序行政处罚案件调查结束后，以个人的名义书写的案件材料。它不同于

行政处罚决定书，它既要全面反映案件的全部事实、处罚的法律依据，又要体现调查人员的处罚意见。撰写调查终结报告应注意以下事项：

一要说明案件的来源，立案的审批情况。

二要陈述当事人的基本情况以及证明当事人情况的证据类型。当事人是两个以上的，应分别陈述每个当事人在案件中所处的地位。

三要阐明案件调查的整个过程，包括调查取证的时间、地点，每个证据及其证明事项。

四要着重叙述证明当事人违法事实的全部证据，以及每个证据之间的合法性、关联性、印证性。

五要全文引用适用的法律法规条款，不能断章取义。

六要应将处罚裁量的情况进行表述。

七要明确提出个人的处罚建议。

八要认真填写办案人员的姓名，不能代签，不能打印。

九是销案、不予行政处罚、移送其他机关或司法机关的案件，也要写出调查终结报告，说明拟作处理的理由。