刑法

刑法》第91、92条“财产”条款应予废止

2012-6-26 9:55 来源：法律教育网【大中小】【我要纠错】

【摘要】我国《刑法》第91条（“公共财产”条）、第92条（“公民私有财产”条）看似是对刑法中的财产概念给出了细致、明确的定义，然而如果深入考察可以发现，无论从法条沿革、法条规范结构、法条的司法适用还是从学理进行分析，上述两条条文均难谓具有规范指引意义，而其政治宣示意义随着社会历史以及法律的发展也难谓仍属必要。从司法实践看，上述两条条文不仅无益，而且有害。因此，建议废除《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条。

【关键词】公共财产；公民私有财产；废止

通说认为，我国《刑法》第91条（下文简称“公共财产”条）、第92条（下文简称“公民私有财产”条）[1]为刑法定义“公共财产”与“公民私有财产”的条款。从上述条文在我国《刑法》中的位置来看，其位居总则第5章“其他规定”中，其后诸条均为定义条款，[2]因此，我们有理由推断立法者意图将“公共财产”条、“公民私有财产”条作为整部法典有关财产概念解释的基础。尽管从条文看，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条看似规定得细致、明确，然而，无论从“公共财产”条、“公民私有财产”条的刑法立法史、司法适用以及学理批评来看，上述两条条文均难谓具有规范指引意义，而其政治宣示意义随着社会历史以及法律的发展也难谓仍属必要。因此，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条应予废止。本文将从“公共财产”条、“公民私有财产”条的刑法立法史、司法适用以及学理批评三个方面加以分析。此外，由于“公共财产”条、“公民私有财产”条之规定与财产犯罪之认定关系最为密切，因此，下文亦将以我国刑法侵犯财产罪为中心展开讨论。

一、从我国刑法立法史看，“公共财产”条、“公民私有财产”条的政治宣示意义远大于规范意义

从我国刑法立法史看，“公共财产”条、“公民私有财产”条之规定从一开始就带有强烈的政治宣示色彩。

“公共财产”条始见于1950年7月《刑法大纲草案》，[3]此后历次刑法草案及1979年《刑法》、1997年《刑法》绝大多数规定了“公共财产”条。[4]不过，1950年7月《刑法大纲草案》的这一规定并未规定在总则中，而是规定在分则第6章“侵害国有或公有财产罪”中，1954年9月《刑法原则草案》亦将该条规定在分则第2节“破坏公共财产的犯罪”中。至1956年11月《刑法草案》，始将该条规定在总则第5章“附则”中，[5]这一体例为其他历次草案及后来的刑法典所沿袭。[6]

1950年7月《刑法大纲草案》中的该条在条标上标明为“国有公有财产之概念”，自1954年9月《刑法原则草案》始，改为“公共财产的范围”，此后各草案及后来的刑法典虽均未设条标，但都使用“本法所称公共财产，是指下列财产”这一措词作为条文引语。

在公共财产的内容上，1950年7月《刑法大纲草案》表述为“国家机关、国营公营企业之财产，及依法设立之合作社之财产”。而1954年9月《刑法原则草案》则详细规定为“国家所有的财产；合作社所有的财产，包括劳动群众集体所有或部分集体所有的财产；公私合营企业的财产；人民团体所有的财产”，可以看出该稿明显受到前苏联刑法理论的影响。自1956年11月《刑法草案》始，公共财产的内容较稳定的表述为“国家所有的财产；合作社所有的财产；社会团体的财产”；而自1962年12月《刑法草案》始，更是直截了当地表述为“国家所有的财产；集体所有的财产”；这一表述直至1979年5月《刑法草案》改为“全民所有的财产；劳动群众集体所有的财产”，并为1979年《刑法》及此后历次草案沿用。[7]自1996年8月《刑法草案》始，以“国有财产”的表述取代了“全民所有的财产”这一用词，并为此后草案及1997年《刑法》沿用。此外，1997年2月《刑法草案》将“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产”列入公共财产范围，并为此后草案及1997年《刑法》所沿用。

值得特别注意的是1950年7月《刑法大纲草案》“国有公有财产之概念”条第2款“在国家机关或国营公营企业保管或运输中之财产，亦认为国有及公有财产”的规定，这一带有显著的前苏联刑法理论色彩的条款在以后一直被沿用。1954年9月《刑法原则草案》将“保管或运输中”改为“管理、使用或运输中”，并沿用至今。从1956年11月《刑法草案》起，该款规定“在国家、合作社、公私合营企业管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论”；及至1963年2月《刑法草案》将“国家、合作社、公私合营企业”改为“国家、人民公社、合作社、公私合营企业和人民团体”;1979年5月《刑法草案》始将其中的“公私合营企业”改为“合营企业”，[8]并为此后草案及1979年《刑法》所沿用。1979年之后历次刑法草案出现过“国家机关、全民所有制、集体所有制企业事业单位、合营企业和人民团体”、“国家机关、全民所有制、集体所有制企业和人民团体”、“国家机关、国有企业、集体企业和人民团体”等措词，[9]自1996年12月中旬《刑法草案》中，始确定为“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体”，并为此后草案及1997年《刑法》所沿用。

新中国刑法草案对公民个人财产范围的规定始自1963年2月《刑法草案》，该草案在总则第5章“附则”第89条规定：“本法所说的公民所有的合法财产指：公民个人或家庭所有的生活资料；依法归个人或家庭所有的生产资料。”[10]该条规定的引语至1979年5月《刑法草案》确定为“本法所说的公民私人所有的合法财产指”，并为此后草案及1979年《刑法》沿用。但自1996年12月中旬《刑法草案》中，该引语删去“合法”二字，这一修改为1997年《刑法》所沿用。

1963年2月《刑法草案》中规定的“公民个人或家庭所有的生活资料”在1979年3月《刑法草案》中细化为“公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料”，这一修改为此后草案及刑法典所沿用。

1963年2月《刑法草案》中规定的“依法归个人或家庭所有的生产资料”在1979年5月《刑法草案》中细化为“依法归个人或家庭所有或使用的自留地、自留畜、自留树等生产资料”，为此后草案及1979年《刑法》所沿用。1988年9月《刑法草案》将前述“生产资料”的范围扩张为“依法归个人、家庭、私营经济单位所有的牲畜、林木以及厂房、机器、设备等生产资料”。[11]而至1996年10月《刑法草案》中，则恢复了1963年2月《刑法草案》的措词，即仍表述为“依法归个人、家庭所有的生产资料”，同时另行增加两项，即“个体户和私营企业的财产；个人所有的股份和股票、债券”。这一修改在此后草案中被沿用，

仅在1997年3月《刑法草案》中，临时在“个体户和私营企业的财产”的规定中增加“合法”二字，改为“个体户和私营企业的合法财产”，在“个人所有的股份和股票、债券”后增加“和其他财产”五字。[12]由此形成1997年《刑法》“公民私有财产”条之规定。

此外，需要说明的是，1979年的两部草案中均无关于“公民私有财产范围”的规定，[13]此后草案及1979年《刑法》恢复“公民私有财产范围”的规定更多的似乎是出于政治性的考虑，而非出于刑法解释上的考虑。彭真同志在1979年6月7日《关于刑法（草案）刑事诉讼法（草案）的说明》中是这么解释的：“要保护公民私人所有的合法财产，包括公民的合法收入、储蓄、房屋等生活资料，以及依法归个人或者家庭所有、使用的自留地、自留畜、自留树等生产资料（第81条）。有的同志不赞成或不喜欢在刑法中写保护‘私有’、‘私人所有’，总想把‘私’字去掉。我们认为现在必须明确保护私人所有的‘合法财产’，包括生活资料和生产资料，这是我们现在的社会主义经济发展和广大人民群众生活所必需的，是普遍大量存在的事实，是党的方针、政策所明确规定的。但是前些年，由于林彪、‘四人帮’反革命政治势力的干扰，有些人总想割私有制的尾巴，侵犯公民私人所有的合法财产，情况十分严重，不仅强收社员自留地，乱砍社员房前房后的树木、果木，而且蛮横地侵犯、干扰他们的各种合法财产和家庭副业等，这是不利于社会主义经济的发展，不利于安定团结，不利于改善人民生活的。”[14]而1988年11月《刑法草案》和1988年12月《刑法草案》亦未设“公民私有财产”的专条，从中可以想见立法者对该条规定性质的考量。[15]

通过上述刑法立法史的梳理不难看出，我国《刑法》“公共财产”条之规定始于对前苏联立法与学理的继受，前苏联刑事立法与学理中对“公共财产”的政治宣言式的规定与解释在历经60年变迁后仍然构成了我国《刑法》“公共财产”条的基本底色。而我国《刑法》“公共财产”条的每一次增补、“公民私有财产”条的创设及其每一次增补，均为对政治话语的直接挪用。[16]因此，我国《刑法》“公共财产”条、“公民私有财产”条的政治宣示意义远大于其规范意义。

从规范意义上言，我国《刑法》“公共财产”条之基本规范结构为不同主体之公共财产权的区分，即依主体之差异区分为国有财产、集体财产以及社会财产，至于财产内涵与外延之内容，则付之阙如。而就“公民私有财产”条规范结构言，其规范基础是生活资料与生产资料的区分（第1项与第2项），并以列举的方式说明了何为生活资料；[17]但第3项之规定又抛弃了生活资料与生产资料的区分，笼而统之以特殊主体身份（个体户与私营企业）来说明，而财产之内涵与外延同样语焉不详；至于第4项所列举的股份、股票、债券等，显然无法归入第1项、第2项所谓的个人、家庭所有的生活资料或生产资料的范畴，故进行单列。然而，拥有股份、股票、债券等财产的主体显然不限于个人，个体户与私营企业当然也会拥有股份、股票、债券等财产。因此，“公民私有财产”条的规范结构极其混乱，该条第1项、第2项的生活资料与生产资料的划分既与社会主义市场经济体制的社会现实不符，又无法提供有关财产的内涵与外延的规范内容，强行沿用这一划分既无规范实益且只能带来混乱；该条第3项尽管未说明所谓“个体户和私营企业的合法财产”系属生产资料，但考虑到我国政治与法律对个体户与私营企业的认可是将其作为社会主义初级阶段社会生产的补充，因此，所谓“个体户与私营企业的合法财产”自当理解为指称个体户与私营企业所拥有的生产资料，至于生活资料则必定是个人消费品，直接适用该条第1项规定即可，如此则第3项与第2项之区分亦不过只是主体之区别而已；第4项的增补则不伦不类，充分说明了“公民私有财产”条的过渡性质。因此，现行刑法“公共财产”条、“公民私有财产”条看似细致、明确的规定实则并不具有规范指引意义，不足以为我国刑法财产概念提供清晰的指涉。

二、从侵犯财产罪判例考察，“公共财产”条、“公民私有财产”条不具规范指引意义

由于“公共财产”条、“公民私有财产”条与侵犯财产罪之认定关系最为密切，从司法实践看，司法判例对“公共财产”条、“公民私有财产”条的有限援引也集中于侵犯财产罪的相关判例中。因此，本文将围绕侵犯财产罪判例考察“公共财产”条、“公民私有财产”条对司法实践之意义。

我国司法实践在审理涉及侵犯财产罪案件中援引现行刑法“公共财产”条、“公民私有财产”条的案件数量并不多。以目前较为通行的、影响较大的案例汇编来看，[18]仅有7个案件在判决与讨论中涉及，分别为刘必仲挪用资金案[19]，潘勇、王伟职务侵占、虚报注册资本、贷款诈骗案，[20]叶文言、叶文语等盗窃案，[21]刘清祥盗窃案，[22]郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案[23]（上述4案涉及“公共财产”条第2款）；严峻故意毁坏财物案，[24]曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案（上述2案涉及“公民私有财产”条第4项）。[25]从所涉条文款项看，未发现涉及“公民私有财产”条第1项、第2项及第3项的案件判决或讨论。[26]尽管不能由此得出结论认为上述条款在司法实践中毫无意义，但至少意义不明显。

在刘必仲挪用资金案中，司法机关援引了财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证”之规定，认定盐城市福利彩票发行中心是国有事业单位，由此认定“根据刑法第91条规定，福利彩票是公共财产”。[27]这一判决至少有以下可讨论之处：其一，认定福利彩票是财产，仅仅以财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》所称的“有价凭证”作为法律依据是否已经足够充分？其二，司法机关认定盐城市福利彩票发行中心是国有事业单位，进而认为“福利彩票是公共财产”，依据的是现行《刑法》“公共财产”条第1款第1项还是第3项？第一个问题涉及财产的概念问题。显然，有价凭证是否属于刑法上的财产以及是否所有的有价凭证都是刑法上的财产，不无争议，但就本案而言，至少现行《刑法》“公共财产”条难以为福利彩票构成“公共财产”条意义上的财产提供规范指引。如果一定要从刑法中获得依据的话，至多只能援引“公民私有财产”条第4项的“其他财产”，但在本案中援引“公民私有财产”条第4项未必妥当，就此亦足以说明“公共财产”条规范指引意义之欠缺。第二个问题涉及现行《刑法》“公共财产”条第1款第1项、第2项与第3项的条文逻辑关系问题。依通常之理解，“公共财产”条第1款第3项系属对扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金财产的特别保护规定，其所针对的应为非国有或集体所有的财产（即个人或法人财产）中用于“扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”。福利彩票如认定为财产，则应属其他公益事业的社会捐助性质的财产，似应认定属“公共财产”条第1款第3项之内容。鉴于盐城市福利彩票发行中心系国有事业单位，则自应优先适用“公共财产”条第1款第1项。这也是本案笼统援引“公共财产”条的原因所在。因此，即便全面认可“公共财产”条之规定，但就条款逻辑关系而言，“公共财产”条第1款第3项宜独立成款而不宜列人第1款中。该案对“公共财产”条的援引应理解为对“公共财产”条第1款第1项之援引。然就本案而言，区分公共财产或私人财产并无实益，我国刑法对挪用资金与挪用公款罪的划分在1997年之后已明确首先以身份论罪，而后再以犯罪对象是否系公共财产进行区分。该案被告人刘必仲主体身份既已不符，似无讨论犯罪对象是否系属公共财产之必要，故对“公共财产”条的援引并不具有指导意义。