性质和法律责任承担

论使用伪造的储蓄卡在ATM上取款行为

性质和法律责任承担

在金融服务中，银行卡的广泛使用，以及“银联”功能的开通，在给交易带来极大便捷的同时，银行卡也面临着被犯罪行为侵犯的风险。在不断发生的针对各种银行卡犯罪中，有人专门针对储蓄卡（磁条卡）犯罪。犯罪嫌疑人通过非法手段伪造、变造储蓄卡，并使用伪造、变造的储蓄卡，利用“银联”功能在ATM上取款。因该犯罪行为所造成的经济损失，又不断的引发发卡银行和持卡人之间的民事纠纷。要正确处理民事纠纷，就必须弄清楚该刑事犯罪行为与民事纠纷之间是否存在联系？这种联系是否直接影响民事案件的处理？

我们知道：使用伪造或变造的储蓄卡在ATM上取款是犯罪行为。犯罪嫌疑人被抓获后，刑事责任和民事赔偿责任最终应当由行为人承担；但在犯罪嫌疑人被抓获以前，或者犯罪嫌疑人在承担了刑事责任以后，却没有能力承担民事责任的情况下，因犯罪行为而造成的经济损失，应当由发卡银行还是持卡人先行承担？这是在此类民事纠纷中长期没有得到很好解决的问题。各个法院对此问题的认定和处理各不相同。在实践中，主要有三种观点：1、认为应当由发卡银行先行承担；2、认为应当由持卡人先行承担；3、认为刑事案

件尚未侦破，应当终止民事案件的审理，等待刑事侦查结果来决定民事案件的审理。那么在此类案件中，在刑事案件侦破以前，因犯罪行为而造成的经济损失，究竟应当由谁先行承担呢？我们认为：在刑事案件侦破以前，或者犯罪嫌疑人承担了刑事责任以后，没有能力承担民事责任的情况下，因犯罪行为所造成的经济损失应当由发卡银行承担。

我们假设在刑事案件尚未侦破的情况下，对使用伪造、变造的储蓄卡在ATM上取款行为性质和法律责任承担作如下法律分析：

我们知道：银行吸纳储蓄存款是金融业务项目之一；银行储蓄存款又是银行贷款资金来源之一；银行贷款是基于《贷款合同》，在银行与借款人之间建立起来的借贷法律关系；但银行储蓄在银行与储户之间建立的又是一种什么样的法律关系呢？只有首先弄清储蓄关系的性质，才能正确处理因储蓄存款合同而引发的纠纷。

一、储蓄关系的性质。

储户向银行发出愿意将自己所有的现金存入银行的要约表示，而银行对此要约作出同意接受的承诺表示，并在储户完成了现金交付以后，银行为储户办理存折——即《存款合同》；并按照国家规定按期支付存款利息。储户如果选择活期存款，则可以随时要求银行还款，银行则应当按照行业惯例和合同约定立即还款付息；储户如果选择定期存款，则

分以下两种情况：1、到期后要求还款，则银行应当立即还款付息；2、提前要求还款，则储户应当承担违约责任，因此银行有权根据合同约定，按照活期利息还款付息。

由此可见，储户与银行之间建立的应当是一种实质上的借贷法律关系。在这种借贷法律关系中，银行是债务人，储户是债权人。这种借贷法律关系与民间借贷关系不同的是：这种借款利息（存款利息）不是由当事人双方在法律范围内任意约定，而只能由储户根据国家规定的固定利率标准进行选择，银行对此借贷关系的产生无选择。在储户作出取款要求，并提交符合规定的凭证时，银行应当不延迟的、无条件的还本付息。

二、储蓄卡的性质。

银行发行的储蓄卡是属于借记卡，是具有消费信用、转帐结算、存取现金等功能的信用支付工具（见《银行卡业务管理办法》）。储蓄卡的所有权属于发卡银行（见《储蓄卡章程》）；储户对储蓄卡只有合法的使用权。储蓄关系是一种实质上的借贷法律关系，储户将自己的现金交付银行后，银行有义务向储户提供证明收到所交付现金的凭据——存折或储蓄卡，这就相当于银行出具给储户的借据；同时它也相当于收条。由于交易可能频繁发生，不可能每次交易均重新制作债权凭证，这样不便于交易，所以使用存折或储蓄卡的形式，就是为了便于反复使用和操作。

因此，从本质上讲，存折、储蓄卡均属于一种债权凭证。

三、储蓄卡上记载款项的性质及归属。

从表面上看，存折或储蓄卡上记载的款项是在储户名下的，因此有人认为：这些记载款项应当属于储户所有。这种观点首先忽略了存折或储蓄卡均属于银行所有的事实；其次忽略了储户不实际占有存折或储蓄卡上记载款项的事实；再次，忽略了这些记载款项是以现金的形式具体存在，并为银行实际占有的事实。

《存款合同》是一种实践合同，合同生效是以储户的现金交付为条件的。现金属于货币，货币是种类物，在货币上的权利是一种物权。在一般正常情况下，对货币实际占有者就是货币的所有权人。根据《民法通则》第七十一、第七十二条、第八十四条关于财产所有权和财产所有权取得，以及债的形成的理论，在储户存款之前，储户对自己的现金当然拥有所有权；但当储户将自己所有的现金交存银行后，现金的所有权因储户的交付行为和银行的接收占有行为，而依法由储户转移给了银行；此时，银行对储户交付的现金依法拥有了所有权。在银行取得对储户所交付现金的所有权同时，储户依据《存款合同》形成了对银行的债权。由于储户与银行之间的储蓄关系是一种借贷法律关系，借贷法律关系是依据法律或合同形成的债权债务关系；所以，存折或储蓄卡上记载的款项（余额），只是银行对储户出具的银行还款或借

款记录，而该款项实际为银行所控制和占有。

因此，储蓄卡上记载款项的所有权属于银行；储户对储蓄卡上记载款项只拥有债权。

四、伪造储蓄卡犯罪所侵犯的客体及法律责任承担。

储蓄卡是银行所有的授权储户使用的信用支付工具，是银行给储户的债权凭证。犯罪嫌疑人伪造储蓄卡犯罪所侵犯的客体是金融管理秩序，而不是银行与储户之间建立的债权债务关系（见《刑法》第177条）；因此，在排除储户就是犯罪嫌疑人，并遗失或者仍然持有合法的储蓄卡的前提下，无论犯罪嫌疑人采取何种手段伪造储蓄卡，均与储户无关——即该犯罪行为不能否定储户与银行之间建立的债权债务关系。即使储户就是犯罪嫌疑人，也不能因其存在伪造储蓄卡的犯罪行为，而否定银行与其之间的债权债务关系；更不能依据储户在伪卡的出现上，存在过失或者故意，否定银行与储户之间的债权债务关系。

因为伪造储蓄卡犯罪所侵犯的是金融管理秩序，与银行和储户之间建立的债权债务关系无关；储户不应当对该犯罪行为所造成的损失承担任何的法律责任。该犯罪行为所造成的损失应当由银行向被告人追偿。

五、使用伪造的储蓄卡，通过ATM支取存款犯罪所侵犯的客体及法律责任承担。（见《刑法》第194条）从表面上看，储蓄卡或存折上的款项是记载在储户名下

的，犯罪嫌疑人以现金的形式从银行储蓄卡或存折上取走存款，是取走了属于储户的款项；但在事实上，在银行支付现金以前，这些储蓄卡或存折上记载的款项，并不是以现金的形式存在于存折或储蓄卡上的，因此它只是一个数字，并不为储户实际占有；且存折和储蓄卡的所有权均属于银行。银行对储户存折或储蓄卡上记载的款项拥有所有权。储户要实际占有储蓄卡或存折上记载的款项，只有通过向银行要求履行还款义务来实现——即向银行主张债权。

前面谈到储蓄卡的所有权属于银行，储蓄卡是银行给储户的债权凭证，伪造储蓄卡是侵犯金融机构的管理秩序的行为；结合储蓄卡及卡上所记载款项的所有权属于银行的事实，我们认为：犯罪嫌疑人使用伪造的储蓄卡，通过ATM支取存款的行为所侵犯的是银行的财产权利，该犯罪行为仍然侵犯的是金融管理秩序，并没有侵犯储户与银行之间建立的债权债务关系；因为在事实上，是银行被犯罪嫌疑人通过虚假手段（制造伪卡）所诈骗（见《刑法》第194条）。储户只要仍然持有合法的存折或储蓄卡，就拥有对银行的合法债权。

储户要主张自己的合法债权，只要能够提供合法的债权凭证——储蓄卡或存折，银行就应当不迟延的、无条件的履行支付义务。如果银行要行使有效的抗辩权，则应当证明储蓄卡合法使用，或者不存在伪卡使用的事实，才能对抗储户

的请求；如果银行难以证明上述事实的存在，即使储户遗失了储蓄卡，她仍然拥有对银行的合法债权，银行仍然应当承担给付责任。

六、诉讼请求与举证责任分担，以及举证方式对案件处理结果的重大影响。

此类案件在诉讼请求、举证责任分担、举证方式上非常关键。如何选择诉讼请求，如何围绕诉讼请求进行举证，明确自己的举证责任范围，对案件处理结果存在重大影响。对于此类案件是选择合同之诉还是侵权之诉，决定着举证范围大小和举证责任轻重，这都将影响到案件的最终处理结果。选择合同之诉，原告只要提供证据证明：自己与银行之间存在合法的合同关系，以及银行没有按照合同履行义务即完成了举证。而选择侵权之诉，原告应当提供证据证明：侵权结果存在，银行存在侵权行为，且银行的侵权行为与侵权结果之间存在因果关系。因此对于债权人来说，选择合同之诉举证比较容易一些。

明确了诉讼请求后，要解决的是围绕诉讼请求确定举证范围——即举证责任的分配。根据前面的分析我们知道：持卡人与银行建立的是一种债权债务法律关系，持卡人是债权人，银行是债务人。债权债务法律关系的主体具有特定性和相对性的特征，作为债务人的银行只能向特定的债权人——持卡人履行债务。如果银行方面向债权人以外的人履行了对

债权人的债务，银行方面就应当举证证明：对债权人以外的人履行对债权人的债务是合法的——即债权人以外的人对银行拥有合法的债权请求权（如债权人的授权）。

从上述分析可以看出，此类案件原告在起诉时，就应当从以下几个方面进行证明：1、提供存折和储蓄卡，证明与银行存在合法的债权债务关系；自己是合法的债权人；2、提供固定时间段的交易记录，证明债权数额减少的事实客观存在；3、向法院说明自己在前述时间段内没有向银行主张过债权，请求调取证据——视听资料；因为相关的视听材料在银行方面，银行应当承担该部分的举证责任。

如果银行要免除自己的债务，就应当证明自己已经合法履行了债务。银行应当从以下几个方面承担举证责任：1、提供视听资料（监控录像），证明是债权人向银行提起实现债权的请求；2、提供在前述时间段内的交易记录，证明银行根据债权人的请求，已经履行了债务。

如果银行提供的视听资料证明不是债权人主张的债权，而债权人只要表示没有对外进行过授权行为，认为银行履行债务的行为没有合法依据，银行就应当提供证据证明——债权人存在对外授权行为的事实，否则不能证明自己履行债务的合法性，不能有效的抗辩和免除债务。如果银行提供的证据证明存在债权人以外的人使用伪造、变造的储蓄卡向银行主张债权，而银行依据犯罪嫌疑人的请求履行了义务。很显

然，犯罪嫌疑人应当对自己的上述犯罪行为承担法律责任；但是这种犯罪行为侵犯的是金融管理秩序，而没有侵犯银行与持卡人之间的债权债务关系，所以应当与银行应当合法履行的债务无关。

银行依据犯罪嫌疑人的请求履行了义务的行为属于合法履行债务吗？不是。因为，合法的债权人是持卡人，银行只能向合法的债权人——持卡人履行债务。另外，储蓄卡是属于银行所有，是银行出具给存款人的债权凭证。银行对自己所有的和出具债权凭证负有识别的义务，但银行未能识别犯罪嫌疑人使用的是伪造、变造的储蓄卡，而错误的履行债务，银行存在重大过错。银行因自己识别上的重大过错，向债权人以外的人错误的履行了债务，致使履行债务不合法，不能免除对债权人的债务。

从上述分析中可以看出，银行最终应当承担履行债务的责任。但是很多时候银行没有承担责任。这是为什么呢？这是因为权利人在举证过程中存在举证方式不当所造成的结果。

在实践中，持卡人（债权人）发现自己卡上的款项被他人取走后，一般的做法是：立即向公安机关报案，通过公安机关获取伪卡存在并使用的证据，然后依据公安机关调取的证据，向法院提起对发卡银行的民事诉讼。但是从公安机关调取的证据，常常因公安机关存在“不破不立”的办案方式，

导致所调取的证据存在不符合法定取证程序的问题，而丧失证明力。这样的举证方式，给银行提供了要求对案件先进行刑事侦查的机会，使案件处于不确定状态；同时在最大限度内减轻了银行的举证责任。由于银行方面保留视听资料的时间有限，因此原告面临着证据灭失的危险。当视听资料证据灭失的责任不在银行方面时，原告存在举证不能的诉讼风险。在这种情况下原告面临的结果有两个：法院裁定中止民事案件的审理或者原告自行撤诉，无论什么样的结果均不是原告期望的结果。

我们认为：要解决举证方式的选择问题，必须对以下几个问题有准确的认识，1、究竟该犯罪侵犯的是谁的财产所有权？2、谁是真正的受害者？3、谁有权利报案？在实践中人们对上述问题有存在重大误解。

银行与持卡人建立的是债权债务关系，而使用伪造、变造的储蓄卡犯罪侵犯的是金融管理秩序，与该债权债务无关。持卡人选择报案，是因为没有明确储蓄卡上记载的款项是属于银行而不是自己的法律事实。银行向犯罪嫌疑人给付的是现金，而现金的所有权人是银行，因此前述犯罪行为所侵犯的是银行的财产权，而不是持卡人的财产权。因此银行才是该犯罪行为的真正受害人。是否报案，应当是由银行选择决定，而不是由持卡人决定。

因此，当持卡人发现自己卡上的款项被犯罪行为侵犯

后，应当首先选择直接向法院起诉，申请证据保全，将举证责任交给发卡银行。银行要想免除自己的责任只有证明原告是合法取款。但是往往证据显示不是合法取款，且该证据在银行方面，无论银行方面是否提供该证据，均面临败诉的风险。

综上，我们认为：如果有证据证明伪卡存在和使用的事实存在，银行就应当对储户承担给付义务。

（郑建伟）