大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较--个人意思与整体关系(冉 昊)

大陆法系与英美法系财产法律实施的系统比较

--个人意思与整体关系

冉昊中国社会科学院法学研究所研究员

上传时间:2007-6-30

关键词: 调整对象/法律载体/法律适用方法/个人意思/整体关系

内容提要: 两大法系法律的实施各自形成了自身完整的系统性，对此可以财产法律为例，总结出调整对象——法律载体——法律适用方法——核心出发点这样的一条运行宏线，按此进行解读，大陆法系表现为：权利类型——抽象规范——法典（既定条文）——请求权基础——个人意思；英美法系则表现为：具体对象——裁判规则——法官（正义直觉）——关系类推——整体关系。比较“整体关系”的思想于“个人意思”，前者在现代社会具有更强的开放性，因此日益受到人们的青睐；但从历史的整体而言，二者固有自身特性，并无高下之别，只是为不同的时代需要所需要，而不断发生着历史的优劣转化。

法律是特定民族社会文化的价值、一般意识与观念的集中体现；从历史的观点看，它是民族关于冲突和忧患的规范性表达，也是特定希冀和愿望以及该国经验的反映；从普通公民来说，它则是人们生活方式的一部分。[1] 所以在研究外国法时，我们很难摆脱由自己所受教育培养出来的思想方法，自然地会把对本国法律的印象投影到外国法上。如大陆法系财产法以物权/债权，完全物权/限制物权、用益物权/担保物权层层分类，形成了一个权利演绎的认知框架，而我们也就理所当然地视这种体系化的权利知识为正统，强调法的合理性、逻辑性而指斥作为对立面的普通法系财产法没有内核、缺乏体系；而英美法学家则从他们的历史角度出发，坚持认为“普通法的创造是一场堪与其他国家的包罗万象的法典编纂相匹敌的革命”。[2] 在双方的这种坚持中，其法律的实施从调整对象到法律载体再到适用方法逐渐具备了自身的系统性，使得“现代罗马法的力量在于抽象概念的逻辑发展”，而普通法的力量“来自它对具体正义的解决”。[3] 本文就拟着眼于此，以英美财产法为例展开递进式剖析，借以理解普通法系的逻辑和运作，促进两大法系之间“同情的理解”[4]和良好的对接。

一、英美财产法的突出特征——以对象事实而非权利类型为中心

（一）英美（财产）法形成时期的历史特性

笔者以为，两大法系传统开始于不同时期，即不同时期的人们的思维能力，是二者之差别形成的一个非常重要的原因，“我们的法律成熟时有双重机制，法律传统在一定意义上始于严格法时代……欧洲大陆吸收罗马法后，严格法时代法律发展的独有特征几乎全被涤除，因此，大陆法传统始于衡平的或自然法阶段”。[5]

相对于在17世纪的历史条件下开始、用权利概念作为核心表达工具、抽象推理演绎而成法典秩序的大陆财产法，英美财产法发端较早，1066年发生的诺曼征服使英国从那时就开始了统一中央司法管理的进程，而“直到12世纪为止，由于经济和社会发展缓慢等原因，法都被视为对公众道德标准的宣布或表达，而不是对实际或潜在的各相互竞争的主张或利益的解决工具，与这样的观念相适应，法律的出现就只能是在解决特定具体争论的过程中”。

[6]不仅如此，英格兰远离波隆纳（Balogna）以来为罗马法浸润的欧洲大陆的特别地理位置，也使它受罗马法复兴的影响较小，相对缺乏查士丁尼《民法大全》这样一种“对一个高度发

达的法律体系简短而全面广泛、易于理解的描绘，找不到一个可直接拷贝的简单模板”，[7] 而在“现代以前，有意识地创制新法是很难想象的，没有什么可以凭空很快地制造出来”，[8] 因此英格兰法官在审判中只能主要依靠拟制（fiction）的方式，类推（analogy）过去的法律关系（relation）来解决眼前纠纷，“不同的态度是由历史决定的，在一个没有法律大全可以查考，法官只好凭经验建设普通法的国家，英国的态度自然就形成了”。[9] 换言之，英格兰王室法院法官为形成通行全国的法律，能借助的只有当时的社会背景和法律思想，因此普通法从11世纪开始就沿着“拟制类推过去关系，解决特定具体争论”这条宏线一直发展下来。而在其后的几个世纪中，由于王权的强大、法律职业群体的兴起等种种历史的偶然和必然，“英国法律的生命是如此地连续以至于中世纪后期的法律也能为今天的我们所记起，它从来没有因为像大陆那样一股脑儿地继受罗马法而消失，也从来没有完全脱离出我们的法庭和司法实务者的认知之外，我们从来无须像今天德国的历史学家们辛苦而又谨慎地挖掘和重建中世纪的法律一样来挖掘和重建我们的法律。即使是经过历次改革之后的今天，我们的法院还时常不得不去解释爱德华一世时的法律……如果议会废止了上述法律中的一些而不为其寻找替代的话，我们地产法的大厦无疑将会倒塌。因此，这种传统，主要是一种合理和真实的传统，维系了爱德华一世之后如此漫长的英国法律史”。[10]

（二）历史决定的英美财产法突出特征

于是，我们就可以想象并理解了，一个从11世纪开始形成后再无中断、绵延千年至今的法律，自然会一直保持着其形成时期的人们思维水平和当时的制度特性：按照对生活的直观认识本身，以调整对象和诉讼程序的要求来个案地提出各种规则，而不进行逻辑上的考虑做出权利类型的预期安排。因为那一时期人类的知识还没有完全打破神学阶段（Auguste M.F.X. Comte）[11]的蒙昧，没有形成对法的规范性、可预期性等的充分认识，英格兰法官们并不认为他们需要为未来行为发展出什么一般原则，或确定各种法律关系中的权利义务使人们获得法治的稳定性和可算度性，而仅仅直观地视自己的任务为解决纠纷，对不符合人们内心正义直觉的个案结果提供救济。换言之，11世纪的人们还没有能力、或至少是不习惯于进行思维的抽象，而只是就眼前对象事实进行直观的思考，所以延续至今的英美财产法的突出特征就是：以对象事实而非以权利类型为中心，根据具体情况作形象化观察的情境思维（falldenken），然后以提供救济为目的而不是以既有权利为依托，依据调整对象的情况适用相应的裁判规则（legal rule）。

让我们举遗失物占有问题的法律调整为例进行说明。[12]

大陆法系就此采取的办法是依照民法典中有关占有的法条规范，展开三段论的推理：大前提，物的占有因对物有实际的控制而取得；[13] 小前提，拾得遗失物的人对其有实际的控制；结论，该遗失物归于该拾得人占有。在这个过程中，法学家通过解释何为“实际的控制”、何为“拾得”、何为“遗失物”（无人占有的有主动产）、何为“无人占有”等概念，决定各个命题中的概念之间是否符合，从而决定这个三段论推理过程是否可以被逻辑地适用，而判定争议物究竟归何人占有。[14] 与此相对应，英美法系采取的办法却是，即使存在类似上面的抽象规定，也仅视其为裁判的依据之一，而首先在具体的案件事实中区别（distinguish）遗失物的具体情况：遗失的小书是被遗落（leave）的还是被从口袋中掏掉（drop）的，从口袋中掏掉的小书是掉在（drop）公共场所商店里了还是理发师的台面上、抑或又是

银行的顾客写字台上，然后在每个具体场景中分别讨论（argue），拾得人和商店主/理发师/银行的权利哪个更强（better），哪个更强（better）就保护哪个。对顾客掉在商店地板上的小书，由于开店就意味着邀请公众进入店这个空间，因此店主肯定没有排除其他人对这个空间——自然也就包括处于这个空间内的小书的意图，那么，当此书被遗失后，其占有就处于空白状态，直到被其他顾客拾得为止，也直到此时店主才知道了这本书的存在，因此，拾得书的顾客的占有相对于店主的占有发生在先，他的权利就强于店主，应由他取得占有。我们称此为案例一；在另一种情况中，即对于一本掉在私人房间里的书，由于房主肯定有排除他人进入自己房间的意图，而这更广的意图中就包含了排除其他人对处于其中的书的意图，所以书不可能为他人拾得，因此书就归房主占有。我们称此为案例二；再来看掉在银行出纳台外边由顾客使用的桌子上的小书，对此，法院认为，虽然银行的地板等同于商店，如同公共的街道一样允许公众随便出入，但对于其桌子，除了按此桌子的特定功能使用它的顾客以外仍是排除他人的随便进入的，因此，在进行了这种细致的区别工作后人们可以发现，对其应适用的是上述案例二而不是案例一的处理规则，“银行房屋的占据人（occupant）而不是拾得人，才是此物的合适的保管人”。[15] 我们称此为案例三；又如果书不是掉在（drop）而是被顾客遗落（leave）在了理发师的桌子上的，由于自愿放在桌上的东西与掉在地板上的东西是不同的，所有人将书遗忘在了桌上，那就隐含（imply）地意味着他是要请求理发师保护于它的，所以可推定，该书的占有一被原所有人失去后就转归理发师，此后才被人发现拾起，那么，比较于拾得人，理发师的占有发生在先，其权利就强于拾得人的权利，所以应由理发师取得占有。[16] 换言之，经过区别可以发现，这个具体场景中的对象（书）的情况，既不同于案例一也不同于案例二，所以案例一和案例二的规则都不能适用，更不用说案例三了，而必须新创一个合适于裁判它的规则，我们称为案例四。

（三）小结

从上述具体分析可以看出，在审判的整体方法上，大陆法系开始于法典的抽象规范；然后依照目的论对规范中表现为各种概念的权利类型进行充分的、甚至创新的解释，从而尽力将丰富多彩的生活事实纳入这些规范权利类型；再判断争议标的物是否符合概念的构成，因之决定它属于什么类型的权利；最后依照三段论得出结论，应给予什么样的保护。

而对于英美法官来说，他们是从来不会将制定法规范作为其司法创制的起点的，而宁愿从争议标的所处的事实关系入手直接分析标的，比较各方当事人就其所主张权利的高下，然后区别相关的先例，在其中选用或新创制适合于本案的规则。[17]

一言以蔽之，英美法是以特定对象以及其相关场景为中心，具体分析个案归纳出裁判规则（legal rule）予以适用，而大陆法是以法律规范（rechtsnorm，régle de droit）中的权利设置为基础，进行三段论的逻辑推理。[18]

二、对象事实背后的英美法律载体——裁判规则而非抽象规范

上述这种差异之所以能存在，说到底是因为两大法系在对什么是法律，或者说，如何发现法律的认知上存在着根本的不同，用Rudolph Sohm的概括来说，“一条法规，既可通过发展它所包含的结果来创立，也可通过实现它所预先假定的普遍原则来实际发生效力”。在这两种办法中，大陆法认为“更重要的是后者，通过既定的法律条文，我们可以知道法律预先要求的是什么”，[19] 所以其“法律的整体按特性来说是立法式的，大陆法律家最大的本领

是发展和使用立法条文并通过类推对立法条文进行推论”。[20] 而英美法，如上所述，在其形成时尚认为法是从远古以来就已存在的，所以法只能被发现、宣示而不能被创造，因此“制定法只是为界定的行为情况确定的规则之一，而不是可以通过类推方法从中进行推论之物。法律的整体依特性而言是习惯性的和传统的”，[21]“证明某准则是普通法规则的唯一方法，乃是通过表明遵守该准则已成了一种习惯。这里就产生了一个非常自然和非常重要的问题：如何使人们得知这些习惯或准则，而又由谁来决定它们的效力呢？关于这一问题的答案便是，由几家法院的法官来决定。他们是法律的保管人，是活的明断者，他们必须在各种疑问情形中做出裁决……”（W. Blackstone）[22]“从既决案例的整体中发展出一项判决来”。[23] 为此，英美法发展出了“由判例到判例推理”的方法。首先由当事人的律师在法官面前引证出与当前案件最相关的一些先例，法官由此开始他的判决过程，从这些先例中归纳出一定的裁判规则（legal rule）来，就象在上文案例一中所做的那样；然后考察这些裁判规则有否受到其他相关先例的限制、扩大或改进，就象在上文案例二中所做的那样；再后，结合面前的案情事实，从这些裁判规则，或限制、扩大、改进了的规则当中找出一条可适用的，就象在上文案例三中所做的那样。如果认为都不适用时，则自己总结出一条规则，对面前的案件推导出试验性的解决办法，就象在上文案例四中所做的那样；最后，再针对相似案件的背景检验适用这一裁判规则得出的结论是否合适，合适则适用，不合适则重复上述过程，直到做出符合人们内心正义直觉的判决为止。[24] 这样，两大法系就形成了它们在法律的载体，或者说具体承载形式上的差异。

（一）大陆法系的抽象规范和解释办法

大陆法系的法律体现为具有高度普遍性的“法律规范（rechtsnorm，régle de droit）”。最初是道德神学的一般伦理规范；后来则由法学家从日常事例中抽象出具普遍性的法律规范；再后来曾经由法学家承担的这种功能被立法者继续，通过有组织的立法活动构建出了更加完备的规范体系，在形式上表现为一个个的法典，因此现代大陆法系的主要法律载体就是法典中的法律规范（rechtsnorm，régle de droit）——与具体个别诉讼事件没有直接联系而被预先抽象规定、具有普遍性的抽象规范。它由从生活中抽象出的概念与概念相互连接形成，包含着一个典型的事实状态及其法律后果的表述。法官在裁判时则采用“解释”的技术来沟通具体与抽象，解释此“典型状态”去套用案件的事实，以便尽可能地使案件事实就范于最切近的法条规范，形成法律规定、事实关系和法律结论的三段论裁判基本构造。

（二）英美法系的裁判规则和区别办法

相对地，英美法系中长期以来却并没有这样一种规范性的法律，而只有存在于每个案件中的“裁判规则（legal rule）”作为其具体承载形式，“裁判规则（legal rule）”与“法律规范（rechtsnorm，régle de droit）”的抽象层次完全不一样，过去我们将它似是而非地对译为“法律规范”实际上是一个误译，在思想上使其含义完全走了样。

从上文分析可以看出，所谓裁判规则（legal rule）并不是事先抽象存在的，而是在面对具体争议时，由审理案件的法官从以前各个先例长篇大论的判决理由（ratio decidenci）中发掘出来的，至于发掘出来的究竟会是个什么样的裁判规则（legal rule），则与争议案件的具体事实、法官的个人偏好、当时的社会背景等密不可分，“规则的真正内容并非一定由先例或法规所赋予其的词句所决定，而是由规则在司法程序中所遭遇的命运所决定”。[25]“通

行的政治与道德理论、公认或潜在的公共政策的直觉、甚至法官和他们的同代人共有的偏见，在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大”。[26]“在判决做出以前，没有谁能够预测案件的结果如何，会适用什么法律规则（如果有规则的话），会确认什么权利：法院中法官的感觉（和无所不在的激情多于法律理念的陪审团的裁决）比之任何恰当的‘法律’考虑都更加重要”。[27] 因此，裁判规则（legal rule）只存在于案件之中，用来解决特定具体的现实问题，如果把它提高到法律规范（rechtsnorm，régle de droit）的水平，就歪曲了普通法，把普通法也变成了抽象的法。实际上正相反，普通法全部由这些案件中牟门泄嬖蜃槌桑 晕颐遣潘邓 厣碛诤迫缪毯５陌咐 校 浦 咐 ā?BR>

进一步说来，由于案件是个体化的，只可能出现一个解决一个，这种散落式分析进路的完成度就非常有限，归纳和演绎的基本逻辑区别由此就决定了，[28] 再多的先例也不可能构成大陆法律规范那种普遍性的调整范式，其中理所当然地存在着很多缺漏和重叠。所以英美法官为了发掘裁判规则，要做的工作就是“区别”而不是“解释”，区别类似的先例，从重叠的规则中选择出适用的；或者区别不同的先例，寻找其中的缺漏，创制新的规则。

19世纪后，社会和经济进入了快速发展期，普通法通过案例累积来发现裁判规则的这种办法逐渐不敷使用了，英国人不得不转变态度，认可法律在一定程度上也是可以“制造（made）”的，开始了自己的立法活动。但其最初的制定法只是零星和特别的规定；并采取了一种特别的“细琐冗长和卖弄学问的做法”来处理极其简单的问题——在欧洲大陆立法者仅使用单个综合性概念的场合，英国的立法者会使用五个没有增加任何意义的特殊词语，“希望在这种大量的词汇堆砌中，确保制定法意图的安全”。[29] 因为在英国历史和传统形成的法律环境下，制定法被视为搅扰了普通法的美好和谐的“不可避免之害”，将其前提限制得尽量狭窄，人们就没有办法通过外部解释来扩张其适用，而仅仅对那些“尽可能多地堆砌起来的有意义和无意义的词藻”毫无疑问会涉及的情况才能适用，其它只要不是毫无疑问会涉及的情况就都放弃制定法，仍求诸普通法来裁决。通过这种独特的法律发现办法，英美法官们得以保持了判例法的传统，尽管在形式上看来，它也规定了制定法优于普通法，却使这种制定法只能成为处理问题的特别（ad hoc）方式，而普通法则具有博大精深的本质，二者关系就如同是一块石头放进满桶的水中一样，“石头只排除相当于其重量的水，但是水会立即填满未被石头占据的空间”。[30] 所以在英美法中，在生活现实之上抽象出的各种规范——即使是以制定法的形式出现的——也不可能构成判案的当然依据，而首先要对案情进行“区别”，结合争议对象在案件场景中的事实状况分析各方当事人所主张权利的高下，然后决定究竟是适用制定法还是既有先例中的普通法裁判规则亦或新创制的裁判规则。“或许是因为作为一个数百年来生活在海洋上和航船上的民族，英国人确信生活的航程毕竟不同于计划的预见”，[31] 又“也许是根源于那种根深蒂固的盎格鲁—萨克逊的习惯，即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后，有一种重要的心态，即习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎为正义所要求的，从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决来”。[32]

不过，这并非是说英美法中完全没有规范，一切正义的判断只依靠法官当时的内心世界

和主观思想，只不过裁判规则的这种特性——为解决案件而提出因而与具体事实场景相联系——的确影响到了英美法律载体的整体性质，即使是相对抽象的规范，在英美法中，主要存在的也是规则而不是原则。按照英美法官的理解，有若干情况，就应有若干规则与之对应，所以他们不去抽象概括什么普遍原则，而是通过形形色色的具体个案，给它的部门法增加了一个又一个的特定规则。比如在英美财产法中，我们既看不到所有权神圣不可侵犯的原则宣言，也看不到物债二元划分下物权优先于债权的保护原则；却能看到种种如21年规则，[33] 1581雪莱案规则（the rule in Shelley‘s case，1581），[34] 窦尔案（Doe v. Passinghan）用益权等具体的地产规则。[35] 同样，带着诉讼格式的历史印记，英美侵权法中形成了多种因诉讼程序而异的分散侵权类型，如欺诈（deceit）、[36] 滋扰（nuisance）、侵犯（trespass）、侵占（conversion）、文字与口头诽谤（libel and slander），甚至直接依案例命名的Rylands规则（rule in Rylands v. Fletcher）等；却没有一个适用于各种侵权责任之发生与后果的一般原则，如我们熟悉的联系侵权责任与主观状态的过错责任原则或无过错责任原则。[37] 再比如，在英美合同法中，为了解决作为交易的合同何时不需履行的问题，出现了同意的真实性、非法合同与不道德合同、合同受挫、不能履行、违反合同等多条规则；而在大陆法系的法国法中，对此全部的需要只是一个贯穿了合同领域的原因理论——在没有考虑允诺人做允诺的理由和目的之前，不能赋予允诺以法律约束力。[38]

表面看来，在原则和规则这两种概括度不同的抽象规范中，规则主要以一种“全对或全错”的方式（all-or-nothing fashion）发生作用，[39] 而原则却以或多或少的程度被实现，因此规则构成了法秩序中坚硬的部分，而原则是柔软的部分。但实际上，由于两大法系在运用中采取的“区别”和“解释”办法的差异，其法律实施的效果却恰好相反。因为每个规则都起始于、从而也就专门适用于一种特定场景，对不同于此的场景则需要区别适用别的规则，即规则本身无例外地同一实施，但在不同的场景下允许别的规则对它补充，换言之，规则不变，变得是场景，区别不同场景分别适用各自的规则，实际上就提供了充分的开放性，实现了各规则间相互的补充。[40] 反之，在不同原则的实现中，由于原则的适用范围广，不像规则那样严格对应于特定场景，所以对同一个场景通常都有若干条原则可以适用，而“在诸原则相互矛盾的情形，每一原则应向其他原则让步”，[41] 通过对各个原则的解释，使其相互间平衡取舍，最终用一个取代另一个，导出恰当的适用结果，换言之，场景不变，变得是原则，通过解释各原则的广泛含义让合适的原则适用于此场景，实际上就意味着各原则间相互的否定。

（三）小结

从上述具体分析可以看出，在法律的载体上，大陆法主要由抽象的法律规范构成，其中又以一般性原则为纲领；英美法主要由具体的裁判规则构成，即使是抽象性的规范存在也以规则为主。那么，将上述原则和规则的差别推而广之，我们可以笼统地认为，两种法律载体抽象度上的差异，导致了在法律的整体运行上，大陆法表现为封闭而稳定的相互否定性，而英美法表现为开放而灵活的相互补充性。当然，这一初步的结论还需要下文其他方面讨论的印证。

三、不同法律载体下两大法系的法律适用方法

（一）英美法系以正义直觉为依据的关系类推方法

在没有预先存在的、公知的抽象性法律规范的情况下，大陆法人接下来自然要问的一个问题就是，英美法官审理案件，做出区别、归纳或新创裁判规则的根据是什么？最早，这点是通过程序本身来提供的。早期英国法中，诉讼必须依诉讼格式（form of action）才能发生，而每一个诉讼格式（form of action）中对起诉理由、诉求内容、举证办法直至裁判结果都做出了详细的规定，未能遵循其中的任何一点，裁判即不生效力，因此在英美人看来，只要严格按照程序规定的形式一步一步进行下去，自然就会走到最后一步——裁判结果，而这样产出的结果自然而然地也就是公正的。1852年诉讼格式废除后，英国法律人将其对程序的这种执著转向了论辩的审判过程，认为通过一个给出好理由、回应反对意见、获得法律和平的论辩过程，自然也就可以生产出妥当的判决。再后，随着法律的现代化，英美法也逐渐转向对实体权利的确定，但其历史形成的程序存在却是永恒的，使得英美司法环境表现为独特的程序/实体张力结构，这样，在程序理性、或曰程序刚性的保护/牵制下，实体权利义务的确定就有可能脱离其应用本身，而不倚赖立法理性，直接委诸于法官的司法理性。[42] 由法官采取以正义（justice）直觉[43]为依据的关系类推法律适用方法，在审判中类推既往的各种关系（relation），将其中的权利义务比照分配于当前案件中的各方当事人，由此权衡各方主张之高下，对高者予以保护。[44] “司法的全部功能都已经……转移了。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。”[45]

如上所述，英美法系从11世纪时开始形成，此后由于未受到革命的干扰而再无中断，保持着历史的连贯性有机演变着千年的传统，源远流长地发展起来。所谓源远流长意味着一个“保留事物特性的展现过程”，在这个漫长的过程中，令状申请、法庭审判、执行结果、法令变更……这些复杂的互动使得作为地方性知识的法律的内容和运作都渗透进了英格兰民族的社会根性中，因而“英国法的学识是不需要法律文本的解释的”，[46] 历史的既存在他们看来就是合法性的根据所在，凡符合历史的就是公正的，凡符合在历史生活中形成的正义直觉的，就是应裱 摹Ｒ虼耍 喽杂诖舐椒ǘ苑ǖ淅硇缘淖翊樱 ⒚婪ú扇×苏 逯本醯慕 贰７ü僖谰葑约憾嗄甏邮侣墒 蜕笈泄ぷ髋嘌 龅恼 逯本酰 攵跃咛灏盖橹械恼 槎韵螅 仍诘刈龀龅枷蛐缘呐卸希?script>WriteZhu('47'); 然后选择可适用的裁判规则；而当他们根据自己的直觉认为适用既有规则得出的结果不符合时代需要的正义时，就区别这一情况于过去的案例，拟制类推其他关系（relation），去发现应该适用于该事实的一项新的裁判规则。

但是，所谓直觉绝不是脱离世俗的纯粹内心自省，正相反，它由现实生活的多种经历培养出来，有着深植于社会中的根，其对每一个法律现象判断结论的得出，都直接受动于所关联的社会和历史现实，[48] 也许将其表达出来不需要过程，但它的产生却不可能是没有过程的。所以我们要想真正理解由历史的年轮磨砺而成的英美法，就必须进一步探究，在他们的历史中，究竟形成了什么，让人们能预设为一种信念或常识，引以为据得出直觉的判断。

以英美财产法为例，其最初的历史就是土地的分封，在这个过程中，进行分封必须遵守的程序形式，分封关系中双方权利义务的自然分配，为维护这种关系的存在而进行的各方权利义务的补充，层层分封导致同一块土地上多种权利——即梅因所谓双重所有权的并存，这些权利发生冲突后在当地庄园法庭进行审判，由全体自由土地保有人组成咨审团（现发展为

陪审团）通过“乡土社会”中人们的道德共识对其进行的优劣比较……这种种制度就逐渐成为了人们的生活的一部分，并进一步内化为其行为和思考的准则。现在，分封的社会形态成为了过去，分封的实质也被淡忘了，但各种“关系（relationship）”、“形式”、“比较”等等历史上解决问题的方式却留存了下来。处在什么关系中应承担什么样的义务、权利发生冲突时对其进行的具体比较、是否符合某种形式的要求因而能获得相应的权利转让，这些就成为了英美财产法的当然起点。在这样的法律体系中，其基础就不是我们熟悉的意思及合意，而是形式和关系。而这些形式和关系，笔者以为，就是普通法法官们对具体案例做出直觉区别的真实理由之一，尽管这些于他们而言都是不需要言说的。“普通法形成时主要的社会和法律制度，即地主与佃户的封建关系制度认为，问题的关键不在于每个人承担了什么或已做了什么，而在于他的身份是什么，只要一方是地主，另一方是佃户，前者就有权要求佃户侍候、尊敬并效忠，后者则有权要求地主提供保护和保证……这些权利和义务的存在仅仅是因为一方为地主，另一方是佃户，无论何时，只要这种关系存在，相应的权利义务也就作为法律后果而存在……在英国法形成的时代里，法官们经常将他们最熟悉的地主与佃户关系的制度加以类推，解决了一个又一个难题……法院通过一种虚构的同一权利上相互关系的拟制证明了结果的合法……权力、权利、责任和义务不是因当事人意愿所致，而是为这种关系所附带和包含……如果确实存在某种关系，一系列法律后果就随之而来，其中有一种毋须言明的保证……所以我们的法律中心的观念是关系……关系及其法律后果的观念贯穿了英美法的每一个方面……以关系的概念处理法律问题，是根据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的普通法模式”。[49]

（二）大陆法系以理性法典为依据的请求权基础方法

相对于英美法系对法官在司法中体现的正义直觉的强调，大陆法系重视的是立法制定的法典中的抽象规范，不过这并非是说大陆法系不注重正义，只是由于法典的存在，在正义和审判之间就增加了法典这个中介，审判的正义于是表现为法典中既定的理性抽象规定。相应地，大陆法系法官裁决案件时也不会类推具体的关系，而是直接求诸于法典，当然地假定最理想的调整规则就是法典条文本身，然后通过解释把它适用于争议的事实，似乎“一调动逻辑上从大前提到小前提这根魔杖，判决就会从制定法的条文中（自动）跳出来”。[50] 在17世纪理性自然法的反思下开始成型的大陆法，借助于罗马法的有关规定，以法典形式制定出一套抽象规范，直接奠基在权利之上，因此法官的审判逻辑就是，“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。而所谓“权利，指享受特定利益，法律所赋予之力……此等权利，为满足其利益，或为维护其圆满之状态，均具有或可发生一定的请求权（Anspruch），得请求他人为一定的行为（作为或不作为）”，并可细分为物权请求权、契约请求权、无权代理等准契约请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权。在案件的裁判中，当事人和法官要寻求的就是有关请求的请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage），简称请求权基础（Anspruchsgrundlage），[51] 即制定法杏泄啬谌莸某橄蠓 晒娣叮 业玫骄鸵云湮 萁 斜；ぃ 也坏皆虿挥璞；ぁＵ庖簿褪窃诒疚牡谝徊糠种形颐强吹降模 舐椒ㄏ捣ü俨捎酶拍罘ㄑУ姆椒ǎ 疾旆ǖ涮跷墓娑ㄖ猩婕暗囊攀 铩⒄加械雀拍睿 灰 拍钌戏 狭耍 笔氯司突竦昧饲肭笕ɑ 。 谑堑比话凑辗ㄌ醯墓娑ǎ 视萌 温叟芯鲇墒暗萌巳〉谜加校 喾矗 绻 笔氯嗣荒苷业角肭笕ɑ 。 睦

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四、两大法系法律适用差异的内核——个人和关系

上述从调整对象到法律载体到法律适用方法上的分析，比较系统地表明了两大法系法律实施在形式上的差异，以往的比较法研究一般也就到此为止，将二者分别概括为救济之法和权利之法作为研究的结论：“英国普通法是作为一连串的救济手段而产生的，其实践的目的是为了使争议获得解决；大陆法的目的则与此相反，它是作为一种体系告诉人们，根据正义的观念社会应当确认哪些权利和义务”。[52] 表面看来，这一结论可解读为，普通法并不追求普遍理性，而只要求当社会秩序出现混乱时能够提供有效的救济。但实际上，要做到这一点，就必须为“每个案件寻求出最符合情理的解决办法来”，而面对着普通法庞杂的判例所带来的复杂性和适用混乱，“发现这个解决办法的决定性因素是保证法院判决结构紧密、前后一致的愿望，所以普通法不可避免地仍要以在一定程度上依靠逻辑性为前提”。[53] 而这种逻辑性肯定又不同于大陆法系的韦伯式形式理性品格——在法律调整的领域内最大限度地布满事先确定的、任何情况下都能适用的抽象规范，那么，普通法究竟是如何保证“当社会秩序出现混乱时能够提供有效的救济”呢？显然，在这种思维背后还存在着另一种不为我们熟悉的“理性”。也就是说，普通法和大陆法的差别可能不仅仅是形式上的，而在这种形式差别的背后，其内核中还有更深刻的差异，等待着我们的挖掘。就笔者思考所及，二者之间至少在根本出发点上还存在着差异——个人的意思亦或整体的关系。[54] （一）大陆法系以单独个人的意思为出发点

大陆法系为有效地运用以理性法典为基础的请求权基础方法，自然地就会要求完整的抽象规范的预先存在，使各式请求权基础共存于一部法典中。为此，我们看到了一部长达17000条的《普鲁士国家普通邦法》的应用，但即使这样，它也没能“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”（Kunkel），于是，法学家们转向逻辑体系性，希望在普赫塔（Puchta）所谓的“概念的金字塔”中产生一种自适用效应，将一切具体案件事实涵摄入法律规范之中。而为了建构这个金字塔，大陆法学家们就必须寻找到私法关系的一个最终渊源来整合各种内容，展开体系的编纂。受种种历史条件的影响，这一追寻最终落足于“个人的意思”中。[55] 早在罗马法时代就出现了四种基于合意的诺成契约，表明那时的法律已经开始承认当事人的意思的影响；[56]后来，教会法尤其是路德教有关个人权力的观念大大扩张了个人意思的力量与作用。“由于上帝的恩典，个人通过运用其意志可以改变自然和创造新型的社会关系……在此种观念的视野中，自然界变成了财产、经济关系变成了契约、良心变成了意志和动机、立遗嘱人通过对他们意志和动机的直率表达能够在死后自由地处置他们的财产、企业主能够通过合同安排他们的营业关系”；[57] 再后，从阿奎那的经院哲学过渡到斯多噶学派的人性自然法，均强调自然分配给每一个人的主体权利仅得由人之本性自由支配，由此促成了18世纪对个人权利的狂热；但真正将个人主义与意思主义结合起来并推向极至的还是理性哲学的思想基础。自笛卡尔以后，康德将具有自由意志的自觉个体作为终极的形而上学基点，一切按照“自由意志间理性的和谐共处”展开推导，法国学者卡尔波尼埃更明确指出，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意思就是权利义务存在的根据；而《德国民法典》则创造出了以意思表示（Willenserkl?rungen）为核心、贯穿民法典的“法律行为（Rechtsgesch?ft）”概念，从技术上实现了法律主体意思的中心化：一个行为之

所以能够发生法律后果，就是因为行为人具有引起法律后果的愿望（并将这种愿望表达了出来）。[58]

由此，大陆法律得以“个人意思”为基础对权利进行了抽象的界定，将权利义务的源泉归于行为人的意思。行为人的意思是万能的，是行为产生约束力的神圣的、无条件的唯一核心要素。法律的全部目的就是要保证行为人的意愿产生的相应后果，人们必须对其意欲为之的和已经有意为之的行为承担责任。这样，在大陆法学里，权利、责任、义务等等，都来自各个个人的意思、以及经由个人意思形成的合意，“法律行为”和“主观权利”概念一起，共同构成了大陆法系私法自治的媒介物。伟大的法学家适时地总结出，“所有进步社会的运动在有一点上是一致的……‘个人’不断地代替了‘家族”，成为民事法律考虑的对象……所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的……所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。[59]

（二）英美法系以当事人间的整体关系为出发点

不同于大陆法系“个人意思主义”的立场，英美法系的中心观念却是上述的，各方当事人之间的整体关系。“事实上，亨利.梅因爵士的这一信条仅仅是对罗马法律史的概括而已，它揭示的是罗马法的演变过程，而在英美法律史上没有基础”。[60] 英美法倾向的，是以人们之间的整体关系作为法律后果的基础。

在英美法的理解中，个人总是时刻处在一定的社会关系中的，而从来不曾成为大陆民法中无差别的“平均理性人的镜像”，这样，他们就是关系中的个人，是相对于他人具有了一个确定的身份的人，如承租人、受雇人、被保险人、公职人员等。因此，不需要依据个体自己的意思，而直接以他们与他人之间的这种关系本身为依据，就可加于他们权利、责任和义务。[61]也就是说，在英美法里，权利义务的来源并非是明确的约定、交易条件或者故意的不当或犯罪行为，而只是一种关系使然。“我们确定公用事业公司的义务不是依据合同而是基于关系，它们并非来自公职人员订立合同时所做的选择，而是来自公职人员所从事的职业和对公众的相应关系”。[62] 同样，对于土地出租与承租，大陆法关注的是签订租赁合同的每个当事人所要追求的后果；普通法则谈论地主与佃户间的整体法律关系中所包含的保证和所附随的义务。大陆法学者认为代理系由一个人通过委托合同授予另一个人代理权开始，自然地，当事人在合同中的意思就是全部代理权利义务的根源；英美法律人则认为代理是本人与代理人之间的合伙关系，研究的是这个关系本身以及传统赋予这种关系中的权力、权利和义务。对于一个最常见的买卖交易，信奉理性主义的大陆法学者认为它是买方个体和卖方个体以分别的意思就买卖达成的一个合意；然而对于英美法律人来讲，合意这种高度抽象思维的结果是纯粹主观的、形而上的东西，“合同是当事方之间的合意”只是一个神话，[63] 秉承经验主义方法论，他们更倾向于在现象层面上将其分析为，因为卖方要卖、买方要买而结成的一种买卖关系，并考虑这种关系对双方带来的影响，以及要求双方在这种关系中为之承担的权利义务。[64]

所以，在大陆法学只用单一概念概括的地方，英美法通常使用的是复数的名称，如买卖之与买方和卖方，保证之与本人和保证人。在这些单一概念的背后，最终的指向都是个人的意思，而不同的复数名称背后，是一组又一组各不相同的关系。

（三）“个人意思”和“整体关系”观念的功能差别、联系及其启示

让我们联系前文，从法律实施的整体上来比较两大法系这两种出发点。

依照庞德的分析，“关系”观念的形成早于“个人意思”主义，兴盛于英美法的封建时期，此后，封建时代对普通法的这一贡献被逐渐冷遇，18世纪抽象的自然权利理论和来自形而上学自由原则的法律阐释，都促使在当时急于摆脱封建关系束缚的法学家们转向了个人。[65] 进入19世纪后，历史的条件更加符合“个人意思”观念的法律关系构成要素：从主体来看，法律的视界被理想的自由主义荡涤得干干净净、只剩下个人和统一国家这两种主体，于是私法领域一切法律关系的产生理所当然地都被认为是当事人个体控制的结果；从客体来看，早期资本主义世界创造出的财产形式还相对有限，以人们可见可触的有体物为主，集中于个人意思可意图的范围之内；从内容和价值取向来看，意思主义迎合了文艺复兴以来解放人的主观状态的号召，顺应了尊崇个人进取心、信任自由创造力、拓展人类生存空间的历史潮流。所以，在19世纪兴盛的、以法典为中心的大陆法系，对作为个体自由人格之体现的意思自治实行了近乎纵容的认可和保护，单独个人的意思成为其所有重要学说（绝对所有权、合同自治、过错责任）的逻辑核心，法典则以此为依据明确地厘定了个人的全部权利。“权利”这一概念的特征就是具有持久而严格的约束力，这种将权利和义务事先规定清楚的立法力图提供的，就是韦伯主张的、能够被量化的可预见和可算度形式理性。

但是，兴一利必起一弊，一者所强之处，从相反的角度来看，也就是它弱的地方。对个人的意思没有达到或者不可能达到的内容，当时制定的法典法律规范就是不可能预见而规定出相应的权利内容的，因此，一旦后来出现这样的内容，法官就会因为找不到对应的请求权基础而无法提供保护。如《德国民法典》依据制定时的理论和实践只规定有不履行和迟延履行，于是就导致了律师和法院对于其他种类合同违法案件的救济的茫然。[66] 依据伦理，一方明明是存在义务的，却由于以法典为基础的请求权基础寻找的失败，人为割裂了一脉相承的请求权主张与义务的承担。[67] 为此，大陆法系私法20世纪以来一直在朝着弹性化的方向发展，宽泛适用一般条款，促进法官自由裁量权，从形式化的基本观念走向具体化理解的法律制度，[68] 从而让个案具体事实影响法官的判决具有了正当的渠道。但尽管如此，社会的迅速发展还是产生了许多事实上为个人的意思所绝对不可能预见的情况，法官要想以此为根据做出解释——即使是创新的解释来给予一方合理的保护，都很难言之成理。如法官经常引证合同默示条款（implied terms）来为当事人增加义务，但实际上，这种没有明确规定的条款压根就没有在当事人的意思中出现过，法官就其存在做出的长篇大论不过是在强词夺理；进一步，在当事人根本不存在订约意图的情形下，由法律拟制合同关系的成立，于根本上就违背了意思自治的原则；同样，在公司法中，我们将法人的章程拟制为其共同意思，按此调整其权利义务，但其实，章程不过是少数大股东（发起人）的意思而他人不得已妥协的产物，到底有多少代表了公司法人这个法律上的主体的意思，殊值怀疑。为此，假如我们能够放弃意思主义的立场，而另辟蹊径，合理[69]论证的做出就会容易得多。

就此可对比大陆法自身的两个相反案例。在法国民法上著名的克拉庞运河案（Canal de Craponne case）中，管理该运河的公司1560年与被告签订合同，被告每年付给公司若干数额以引运河水灌溉果园，几个世纪之后，这个数额低的荒谬可笑了，于是运河公司提起诉讼要求增加数额。对此，一审法院和上诉法院都认为公司不能做亏本生意，应该增加。但是最高法院考虑再三，却还是予以了否定，因为它认为合同当事人本身应规定由于情势的原因而

导致的变化，否则法院是没有办法“基于时间的推移或情势的变化，修改合同或以新的条款代替过去被合同当事人所自由忍受的条款”的。显然，调整私法事务的最高法院在这里坚持的是当事人个人意思主义的立场，为此，就绕不开这个核心出发点的逻辑障碍，而不得不否认基于社会情理调整法律适用结果的可能。而同样是在法国，对类似问题的行政法院审判却是另一种结果。在著名的波尔多市照明总公司案（Compagnile d’eclairage de Bordeaux）中，1914年波尔多市与一家公司订立合同，由后者向前者提供煤气照明，并据此确定了城市公民价款比例。后来二战中产煤区被德国占领，煤价剧烈变动，该公司遂提起行政诉讼要求修改合同价款。案件最后诉至行政事务方面的最高法院——参政院，参政院经过考虑，采用了“不可预见说”，确认在此发生了完全在当事人意料之外的新情况，而这种新情况又绝对动摇了合同的基础，于是要求双方达成一项新的协议，否则法院就会判决一笔赔偿费给该公司。

[70] 可见，调整行政事务方面的最高法院在这里放弃了当事人个人意思主义的立场，[71] 于是，再没有什么能阻挡他们顺应情理做出论证，调整法律适用的结果了。

大陆法系自身的这种变化告诉我们，对个人意思这一基本出发点，存在着（至少部分）解构的必要性，的确，我们正处在一个广泛解构与建构的时代，古典的一切都遭到怀疑，一切也都在被重新构建之中。但由于如上所述，个人意思是17世纪成型的大陆法系全部法律理念的核心，由其展开的推演搭建起了大陆私法的整座大厦，那么，对它的否定就意味着近代大陆法系全部法律资源的枯竭，我们用什么才能够重新构建取代这一出发点呢？[72] 这就不由地我们把眼光投向了大陆法系以外、投向了近代以前，考虑上述英美法系得之于封建时期的“整体关系”观念。

依据关系理论，如果缺乏裁判规则，或现有的裁判规则不太合理，普通法法官就会直接在当事人中间类推过去某种关系中的权利义务，如寄托（bailment）、信托（trust）、代理或受雇等，把事实要求一方应对另一方承担的责任塞入其中，通过同一权利上相互关系的拟制证明了结果的合法性。这样看来，比较于个人意思理论，注重双方/多方整体含义的关系理论的可附加性，即开放性就是更强的，法官可以绕过争议案件中作为一切之根据的当事人的意思，而通过在当事人中间找出某种关系，将其中附带着的那些权利义务直接适用于当事人。“意义深远的是，我们在关于公用事业公司的法律中取得的进展是采纳了在法律年鉴中尚可见到的19世纪已放弃的学术观点……有关雇主与雇员关系的立法发展将责任和义务强加于雇主身上，不是因为雇主有此意愿，也不是因为他有过错，而是因为雇主与雇员这种关系本身被认为有此要求。这是时代的大势所趋。这是为现实的迫切需要，对设定相互权利、责任和义务的雇主与用工关系这一普通法概念的复归”。[73]

庞德在此使用了复归这一概念，但这并不是说身份与个人的关系在经历了长期的历史演化之后又走向了原始的回归，而是要提示我们重新认知和发掘社会条件的变化对法律关系构成要素的影响：第一，从主体来看，工业化、城市化的结果使得我们这个社会日益组织化，一度被理想的自由主义荡涤干净的法律领域又日渐复杂起来，阶级、集团、机构（如雇主、政府、学校）……各种组织性存在充斥了其中，而随着大规模企业的割据、经济生活中政治权力的集中，“工薪依附者”成为普遍现象。于是，社会生活中主要的法律关系，不再是个人和个人之间的关系，而是这些组织与跟其打交道的个人之间、以及组织与组织之间的关系。面对如许庞大的非生物对手，单独个体的人的意思逐渐丧失了往日一统天下的功用，一方面，

如19世纪法国政治思想家拉科泰（Lacordaire）预言的：“强者和弱者之间的契约使人遭受奴役，而法律却规定它们享有自由”，另一方面，原来那些仅仅为个人之间关系所设定的规则一旦扩展到涉及组织的关系中去，比如，为了执行法院判决而查封公共基金，也形成了对公共利益的负面对抗。为此，相对于上一时期法律对个体的人的关注，现代法律就应给予这些组织和关系至少不低于个人的关注；第二，从客体来看，随着“权利爆炸”时代的来临，财产的含义无限膨胀，包含了可能转化出金钱价值的任意利益对象：所有权的使用价值、收益价值、交换价值，有价证券化的债权，社保账户的收益，资产收益通过证券化技术的再收益，经营利益，公平的便利权，成为证券交易所会员的权利……最后，政府也卷了进来，“政府就象一个巨大的吸管聚敛着财税和权力，然后吐出财富，如薪水与福利（income and benefits）、职业许可（occupational licenses）、专营特许（franchise）、服务的提供（service）……”形形色色的本只具有行政管理色彩的行为开始涂抹上金钱的色彩，[74] 机会、职业、合作……这些本来仅仅是客观的描述性概念都被纳入了财产客体的范畴，个人的意思再也分不清哪里是财富、哪里是陷阱？！第三，从内容和价值取向来看，现代世界分工逾细，由此，交往和协作构成了个人生存和社会运转的必需，在这种个体与他人生活的共同体之中，法律考量的重点自然也就转向了人们之间的关系的问题。[75] 对于注定要在将来的某个时候结成一定关系的当事人来说，和平共处才是最为重要的，而不再是对自身应得权益的锱铢必较，相应地，法律就应该保护并促进合作和共存，通过对关系的干预留下回旋的余地，构筑起新类型的社会关系，为人类开启走向和谐大同之门。所以，在当代，扬弃了个人意思主义之后，法院的作用不再是完全地厘定权利，而是宁可在相互冲突的利益之间起和解作用，对此，仅仅修改以往的一些特定规则就是不够的，而必需反思传统意思法的基础本身，引入相异质的法理，将人们互动关系中的非合理性或机会合理性、利他主义的伦理性以及非正式的制约等都联系起来考虑，在关系之中引入超过当事人约定的合理标准，由此创设出与具体事实相适合的权利义务。

进一步言之，其实所谓“个人意思”与“整体关系”并不是分离的，“人的意思在很多方面都处于相互关系之中……关系本身即结合，或者被理解为现实的和有机的生命”。[76] 从伦理层面来看，马克思认为人的本质在于其社会性。洛克说人生来要过社会生活的。康德宣称，人在努力协调动物性自我和理性自我的过程中，会看到自身的两个方面，一个是内在的，一个是外在的，一方面，他处在与其他相同的人以及外部世界的关系中，另一方面，他和以往一样，是独立自主的。[77] 所以所谓“关系”和“个人”并不代表两个事物，而只表示一个事物的个体方面和集体方面。[78] 从技术层面来看，按照法律最初期建立的直观认识，在罗马法中诉的基础就分为物法中个人的主观“权利”以及债法中的“关系”，分别针对受损害的权利和关系而实施救济，只是在后来德国法系以请求权进行的技术[79]处理中，法律被建立在了纯粹的逻辑系统性之中，现实生活中的关系被用“个人意思”语言重新抽象解读。但现在回归生活本身，我们都认同，意思的基本根源在社会之中，因而如果把单纯最大限度地追求利益的孤立的个人作为当事人的典型，就会失去馑急澈笞魑 渲С诺墓愦蠊亓 捅尘埃 硎Я朔ㄖ刃蚬逃械囊庖迓雎纭６ 挥幸桓龃嬖谟谡 骞叵抵械母鋈艘馑迹 拍芙 肮摺⒛诓抗嬖颉⒗投 淖ㄒ祷 ⑸缁嵝越换弧⒆杂裳≡瘛⒍晕蠢吹娜鲜逗推诖 鹊冉恢 谝黄穑 纬梢惶趸坊废嗫鄣牧此 Ｕ庋 删筒辉俳鼋鍪歉鋈说囊馑急硎净蛘

吒拍詈凸嬖颍 苫故恰⒉⑶沂紫仁侨嗣侵 涞囊幌盗泄叵怠?script>WriteZhu('80'); 这些关系中的内在规范则在分配的正义、程序性正义、自由、平等以及人的尊严、社会情理的指引下，勇敢无畏地上升为实定法规范。

这样，我们就有必要在“从身份到契约”的运动后，又“回归”一场“从契约到关系”的运动，借助于“关系”这一时间久远、内涵丰富的历史概念中蕴含的智慧，沉淀出符合时代正义的调整办法。比如对电力、煤气、供水、运输等现代城市职能企业与社会大众之间的服务提供问题，基于这些企业在自身领域中的垄断地位，就可类推普通法上的“公共行业（common calling）”[81]关系，要求它们处于一种永久要约的地位，而不得拒绝与任何特定的人订立合同，这就改变了传统意思主义中单方要约、对方承诺的具体制度，以及制度背后假想的、概念人之间的镜像对称结构。这种制度的调整，就既可看作是古代法的复活，也是当代向新的经济和社会方向现实的迈进。

五、结论

上文四部分的分析表明，按照调整对象——法律载体——法律适用方法——核心出发点这样的宏线，两大法系的法律实施各自形成了自身完整的系统性，分别表现为：大陆法系：权利类型——抽象规范——法典（既定条文）——请求权基础——个人意思英美法系：具体对象——裁判规则——法官（正义直觉）——关系类推——整体关系可见，大陆法系以简单而稳定见长，英美法系则相对复杂而灵活。二者孰优孰劣不能定论，而应依照不同的部门并联系时代哲学赋予法律的使命做出具体的回答。司法永远存在两种需求上的矛盾——法律的确定可预期与灵活可适合具体环境。那么，当社会发展稳定需要法律可预期时，依赖的是大陆法系的方法；当时代变化快需要法律保护新生事物的发展时，则会强调英美法系的方法。这就解释了为什么在进入现代社会后，在科技不断创新和社会迅猛变迁的复杂生活中，大陆法系单一法典的抽象规范就敌不过英美法系多个法官的正义直觉，而使看似非理性的英美法系日渐地受到赞赏和追捧了。

但实际上，英美法体现于当今时代的灵活优势正是基于它此前的没有良好法典的劣势，而此前的德国之所以能产生制定完备理性法典的优势，则是基于它再前的局势不稳定和法律极端分裂的劣势（英国则较早就形成了组织良好、势力强大的实务法律家集团，有了比较统一的习惯法[82]）。可见，基于历史和传统的作用，每个法系固有其自身特性，“其贫穷即其财富，其匮乏即其品德”，只是在一种时代条件下它是被需要的，而被认为优；下一个时代条件发生了变化，可能不那么需要它了，于是被视为劣。所以正如狄骥所言：“我们可以说某个民族的‘法’优于另一个民族的‘法’，但这种比较只可能是相对的；它并不意味着某一种‘法’更接近于理想的、完善的‘法’，而是指某一阶段某一种‘法’较其他‘法’而言更适应这个民族的需要和发展趋势。”[83]而历史的优劣，也就在这样的过程中不断地发生着转化。

假如这样一个理解能够普遍存在的话，那么，尽管当前时代的历史似乎日益青睐于变化，而使英美法系表现为优势的一面，大陆法系表现为劣势的一面，就如同17、18世纪表现出的正相反的情况一样，但毫无疑问，在以后的时代中这种转化必然还将继续，随着各个法系对自身的改进和时代需要的转化，在未来的历史时段中人们再次“复归”，求助于大陆法系整合性的思维也是完全可能的。正是在这个意义上，两大法系确实是有着相互学习的必要，

也是完全可能实现这种学习的，其办法就是，将二者在历史上各具特色的法律观念进行综合，使昨天的法律传统在明天的社会里昭发正义的新生力量。

注释:

[1] 参见[美]格兰登：《比较法律传统》，米健等译，北京：中国政法大学出版社1993年5月第1版，第7页。

[2] [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，北京：三联书店1990年1月第1版，第44页。

[3] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第2页。

[4] 这种态度源自迦达默尔的哲学阐释学。在中国当代法学著作中，梁治平先生最早引入并运用了这种方法。参见梁治平：《法辨》后记，北京：中国政法大学出版社2002年11月重印第1版，第298页。也参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社2000年10月第1版，第20页。

[5] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第12页。这是庞德提出的两个特定概念，严格法指只考虑形式的极端个人主义阶段，如以自己的自由为赌注掷骰子，一旦输了就心甘情愿地被拍卖为奴隶。衡平的或自然法阶段则更多地受到道德观念的浸润，即使对如此承诺了的弱者也要给以他自身意思并没有企及的、合理的救济。

[6] Arthur Taylor von Mehren, Law in the United-States: A General and Comparative View, London: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1998, pp.3-6.

[7] Alan Watson, Roman Law and Comparative Law, Georgia: University of Georgia Press, 1991, p.3.

[8] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第11页。

[9] [法]勒内·达维：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社1984年5月第1版，第337页。

[10] F. W. Maitland & F. Pollock, The History of English Law Before the Time of Edward I, Cambridge: Cambridge University Press, 1968.(1): civ，转引自李红海：《普通法的历史解读》，北京：清华大学出版社2003年10月第1版，第46页。

[11] 参见[美]J·W·汤普森：《历史著作史》，商务印书馆1988年5月第1版，第3页。法国哲学家奥古斯特.孔德（Auguste M.F.X. Comte，1798-1857）认为，我们所有的思辩都不可避免地要先后经历“神学阶段”、“形而上学阶段”和“实证阶段”。

[12] 需说明的是，通常认为，英美财产法的主要内容是土地法，而不是动产法，更不是动产中遗失物取得这个很小的问题。在这里之所以选择这个看来未必具有典型性的问题为例进行分析，是因为英美土地法对我们大陆法人来说，在对其进行全部的掌握以前，基本上是难以接受并产生合理的认知的，故必须先采用大陆法的问题意识、大陆法的分析办法，才能逐步地融入英美财产法领域，而融入的同时也就意味着理解。

[13] 参见《瑞士民法典》第919条（1）：凡对某物进行实际支配的，为该物的占有人，

《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京：中国政法大学出版社1999年8月第1版，第254页；《德国民法典》第854条（1）：物的占有，因对物有实际的控制而取得，《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所译，北京：法律出版社1984年12月第1版，第227页。

[14] 参见王泽鉴：《民法物权》（1）通则.所有权，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第281-284页。“遗失物者，指无人占有，但为有主的动产……占有是否丧失，应依交易观念就具体个案，视原占有人有无对物行使事实上管领力的可能性加以认定……占有的物品或动物偶至他人地内……不成立遗失物。在屋内忘置之物，是否构成遗失物，应分别情形论之……在公共场所（如旅馆大厅、火车站候车室、飞机场厕所）忘置之物……则为遗失物……”

[15] Kincaid v. Eaton, 98 Mass. 139. 引自[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，北京：中国政法大学出版社2006年1月第1版，第195页注释3。

[16] 参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，北京：中国政法大学出版社2006年1月第1版，第194—198页所举的几个判例以及霍姆斯的分析。原书中霍姆斯通过这些案例说明的是，“法律对占有要求的全部意图也就是排除他人的意图”，而不应该是萨维尼主张的“所有意图”（animus domini），只要有了排除第三人妨碍自己的产权的意图就足以构成占有，而不需要有据为己有或如同所有人一样对待事物、打算从占有物中获利的意图。本文是借用这几个案例来分析英美财产法从具体对象开始的经验主义思维路径。

[17] 所谓比较，包括就应该承认何种利益做出的选择，对这些利益保护的限度的确认，衡量、评估各种相互冲突或重叠的利益的大小等，参见冉昊：《论英美财产法中的产权概念及其制度功能》，载《法律科学》2006年第5期。其他详见后文分析。

[18] 不过，如果透过形式看其背后，两大法系的推理过程还是有许多异曲同工之处的，如大陆法系关于何时构成无人占有的解释——是否偶至他人地内，屋内忘置之物的分类等（参见王泽鉴：《民法物权》（1）通则.所有权，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第282-283页），就接近于上述英美判例中对公共商店和私人房间做出的区别。与此相对，卷帙浩繁的判例海洋使英美法的个案主义难以为继，而明显地出现了制定抽象规范的倾向，美国法学会编纂的《财产法重述》在以往判例的基础上，也抽象出将遗失物区分为丢失物（lost property）和遗忘物（misplaced property）的一般理论（参见马新彦：《美国财产法与判例研究》，北京：法律出版社2001年12月第1版，第7-13页），法官受此影响，自然就会在进行区别时借鉴概念法学的办法，通过将争议物划归丢失物或遗忘物的概念来定其占有的归属。可见，在大陆人遵从的逻辑性与英美人所珍视的经验论之间还有一个更重要的东西——基于时代环境形成的情理或者说人们内心的公正认知，引导着两大法系的学者和法官们不断创新解释改造规范、或区别分析改变先例，逐渐缩小了二者之间曾经凸显的鸿沟，向一个共同的目标不断迈进。另，上文所举案例容易使人们误会，所谓“以对象事实”为中心指的是以有体实物为中心，实际上，对象事实既可表现为客观可见的有体物，也包括相对抽象的无体物，如各种地上权益或主张等。后者与大陆法律规范中的权利类型的区别在于，其内容和效力的边界都不是预设的，而是作为一个特殊的对象分别出现在每一个个案中。以

地上收益为例，在相关判例中，与其说判例法在抽象地落实收益权的性质，不如说是用每个具体的案件作为物权救济的总体历史构成了它的内容。因此，收益权的内容及性质——它是怎样的一种权利并不是抽象的权利论，而是关系到它赋予在每一个争议关系中的收益权利享有人什么样的权能，得到什么样的救济。

[19] [美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，重庆：西南政法学院法制史教研室，第76页。

[20] Roscoe Pound, “Natural Natural Law and Positive Natural Law”, in The Law Quarterly Review, 68(1951), p.331.

[21] Roscoe Pound, “Natural Natural Law and Positive Natural Law”, in The Law Quarterly Review, 68(1951), p.331.

[22] [美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，北京：华夏出版社1987年10月第1版，第415-416页。

[23] Roscoe Pound, “Natural Natural Law and Positive Natural Law”, in The Law Quarterly Review, 68(1951), p.332.

[24] 这种以案件的特定事实为基础的归纳式思维方法被有人称为“在活动中解决问题”，由于长达千年的使用，其技巧已经被锤炼得非常成熟，以至于成了普通法精湛的传统之一，而随着经验的积累，其价值实现的精确度也不断提升。与此相联系的，是它对此制度环境中的英美法律人，特别是法官的个性和认知的正反馈作用。

[25] [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，北京：三联书店1990年1月第1版，第248页。

[26] Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Boston: Little, Brown and Company, 1948, p.1.

[27] RenéDavid, English Law and French Law: A Comparison in Substance, London: Stevens, 1980, p.4.

[28] 归纳列举的基础只是过去如何如何，必定是不完全的，因此，基于归纳推理的单称判断得出的总括复合判断命题之说服力，在休谟以后已被公认是有限的。

[29] Sir Frederick Pollock, First Book of Jurisprudence, 6th ed., London: MacMillan, 1929, p.359.

[30] William Burnham, 《英美法导论》，林利芝译，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第44页。

[31] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，北京：法律出版社1999年5月第1版，第120页。

[32] [美]庞德：《什么是普通法》，转引自黄文艺：《英美法理学与中国法理学》，载江平（主编）：《比较法在中国》（第2卷），北京：法律出版社2002年10月第1版，第26-27页。

[33] 又称为1682禁止永久地产规则（The rule against perpetuities）：一项权益最晚必须能在其创制时活着的有关当事人死后21年内成为既得的，否则它将失效。See Roger Bernhardt, Real Property, 3rd ed., St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1993, p.66.

[34] 1581年雪莱案中确立的规则：如果某人被给予了一个自由持有地产权，且在此授权的同一个文件中将（无条件继承）完全地产权或限嗣继承地产权的转归权给予了该人的继承人，该继承人的转归权就成为其祖先的转归权。See Roger Bernhardt, Real Property, 3rd ed., St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1993.p.71.

[35] 当将采邑授予Bob为Carl的使用而使用时，给Bob的第一个用益权将具有执行力，但给Carl的第二个用益权不具有执行力，因为它属于Doe诉Passinghan案确立的用益权类型。See Roger Bernhardt, Real Property, 3rd ed., St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1993, p.65.

[36] 不同于大陆法上“欺诈”概念对主观状态的抽象描述，这里所谓欺诈就是一种特定的权利侵害办法，只能适用于特定的案件类型。即英美法上仅有具体制度，而没有有关某个概念的概念，这样，它的概念与规则就无法脱离将它们归纳出的案件的具体情况得到适用。

[37] 需说明的是，在实践应用中，“Rylands规则”等“规则”发挥的作用在很大程度上就相当于大陆法系的过错或无过错责任“原则”，但二者在法律渊源、由此决定的当然适用范围等方面还是有很大差异的，而本文之主旨正在于刻意分析这种差异，故在此将其严格对立起来。

[38] 在这个意义上，英美法肯定是越累积约丰富的，但同时也使后人对其的掌握越来越困难，除了费时费力地把确定这些规则的所有案例都重新研究一遍，似乎别无他途。大陆法的问题则与其正相反，抽象概括的普遍原则在一开始诞生时是清楚易懂的，但后来出现的新问题中有许多不符合这些根据过去的既有事实概括出的原则，又没有实现累积的其他途径，只能将它们解释为例外，所以越往后例外越多，就会越混乱。

[39] See Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation----The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, Oxford: Clarendon Press, 1996, p.23.

[40] 推而广之，判例法中由于不存在超越个案裁断所必需的法律规范，因而它必需通过区别的技术不断设计出新的法律来，就注定为一个开放性体系，使旧法律的含义或被限制或被扩大。

[41] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版股份有限公司1996年11月版，第390页。

[42] 这一点部分解释了判例法和立法法法律实施环境的差异。由于其对程序的传统性尊重，判例法中法官的能动作用与程序的制约构成了张力性的共存，在后者的隐性制约下，前者得到了信任和发展的空间，反而能够充分地发展起来。为此，法律移植就必须重视制度环境的系统性差异而后慎行之。

[43] 庞德称之为“法官和律师维护至上的社会利益的健康直觉”，参见[美]庞德：《法律与道德》，陈林林译，北京：中国政法大学出版社2003年10月第1版，第70-71页。Also see Isaacs, “The Limits of Judicial Discretion”, in Yale Law Journal, 32(1928), p.339. 与此相对应，个体也是通过对审判正义的体悟，以及对通行正义观念演变方向的把握，获得对法的直觉判断，据以构建自己的行为基础。

[44] 除了此处的分析外，通常认为，立法造法和司法造法的一个基本区别是，前者是在为未来设定规则，因而可以依据自身理智的启示按照自己认为是最好的路线行进。法律创制者在其中是完全自由的。而后者既在为未来设立规则，也在为过去设立规则，设定规范直

接参照的是过去发生的诉讼，所以只能在既有法律体系所认可的程序中，沿着法律体系预定的路线或者至少是认可的路线行进，一些传统前提、传统法律素材、传统的行事路线、传统的规则发展模式以及使传统知晓者在适度约束下能够预测自己行为的目的，都对它施加了约束。

[45] [美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆1998年6月第1版，第44页。

[46] J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 2nd ed., 1979, Preface to the first edition, vii.

[47] 这种对直觉的依赖并不符合我们大陆法人被教育接受的传统理念，但实际上，它可能并不仅是英美法的专擅。从我们每个人都有的日常体验来看，在司法审判做出的过程中，法官们很少会直接套用三段论理论推理，而实际使用的是一种与之相反的逆向思维方式：审阅起诉案卷，直觉地形成对案件模糊但基本确定的认识，然后再按照这个认识，寻找相关的法律观点和事实来充实、完善他的原初判断。只是为了维护法律权威、法律恒定的面具，这些在最终的判决中都被有意无意地隐去了。事实上，直觉和悟性于人类活动具有重要作用，从来就不可能被完全排斥在推理过程之外，“规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加入存在”（[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物的本质”-——兼论类型理论》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司1999年1月版，第41页）。

[48] 在此，我们需要区分“先入之见”的武断与“先前理解”的直觉。法律人的“先前理解”是一个长期学习过程的结果，就有关事物检讨的时间逾长，他就愈能由“先前理解”得出一个适当的直觉判断。

[49] 参见[美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第13-21页，本文的引用在文字顺序上有调整。

[50] John P. Dawson, The Oracles of the Law, Westport, Connecticut: Greenwood Press, 1968. 转引自[德]K·茨威格特，H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州：贵州人民出版社1992年1月第1版，第467页。

[51] 参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第63—64，72，50页。

[52] RenéDavid, English Law and French Law: A Comparison in Substance, London: Stevens, 1980, p.8.

[53] René David, Les Grands Systemes de Droit Comtemporains, 7e ed., Paris: Dalloz, 1978, p.369.

[54] 这一思想来源于庞德主张的主观意思和客观关系两大法系比较理论模型，参见庞德：《法理学》第一册，邓正来译，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第212页。但笔者以为，现代法对抗传统法的这种启蒙主义主客两分图式，尽管简单易懂，但在方法论和实证应用上都可能导致一定的思想或逻辑偏差。20世纪后半期社会科学方法论演进的主流——诠释学（Hermeneutik）已经肯认了理解并不属于主体的行为方式，而是此在（Dasein）本身的存在方式（海德格尔Heidegger），“理解本身表明自己是一个事件”（加达默尔Gadamer），所以理解必然同时是主观与客观的。从实证应用上来看，现代社会已发展成为

一个具有三个以上元直至无限元的超越系统，需要一种连续性同时又具有精细性的研究，而仅仅“一分为二”会人为地制造非此即彼的取舍推理，导致你死我活的斗争；相对的“合二为一”则不过是一种无可无不可的随意掺和。因此，笔者基于自己的思考，主张以“个人”和“整体”取代“主观”和“客观”，对由此导致的意思理论和关系理论含义的变化，详见下文。

[55] 参见[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，重庆：西南政法学院法制史教研室，第83页。

[56] 仅仅是影响而已，因为这些只是具体的契约类型（有名契约），对应于严法诉讼，而并不从属于一个拘束性意思承诺的一般概念。

[57] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，北京：中国大百科全书出版社1993年9月第1版，第34-35页。

[58] 参见刘成伟：《对价原则研究——英美法合同约束力核心根源的考察》，中国社科院研究生院2005届博士学位论文，中国社科院研究生院图书馆藏，第150-151页。

[59] [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆1959年2月第1版，第96-97页。

[60] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第15页

[61] 除了个人外，社会构成的另一个基本主体——法人，按照马克思·韦伯的理解也是一种关系性的存在，尽管他更强调的是一种科层制下的关系性存在，如他认为社团的实体就是一种“关系”。See Max Weber, Economy and Society, An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich eds., California: University of California Press, 1978 (second printing), p.48.

[62] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第19页。

[63] Stoljar, “The Ambiguity of Promise”, in Nw. U. L. Rev, 47 (1952-1953), pp.1, 19.

[64] 事实上，相对于“个人性”理解的近代法律基座，这种“关系性”的理解可视作近现代法律的一种进步性发展，而当代西方在后现代进程的背景下，较晚近的合同法理论进一步走向了动态理解方法，将合同视为一个过程、一种不断发展变化的关系，因此，合同中除了单个当事人自身的意思外，也不再仅仅是两个个体当事人之间的事情，它还要进一步与外界发生联系，并逐渐嵌入到其他制度中。

[65] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，北京：法律出版社2001年1月第1版，第18页。

[66] RenéDavid, English Law and French Law: A Comparison in Substance, London: Stevens, 1980, p.125.

[67]“请求权及义务、责任及归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。伦理规范与法规范，最终都涉及到‘正当’的行为。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版股份有限公司1996年11月版，第31页。