中国法制史重点

中国法制史

绪论

一、中国法制史的涵义

(一)中国法制史概念

中国法制史是研究中国历史上各种类型法律制度的主要内容、特点、历史、作用及其规律性的科学。

(二)中国法制史的研究对象

中国法制史的研究对象是中国历史上各种类型法律制度在其产生、发展、演变的过程中所表现出的本质、特点及其规律性。

二、中国法制史学的性质、地位与学习方法

中国法制史跨法学和历史学两个学科门类，既是法学的一个分支，又是历史学中的一门专史，是具有法学属性和历史学属性的二重性质的交叉学科。但是，中国法制史的内容、研究目的和基本方法更具法学特色，法学属性居主导地位（用近现代西方的法律制度和法学概念知识等）。法律史学为法学基础学科，为法学专业主干课程和必修的专业基础课程。学习和研究这门科学，既需要有法学的基础理论知识，也需要有历史学的理论和知识。

学好这门课的方法：

抓住每一历史时期法律制度的特点。

按照立法思想、主要法典、法律制度、司法制度等专题理出学习线索。

使用前后对比的方法进行比较。

以点带面、点面结合，注意核心概念的掌握。

充分利用图书馆和网络资源助学。

三、学习中国法制史的意义

中国法制史其学科价值主要是通过对法律现象的历史总结，为当代的法制建设提供历史借鉴，提高法律意识，同时也为各个部门法的发展提供理论底蕴。

中国法制史所研究的是历史上的法律，是过去的法。但是，它所面对的却是现在和未来，它以总结法制历史的经验来启迪人们的思维，开阔人们的视野。“以古为鉴，可知兴替”，这正是中国法制史的学科魅力和价值所在。

第一章夏商西周的法律制度

第一节中国法律的起源

一、关于法的观点

（一）法律是国家社会的产物（传统的观点）

法律至少与国家同时产生，我国法律产生于夏朝。（二）法律是社会生活需要的产物（法人类学派的观点）有人类社会就有法律，我国法律产生于原始社会。

二、中国法律的起源

中国的法律由原始习俗演变而成，主要由礼和刑组成。（一）礼起源于原始人的祭祀

礼最初是祭祀中的礼节仪式，后演变成习俗，国家形成后，涉及国家制度的礼演变成法。

（二）刑始于兵

兵刑同一；法官源于军法官；刑源于军法、军纪。

三、中华法系及其特点

（一）中华法系

中华法系是指以中国法为母法发展起来的具有共同法律传统的东亚诸国法律规范总称，包括古代中国法、朝鲜法、日本法、琉球法、安南法等。

（二）中华法系的特点

春秋之前：“临事制刑”，其目的是追求“刑不可知，威不可测”的效果。

春秋之后：（1）以儒家思想为理论基础，摆脱了宗教神学的束缚。

（2）维护纲常伦理，确认家族法规。

（3）皇帝始终是立法与司法的枢纽。

（4）官僚、贵族享有法定特权，良、贱有别。

（5）诸法合体，行政机关兼理司法。

春秋之后具体法律特点

引礼入法，礼法结合，法律以礼教为指导原则和理论基础。

特权法与等级法。

法自君出，权高于法。

家族本位的伦理法治。

天理、国法、人情的协调统一。

重刑轻民。

注重吏治，职官管理法自成体系。

无讼是求，调处息争。

法典编纂体例上采用“诸法合体，民刑不分”的形式。

制定法与判例法相互为用。

第二节夏商西周法制思想的演变

一、夏、商的法制观念

夏商奉行“天命”、“天罚” 观念

“天命”即“受命于天”，“天罚”即“奉天之命，行天之罚”。商朝将祖先神与上帝合一，使神权法思想达到顶峰。二、西周的法制思想

西周奉行“明德慎罚”思想

周初统治者总结商朝灭亡的教训，从“皇天无亲，惟德是辅”推出“明德慎罚”思想。

在“明德慎罚”思想指导下，又提出“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”、“刑罚世轻世重”的政策原则。

第三节夏商周的礼

一、礼的制定与《周礼》

夏朝制定了《夏礼》，商朝制定了《商礼》。

西周初年，通过“周公制礼”，制定了《周礼》。

《周礼》是调整人们行为规范的总和，范围涉及上层建筑的各个方面。

二、礼的分类

（一）以内容和形式的关系为标准

可分为“本”与“文”。本是精神原则，文是礼节仪式

（二）以内容量的多少为标准，

可分为“五礼”、“六礼”和“九礼”，以“五礼”之分为主。

五礼：吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。

六礼：冠、婚、丧、祭、乡饮酒、相见。

九礼：冠、婚、朝、聘、丧、祭、宾主、乡饮酒、军旅。

三、礼的实质、精神原则及作用

（一）礼的实质：“差别”

（二）礼的精神原则：“亲亲”、“尊尊”

（三）礼的作用：维护政治统治和社会秩序，可“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”。

四、周礼的内容

（一）土地所有权

土地王有：“溥天之下，莫非王土”。“田里不鬻”。

（二）债权

质剂、傅别、质人、司约；“凡以财狱讼者，正之以傅别、质剂”。

（三）婚姻家庭与继承

一夫一妻多妾制，“同姓不婚”原则。

要求“父母之命，媒妁之言”并经过六礼程序。

婚姻的解除与限制：七出三不去。

家庭内部维护父权、夫权。

改夏朝实行的父死子继，商朝实行过“兄终弟及”、“父死子继”和嫡子继承为严格的嫡长子继承制度。

第三节夏商西周的刑

一、刑的制定

夏商西周建国之初分别制定了禹刑、汤刑、九刑，西周中期制定了吕刑

各朝还制定了大量单行法——誓、命、诰、训，其内容主要涉及刑法方面

二、刑罚种类

（一）五刑：墨、劓、刖、宫、大辟五刑

（二）族刑：孥戮、劓殄

（三）宥刑：流、赎、鞭、扑

（四）法外酷刑：醢、脯、剖心、炮烙、刳剔、斫胫、虿

宫刑：男子去势，女子幽闭。

三、主要罪名

不孝（不友）

昏、墨、贼

三风十愆、弃灰于公道

违抗王命、犯上作乱

盗窃、拐骗奴隶

变礼易乐、改变制度、群饮失农时

四、刑法原则

与其杀不辜，宁失不经；

区分故意与过失；（三宥之法：一宥曰不识，二宥曰过失，三宥曰遗忘。）

共同犯罪区分首从；

上刑适轻下服，下刑适重上服；

罪疑惟轻；用刑适中；

罪人不孥；悼耄不刑。（三赦之法：一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚。）

五、礼与刑的关系

一）礼和刑的共同性

评价标准相同；两者相互依存。

（二）礼和刑的区别

作用不同；适用对象各有侧重。

（三）“礼不下庶人，刑不上大夫”辨正

本义：贵庶过宗庙之礼，刑人不在君侧。

引申义：特权之礼不下庶人，大夫犯罪有优待。

第四节夏商西周的司法制度

一、司法官的设置

（一）夏、商的司法职官

夏朝主要有：夏王、士、大理。商朝主要有：商王，大司寇，正，史，贞人，内服、外服诸侯。

（二）西周的司法职官

审判职官主要有：周王、大司寇、小司寇、士师、士、诸侯、司寇、族长；司法行政职官主要有：司刑、司刺、司厉、掌囚、掌戮、司约、司盟、布宪。

二、诉讼审判制度

（一）夏、商

主要实行神明裁判，方法是占卜

（二）西周

起诉：案件分狱讼，分别缴束矢、钧金，禁卑幼告尊长，允许上诉和通过路鼓、肺石直诉。

审判方面：要求“两造具备，师听五辞”，“明启刑书胥占，咸庶中正”。

证据：以口供为主（盟诅、肆掠）参照地比、质剂傅别、伤创折断情况等；严惩司法官吏的五过之疵。

执行：规定了圜土嘉石之制及弃市、磬杀等方法。

三、监狱管理

（一）监狱的名称

通称“圜土”，西周称“囹圄”。

（二）监狱的性质

属于拘禁监，而非劳役监；原因：刑罚中无自由刑。（三）监狱管理的内容

案犯须戴桎、梏等狱具，但轻重、贵庶有别。

第二章春秋战国时期的法律制度

第一节春秋时期的法制变革

一、礼法体系的崩溃

（一）主要表现

礼乐征伐自诸侯出；篡杀违礼事件层出不穷。

（二）主要原因

根本原因:生产力的发展导致生产关系、阶级关系的变化；重要原因:周王政治、经济、军事实力的丧失。

二、春秋时期各国立法及改革

（一）立法

晋国制定了“被庐之法”等，楚国制定了“仆区之法”等。（二）其他改革

各国建立了新的任官、俸禄制度；出现了“刑法”、“刑罚”名称及新刑罚；制定了不少鼓励发展工商的法规。

三、春秋成文法的公布

（一）公布成文法的原因

新兴阶级打破司法垄断与专横的要求；实行法治的需要。（二）成文法的公布

铸刑书、铸刑鼎、造竹刑

（三）公布成文法的意义

第二节战国时期封建法制的初步形成

一、各国法制变革概况

（一）法制指导思想

主要是活动家思想，其具体思想原则为：

以法治国、事断于法、布之于众；

重刑轻罪、刑无等级。

（二）各国改革及立法

魏国：李悝、《法经》、《大府之宪》；

赵国：公仲连、《国律》；

楚国：吴起、屈原、《宪令》、《鸡次之典》；

齐国：邹忌、《七法》；

韩国：申不害，《刑符》；

秦国：商鞅：《秦律》。

二、战国时期法制变革的内容

（一）《法经》的内容及特点、地位

《法经》六篇：盗、贼、囚、捕、杂、具。

前四篇是正律，杂法是杂汇，具法是刑法总则。

特点：贯彻法家“重刑轻罪”原则；维护等级特权；保留奴隶制残余。

地位：是第一部系统的封建法典，其精神内容、体例开后世刑法典之先河。

（二）商鞅变法的内容

剥夺旧贵族特权——贵族非有军功不得为属籍，奖励军功，取消刑不上大夫；

奖励耕织，颁布垦草令、为田开阡陌令、奖励耕织令、纳粟买官令、分户令；

加强中央集权和对基层的控制，实行县、乡、里制，实行什伍连坐、强制告奸；

改法为律。

第三章秦朝的法律制度

第一节立法概况

一、法制指导思想

秦朝奉行韩非的“以法为本，法、术、势相结合”的理论，并推行以下法制原则：

（一）法令由一统，事皆决于上；

（二）事皆决于法，一切皆有法式；

（三）以法为教，以吏为师。

二、立法活动

（一）继承秦国的法令

（二）法律的修订和统一

秦朝统一后，除进行一些与统一有关改革外，立法上最主要的措施是李斯主持的“明法度，定律令”，实现了法律的统一。

三、法律形式

主要有律、令、制诏、法律答问、封诊式、廷行事、课、程等。

律是成文的、稳定的法律；令是关于制度方面的法律；制、诏是皇帝的命令，具有最高法律效力；廷行事是判例；式是司法中的公文程式和实施细则；课、程是行政法方面的实施细则。

云梦、龙岗、里耶《秦简》：研究秦国和秦朝法制的珍贵资料。

第二节秦朝法制的内容

一、刑事法律制度

（一）定罪量刑的原则与制度

区分端与不端；

集团犯罪加重；

自首、中止减免刑罚；

以身高决定刑事责任；

诬告反坐。

（二）刑罚制度

死刑：具五刑、腰斩、车裂、戮、磔、坑、枭首、弃市、凿颠、抽胁、镬烹、定杀、囊扑

身体刑：笞、墨、劓、刖、宫

徒刑：隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲、司寇、候

迁和谪戍刑

耻辱刑：髡、耐

株连刑：连坐、收孥

财产刑：赎、赀

（三）主要罪名

谋反、贼杀伤、匿奸；

不行君令、诽谤、妖言、偶语诗书、以古非今、非所宜言、投书；

盗徙封、盗窃、守赃；

匿户、匿田、弗傅、逋事、乏徭；

不直、纵囚、失刑、不胜任、不廉、吏见知不举；

重婚、夫殴伤妻。

三、民事法律制度

（一）民事主体地位

秦朝实行严格的等级制，不同等级有不同的权利义务；秦律歧视商人、赘婿。

（二）所有权和债权

秦朝实行的是土地私有制。债主要是契约之债。

（三）婚姻家庭和继承

严格的一夫一妻一妾制；夫妻比较平等；歧视赘婿。

爵位继承倾向嫡长子继承；

专业技术职位如史官、卜医实行世袭。

第三节诉讼法律制度

一、诉讼审判机关

（一）中央诉讼审判机关

皇帝、丞相、御史大夫、廷尉。

（二）地方诉讼审判机关

分二级：郡守及决曹掾；县令及狱掾；

基层的啬夫、三老、游徼等有一定的司法职权。

二、诉讼审判制度

（一）告诉

分官吏纠举、自诉。自诉分“公室告”、“非公室告”、“家罪”。前者强制告奸，后两者禁止控告。

（二）审理其特点：

通过讯问，查清事实；

注重调查，广泛收集证据；

对办案过程作详细记录。

第四节秦朝法制的主要特点

（一）法律庞杂繁密，解释清晰明确

（二）刑种繁杂，手段残酷

（三）注重证据，不倡刑讯

第四章汉朝的法律制度

第一节汉朝法律的制定

一、法制指导思想

（一）汉初奉行“无为而治”的黄老思想

原因：经济极为凋敝

黄老思想的内容：无为而治

黄老思想的具体体现：清静无为，轻徭薄赋，约法省刑

（二）儒家思想的确立

原因：黄老思想的不利于中央集权，儒家思想有诸多长处，董仲舒对儒学改造成新儒学。

儒家法制思想的主要内容：“德主刑辅”、“礼法并用”。

二、汉律体系的建构（一）汉高祖时期的立法

刘邦“约法三章”；

萧何在秦律基础，增加三篇，制成《九章律》。《九章律》是汉律体系的主干。

其他还有张苍制定《章程》，叔孙通制定《傍章》，韩信制定“军法”。

（二）吕后时期的《二年律令》

（三）武帝时期的立法

张汤制定《越宫律》，赵禹制定《朝律》，还有大量单行《律》。

（四）东汉时期的立法

三、汉朝的法律形式

主要有律、令、科、比、品。

律是国家制定的法典或单行法；

令是皇帝的制诏；

科是定罪量刑的法规，是对律的诠注和补充；

品是对律、令具体量化的细则性规定；

比是中央政府确认的可以用作断案依据的典型案例。

其他还有法律解释，如诸儒章句。

第二节汉朝法制的内容和特点

一、刑事法律制度

（一）刑罚体系

汉初的刑罚体系。

汉文、景帝的改革（原因、内容及意义）。

改革后的刑制:死刑（弃市、枭首、腰斩）、笞刑、徒刑、赎刑、禁锢。

族刑、宫刑、刖刑废而又复，原因是刑罚的等级结构不合理。

（二）主要罪名

矫制矫诏、废格诏令、不敬、祝诅巫蛊、腹非等；

大逆不道、首匿、通行饮食、贼盗等；

群盗起不发觉、见知故纵、受赇枉法、监守自盗、不胜任等；

酎金不如法、阿党、附益、事国人过律、出界。

（三）刑法原则

继承秦朝的自告免、再犯加重、诬告反坐等原则；

首创数罪以重者论、上请、矜恤、亲亲得相首匿原则，后三者系受儒家思想影响而形成。

二、民事法律制度

（一）民事权利主体

汉朝民事主体有等级之分，有平民奴婢之分。歧视商人和赘婿。

（二）所有权制度

（三）债权制度

有多种契约，其中对借贷契约的规制较多：

禁止取息过律，可以“以身居作”或“以身作奴”偿债。

（三）婚姻家庭制度

一夫一妻多妾制度；

七出三不去原则；

维护父权：重不孝之罪，不禁复仇；

维护夫权：同罪异罚，婚姻制度上亦不平等。

爵位实行嫡子继承，财产实行诸子均分。

遗嘱有效，女子有一定的继承权。

三、经济法律制度

（一）农业管理法令

劝课农桑，限民名田。

（二）抑商法令

盐铁官营法、缗钱令、告缗令、均输法、平准法、七科谪。

（三）货币法令

汉初开放。景帝有“铸钱伪黄金弃市律”。武帝设“上林三官”，铸“五铢钱”通行全国。

第三节诉讼法律制度

一、司法组织体系

（一）中央司法机关

有皇帝、丞相、御史大夫、廷尉。

（二）地方司法机关

实行司法与行政机关合一体制，西汉的郡、县和东汉的州、郡、县政府均有司法职权。

二、诉讼审判制度

（一）告劾

沿用秦制，但禁止卑幼控告尊长，

（二）审判

要求按照告劾范围审判；创辨告程序；审判方式是“五声听狱讼”。

（三）复审

主要有“乞鞫”和“疑狱奏谳”。

三、儒家思想对司法制度的影响

形成几种新的司法制度：《春秋》决狱、录囚、秋冬行刑、大赦。

《春秋》决狱是以儒家经典的精神作为判案依据，又称“引经决狱”。其基本精神是“本其事而原其志”。

录囚即由皇帝或上级官员直接审判下级司法机关审理的案件，以平反冤狱的审判制度，主要受儒家“天人感应”等思想影响。

大赦于汉代受儒家仁政思想影响而形成制度。

秋冬行刑制度受儒家“王者生杀，宜顺时气”及注重农时思想影响而形成。

第四节汉朝法制的特点

（一）开始了“礼法结合”的进程

表现形式上，礼仪制度载入律典；

内容精神上，开始引礼入法；司法上，创设《春秋》决狱、录囚、秋冬行刑、大赦制度。

（二）律系庞大，律条繁杂

第五章魏晋南北朝法制的发展

第一节主要立法活动

一、立法指导思想和原则

（一）“拨乱之政，以刑为先”和“壹刑”、“壹赏”

（二）简直与“理直刑正”

（三）变法、引礼入律

二、主要律典的制定

（一）曹魏《新律》

《新律》有很多创新，是三国时期立法成就的体现。

改《具律》为《刑名》置于篇首，其后增加《法例》。（二）晋《泰始律》

《泰始律》是两晋立法成就的体现，法典由繁入简的里程碑，当时唯一通行全国和适用时间最长的法典。（三）南北朝的主要法典

南朝有《永明律》、《梁律》、《陈律》，立法建树不大；北朝制定了《北魏律》、《北齐律》、《大律》，其中《北魏律》在制度上有很多创新。

《北齐律》在制度和体例上都有创新，如合刑名、法例为“名例律”，定律典为12篇，创“重罪十条”之制。

《大律》内容繁杂，礼律不清。

第二节法律内容的发展变化

一、刑事法律制度的变化

（一）礼法结合的进一步发展

主要形成了八议、官当、准五服以制罪、重罪十条、存留养亲、清议禁锢等制度。

（二）刑罚制度的变化

刑罚制度的改革：缩小缘坐范围、流刑制度化、废除宫刑；经改革，至北朝后期，形成死、流、徒、鞭、杖五刑，为封建五刑奠定基础。

存留养亲，亦称“留养”，指犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁，死罪非十恶，允许上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再实际执行。

二、民事经济法律制度的变化

（一）婚姻立法

沿用汉律的内容，但是：强制早婚、严禁士族与庶族通婚。

（二）土地立法

曹魏实行屯田制，两晋实行占田制，北朝实行均田制。

三、司法制度的发展

（一）司法机关的变化

设置律博士；改廷尉为大理寺；设都官尚书。

（二）诉讼审判制度的发展

形成了直诉（登闻鼓、肺石函）、死刑奏报、众官会审、《春秋》决狱、刑讯（测罚、立测）等制度

第三节立法成就与律的盛衰

一、立法主要成就

（一）法律形式日趋规范

（二）法典编纂由繁入简，趋于定型

（三）引礼入律，儒家思想逐步法典化

二、魏晋律学的繁荣

魏晋律学繁荣的表现:

出现了专门负责律学研究的部门—律博士；

有一大批造诣极深的解释、研究法律的著作问世。

张斐的《进律表》中有丰富的律学内容：

第一，揭示律典“刑名”篇的性质、地位和作用；

第二，解释和区分各个法律概念、术语；

第三，提出了“本其心、求其情、精其事”的审判原则。律学[1]是指根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释，也阐述某些法理，如关于礼与法的关系，释法与尊经的界限，条文与法意的联系，律例之间的关系，还有定罪与量刑，刑法的宽与严，肉刑的存与废，刑名的变迁以及诉讼和狱理等。

三、律学对立法的影响

（一）律学对立法的影响

魏晋律的制定均受繁荣的律学的影响，取得了重大成就。（二）南北朝时，律学盛于北而衰于南

北朝北魏律、北齐律受律学影响，有重大创新，而南朝则无甚建树。

第六章隋唐五代的法律制度

第一节隋朝立法成就及其历史地位

一、隋（隨）朝法律的制定

（一）法制指导思想

主要是儒家理论，后期倾向于法家理论

（二）隋朝法律的制定

《开皇律》、《大业律》、令格式及制诏

二、隋朝法制的成就

（一）《开皇律》的立法成就

完善律典体例；确立封建制五刑；确立十恶制度；完善官贵特权制度；规范刑讯制度。

（二）其他立法成就

规定了：申诉制度、死刑复核和复奏制度

《开皇律》的体例和内容

（一）体例：十二篇、500条（北齐律949条）（以下借唐律内容）

1、《名例律》，相当于现代刑法总则。其余相当于刑法分则。分别为：

2、《卫禁律》：侵犯皇宫警卫和国家关津要塞保卫等方面的规定（犯罪）。

3、《职制律》：官吏职务方面和有关行政公务方面的规定。

4、《户婚律》：破坏户籍、土地、婚姻家庭等方面的规定。

5、《厩库律》：违犯牲畜和仓库管理方面的规定。

6、《擅兴律》：在军事和非法营造、兴建工程方面的规定。

7、《贼盗律》：危害国家统治秩序和财产制度方面的规定。

8、《斗讼律》：伤害他人和违反诉讼要求方面的规定。

9、《诈伪律》：各种欺诈和伪造行为方面的规定。

10、《杂律》：以上各律所无法包容的其他一些规定。

11、《捕亡律》：在追捕犯罪嫌疑人方面的规定。

12、《断狱》：在司法审判方面的规定。

封建制五刑

笞刑，10—50下；（唐五等：10－50下，每10下为一等；）杖刑，60—100下；（唐五等：60－100下，每10下为一等；）

徒刑，五等，1年－3年，每半年为一等；

流刑，三等，1000里－2000里，每500里为一等；(唐：2000里－3000里)

死刑，二等，绞、斩两等。

重罪十条与十恶

“重罪十条”分别为：反逆（造反）；大逆（毁坏皇帝宗庙、山陵与宫殿）；叛（叛变）；降（投降）；恶逆（殴打谋杀尊亲属）；不道（凶残杀人）；不敬（盗用皇室器物及对皇帝不尊重）；不孝（不侍奉父母，不按礼制服丧）；不义（杀本府长官与授业老师）；内乱（亲属间的乱伦行为）。

十恶

谋反：妄图推翻政权，即夺皇帝位。

谋大逆：图谋毁坏皇室的宫殿、宗庙、陵墓。

谋叛：即预谋叛国，投向敌对政权；投降。（以上三诛九族）

恶逆：指殴打和谋杀祖父母、父母、伯叔等尊长。

不道：杀死一家非死罪三人，把人肢解，造畜蛊毒物伤杀人以邪术诅咒人的犯罪行为。

大不敬：指冒犯帝室尊严。例如，盗窃皇帝宗庙的用品、现用、备用和用过的物品等。

不孝：指不孝祖父母、父母，告发父母；或在守孝期间结婚、作乐等。

不睦：谋杀五服内的亲属，殴打、控告丈夫，殴打其他亲属等。

不义：杀死长官或老师、长辈等。

内乱：家族内的乱伦，奸淫近亲。（近代：危害国家安全罪）

三、隋中后期法制的破坏

（一）表现：

制定严法酷令，恢复严刑峻罚，执法任情，滥杀无辜。（二）原因分析

统治政策的调整；

统治者猜忌心态；

统治者推行暴政。

四、隋朝法制的历史地位

（一）地位

隋《开皇律》是一部具有众多创新，承上启下的重要的法典。

（二）影响

直接影响唐律的制定，并通过唐律对东亚律典产生影响。

第二节唐朝主要律典的制定

一、法制指导思想和原则

唐初总结隋亡教训，推崇儒学，仍以儒家“德主刑辅”、“礼法并用”为指导思想，认为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，并提出具体的立法原则：

（一）主张立法宽简与划一

（二）强调“法令不可数变”

二、主要律典的制定

（一）主要律典

《武德律》、《贞观律》、《永徽律疏》、《大中刑律统类》其中《贞观律》使唐律律文基本定型，《永徽律疏》是律疏结合的典范，礼法合一的杰作。

（二）其他法典

唐朝还制定了一些令、式法典。玄宗时制定的《大唐六典》是唐朝重要的官修政书而非行政法大全。

三、法律体系

（一）唐朝法律体系的构成

唐朝的法律体系由律、令、格、式等构成。

律“以正刑定罪”，是刑法典。

令“以设范立制”，是国家重要制度的规定。

格“以禁违止邪”，是皇帝制诏的汇集。中唐以后有格后敕。式“以轨物程事”，是令的实施细则。

制敕是皇帝针对具体事务的命令。

（二）唐朝各法律形式之间的关系

律、令、式是较为稳定的法典；

制敕、格或格后敕可对律、令、式进行修改、补充；

法律适用的顺序依次为：制敕、格后敕、格、律令式。

第三节唐朝的刑事法律制度

一、《唐律疏议》简介

《唐律疏议》共12篇：名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂、捕亡、断狱。

名例律是关于刑法指导思想、基本原则和制定的规定，相当于刑法总则。

从卫禁至断狱是关于某方面犯罪及刑罚的规定，相当于刑法分则。

二、唐律的基本制度和原则

（一）刑罚制度唐朝继承隋朝确立笞、杖、徒、流、死封建五刑制度，并创设“加役流”等。

（二）十恶制度

唐朝继承隋朝的“十恶”制度，规定谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱十个重大犯罪及刑罚的制度。

（三）特权制度

有八议、上请、例减、赎、

官当制度，其中官当和前四者

可重复使用。

（四）主要刑法原则

贵、良、贱同罪异罚；

共同犯罪，区分首从；

自首减免刑罚；累犯加重；

更犯重其后犯之事；二罪从重；

轻重相举；区分公罪私罪；同居相为隐；

准五服以治罪；

老少废疾减免刑罚；

化外人相犯。

三、主要犯罪及刑罚

（一）谋反、谋大逆、谋叛、大不敬，基本都处死刑；（二）恶逆、不孝、不睦、不义、内乱，大都处死刑、流刑；

（三）不道、杀人、伤害。不道处死、流；杀人分为谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀（六杀），故杀死刑，其他处流徒刑；伤害分兵刃、他物、手足和已死、已伤、未伤，分别处理。为确定死因，形成“保辜”制度。保辜。指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。唐律规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日折跌肢体及破骨者五十日。”在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。

六杀。《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”，即所谓的“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。

唐律的“谋杀”指预谋杀人；

“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；“斗杀”指在斗殴中因为激愤失手而把人杀死的杀人犯罪；“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；

“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人。

基于上述区别，唐律规定了不同的处罚。谋杀人，一般杀人罪数等处罚，但奴婢谋杀主，子孙谋杀尊亲则处于死刑，体现了对传统礼教原则的维护。故意杀人，一般

处斩刑。误杀则减杀人罪一等处罚。斗杀也同样减杀人罪一等出罚。戏杀则减斗罪二等处罚。过失杀，一般“以赎论”，即允许以铜赎罪。“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。

（四）强盗、窃盗，强盗可处死刑，窃盗累犯才处死刑；（五）受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗、坐赃（六脏），受财枉法可处死刑，其他罪处流、徒刑；

（六）署置过限、稽缓制书官文书、乏军兴、临阵先退、应值而不值、应奏而不奏等，乏军兴、临阵先退可处死刑，其他罪处流、徒刑；

（七）应授而不授、应还而不还、应课而不课、盗卖盗耕种公私田、擅卖口分田、占田过限、脱户、脱口、增减年状等，一般处徒刑；

（八）诸不应得为，一般处笞四十，情节严重者，杖八十。

六赃。六赃指《唐律》规定的六种非法获取公私财物的犯罪。唐律要求官吏廉洁奉公，严惩利用职权牟取私利或贪赃枉法的行为，唐律中均规定了较常人犯财产罪更重的刑罚。六赃具体包括以下罪名：

一是“受财枉法”，指官吏收受财物枉法裁判的行为。《唐律》职制篇规定，凡官吏受财枉法，赃满15匹处绞。

二是“受财不枉法”，指官吏收受财物，担未枉法裁判行为。《唐律》职制篇规定，即使不枉法，赃满30匹也处仅于死刑的加役流。

三是“受所监临”，指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。《唐律》职制篇规定。官吏出差，不得在所到之处接受礼物，主动索取或强要财物的，加重处罚。监临主守官盗取自己所监临财物或被监临人财物的，比窃盗加二等处罚，赃满30匹者即绞。甚至规定，不得向被监临人借用财物；不得私自役使下属人员或利用职权经商牟利；否则依情节分别处以笞杖或徒刑。唐律还规定，官吏应约束其家人不得接受被监临人的财物，若家人有犯，比照官吏本人减等治罪。如监守自盗的比一般盗罪加等处罚，赃满30匹者即绞。

四是“强盗”，指以暴力获取公私财物的行为。《唐律》贼盗篇规定强盗处罚更严，虽不得财，也要处罚徒刑2年。持凶器是财者一尺徒三年，十匹及伤人者绞，杀人者斩。五是“窃盗”，指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。《唐律》贼盗篇对一般窃盗罪也严格规定，不得财者笞五十，得财者至五十匹处加役流刑。

六是“坐赃”，指官吏或常人非因职权之便非法授受财物的行为。《唐律》杂律篇规定，官吏因事授受他人财物的即构成“坐赃”，同时禁止监临主守官在辖区内役使百姓，借贷财物，违者以坐赃论处。

六赃的分类与按赃值定罪的原则为后世所继承，在明清律典中均有《六赃图》的配附

第四节唐朝的民事经济法律制度

一、民事主体的法律地位

唐朝的国民可分为特权者、凡人和贱民。特权者、凡人和高等级贱民是民事主体，但他们的权利能力有很大的不同。

贱民主要是重大犯罪罪犯的家属及其后代，贱民间权利能力也有区别，官私奴婢在法律上的地位相当于资财。

二、土地所有权和债

（一）土地所有权

唐朝前期，以国有权制为主，安史之乱以后，土地转向私有化。

（二）债

主要是契约之债。有买卖、借贷、雇佣、担保、租佃等种类的契约，对契约一般“任其私约”，对借贷规制较多，如禁止高利贷和复利，利息不过超过本金。规定担保的形式有牵掣、役身折酬和收质。

三、婚姻家庭制度

（一）婚姻制度

结婚。确认一夫一妻多妾制，赋予尊长主婚权和婚书的法律效力。规定了禁止结婚的情形：妄冒为婚、同婚为婚和亲属为婚、良贱通婚、娶有罪逃亡妇女、娶部属之女。

离婚。规定离婚的形式为和离、休妻和义绝。在休妻上，对三不去作了限制：犯淫及恶疾不受其限制。义绝指夫或妻有杀伤对方及直系尊亲属、旁系尊亲属或双方一定范围内亲属有相互殴打、奸、杀的行为。

（二）家庭制度

维护父权：父母对子女有教诫权、财产权、主婚权。

维护夫权：法律视夫妻如父子；

夫妻相犯，同罪异罚：夫伤妻，折伤乃坐，减凡斗二等；妻伤夫，加凡斗三等。

四、继承制度

（一）爵位继承

爵位由嫡系子孙继承，其顺序为嫡长子、嫡长孙、嫡子、庶子、嫡孙、庶孙。

（二）食封继承

所封物随其男数为分，承嫡者加一分；若子亡者，即男承父分。若非承嫡房，至玄孙则总入承嫡房。女子可分男子份额的1/2至1/3。

（三）一般财产继承

总原则是“诸子均分”，女子有一定的继承权。

（四）户绝财产继承

由女儿继承，无则均入于近亲属。死者可立遗嘱处分五、均田法、赋役法和专卖法

（一）均田法

原则上丁男及十八岁以上，每人80亩口分田，20亩永业田。

另对宽乡狭乡、寡妻妾、老及废疾的受田作了规定。

对土地买卖作严格限制。

（二）赋役法

租庸调法：租即地租，调即人头税，庸即劳役之庸金。隋唐对租庸调数量有明确规定，遇特殊情况可减免。

两税法：唐德宗时由宰相杨炎所创，其基本原则是“量出以制入”，其特点是以财产为主要征税对象。

（三）专卖法

第五节唐朝的诉讼法律制度

一、司法机关

（一）中央司法机关

大理寺、刑部、御史台、三司推事(小三司)。

（二）地方司法机关

京兆府、河南府、州、县。

司户参军、司法参军。

二、诉讼制度

（一）严禁卑幼控告尊长。

（二）前三恶及强盗、杀人等重大犯罪强制控告。（三）控告要求客观，严禁投匿名信告人。

（四）禁止越诉，限制直诉。

三、审判制度

（一）管辖

（二）回避

（三）刑讯

（四）申诉与复审

（五）死刑复核复奏

（六）虑囚（录囚）

（七）法官责任

第六节唐朝法制的特点和历史地位

一、唐朝法制的特点

（一）法制臻于完备

法律形式体系化；法律内容空前完备；法律解释精当。（二）礼法合一

礼典内容直接进入唐律；唐律修订一准乎礼；疏议以礼典为标准；罪名和量刑受儒家理论影响。

（三）刑罚最为宽平

重罪条款大为减少；废除了肉刑、酷刑；株连范围大为缩小。

二、唐朝法制的历史地位

（一）唐朝法律是后世立法的楷模

唐朝法律影响了后世的五代、两宋、辽、金、元、明、清，其中对五代和两宋的影响尤大。

（二）唐朝法制是中华法系的核心

唐朝法制影响了东亚的朝鲜、日本、越南、硫球等国家和地区，其中对朝鲜、日本的影响较大。从此形成中华法系，而唐法是其母法、核心。

第七节五代法制的发展及特点

一、五代的立法及其特点

（一）五代的立法

主要有：《大梁新定格式律令》、《同光刑律统类》、《大周刑统》、《江南刑律统类》、《天福编敕》等。

（二）五代立法的特点

主要以敕、编敕和刑律统类为立法形式

二、五代法制的发展

（一）刑法的发展

创设了许多新的酷刑，多数罪名量刑幅度加重，滥施酷罚，滥杀无辜。

（二）诉讼法的发展

增设议狱堂、马步院、军巡院等审判组织；形成录问制度；要求各级长吏亲自审案；规定鞫谳分司方式；设立病囚院；法官责任进一步细化。

第七章宋元的法律制度

第一节两宋的法制的变化

一、立法概述

（一）立法指导思想和原则

主要是儒家理论，提出了新的原则：加强中央集权；义利并重，重视理财；临下以简，哀矜折狱。

（二）立法概况

制定《宋刑统》，编敕和编敕令格式，编例。其他还有申明和看详。

《宋刑统》是我国历史上第一部刊印颁行的法典

（三）法律体系

法律体系由律、令、格、式、编敕、宣、敕、诏、御笔、编例等构成。

各法律形式间有属性、位阶、特别法与一般法等关系。

二、宋朝法制内容的变化

（一）刑事法律制度

刑法原则发生变化；调整有关犯罪的处罚；刑罚趋于严酷。折杖、刺配、凌迟。

（二）民事经济法律制度

民事主体制度有大的发展；土地私有权和债的制度逐步完善；

婚姻家庭继承制度更加完备、合理；

专卖金融立法更加严密。

（三）诉讼法律制度

增设许多并列的司法机关；规定了严密的审判制度，如鞫谳分司、多重录问、翻异别勘等；证据制度完备；法医学发达。

第二节元朝法制概述

一、元朝立法概述

蒙古汗国时，只有“大札撒”。进入中原后适用过金《泰和律》。

元朝建立后，先后制定了《至元新格》、《风宪宏纲》、《大元通制》、《经世大典》、《至正条格》等法典，及法律汇编《元典章》。

元朝的法典，在内容上多沿袭唐宋律典的规定，又吸取了蒙古习惯法。

在形式上，受宋朝编敕、编例的影响较大，主要是条格、断例的汇编，结构松散，内容庞杂。

大扎撒是根据成吉思汗的训令和由忽里台大会批准通过的法律组成的。在大扎撒中加入了很多案例，以方便审判官对比量刑。

二、元朝法制的特点

（一）元朝法制的发展

实行一省制，创行省、行台、行院制，科举始以程朱理学为考试内容；对婚书、媒妁管理等方面有一些新规定；其《市舶则法》是中国古代最完备的对外贸易管理法。（二）确认维护蒙古人的特权

保持蒙古人对权力的垄断；对蒙汉民族同罪异罚；司法上对蒙汉民族分别管辖；加强对汉族官吏的监察。（三）受蒙古习俗的影响，法制具有落后性

皇位继承遵从蒙古旧制；

尊崇佛道，赋予僧道法律特权；

推行奴隶、农奴制的生产方式；

婚姻家庭方面保留蒙古旧俗；

司法管辖紊乱，司法黑暗。

第八章明清的法律制度

第一节明清立法概述

一、明朝立法概述

（一）“刑用重典，礼法结合”的立法思想

刑乱国用重典；明礼以导民，定律以绳顽。

朱元璋的“重典治国”的理论前提——经过宋代理学家朱熹重新阐释的“明刑弼教”。

（二）主要立法活动

主要制定了《大明律》、《明大诰》、《问刑条例》、《明会典》。

《大明律》是明朝基本律典，分七篇，前列二刑图、八礼图。

《明大诰》是御制的案例、峻令、训词汇编，共四编，其特点是加重刑罚，用法外之刑。

条例是明朝最主要的立法形式，其中影响最大的是《问刑条例》。神宗时与《大明律》合编，称《大明律例》。《明会典》，是明朝的官修政书，仿《唐六典》而制定，内容较《唐六典》丰富。

二、清朝立法概述

（一）“详译明律，参以国制”的立法思想（二）立法活动

制定《大清律例》：顺治时制定《大清律集解附例》但是明律的翻版；雍正时制定《大清律集解》，律文基本定型；乾隆时对附律进行修订，完成《大清律例》。该法典分七篇，前列《六赃图》、《五刑图》等多个图表，律文后附条例。

制定《大清会典》。于康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪朝先后制定了五部会典，并依照“以典为纲，则例为目”的原则，陆续制定各部院则例，作为各行政官署的办事细则。制定适用于少数民族地区的法规

《蒙古律例》、《钦定西藏章程》、《钦定回疆则例》等。

第二节明清的行政法律制度

一、明朝的行政法律制度

（一）中央行政体制

明初废丞相，设五军都督府，改御史台为都察院。中后期设内阁大学士（内阁）。

（二）地方行政体制

设省、府县三级，省设并列的承宣布政司、提刑按察司、都指挥司。

（三）行政监察体制

除都察院外，明朝设六科给事中监察六部，地方分13道，设监察御史监察各该道。设总督、巡抚作为地方军政大员的加衔，并赋予其监察权。

二、清朝的行政体制

（一）中央行政体制的变化

雍正时设军机处，为最高决策机关；后期设“总理各国事务衙门”。另设内务府、理藩院等机关。

（二）地方行政体制的变化

在省级以上设总督、巡抚；省下府上设道：由布政司派出的专管钱谷的守备道和由按察司派出的职掌刑名的分巡道，多加兵备衔，有权节制武官。此外有因事而设的专门性的道员，如茶马道、盐法道。

（三）行政监察体制的变化

设右都御史、右副都御史作为总督、巡抚、河道总督、漕运总督的加衔；

另外，清朝实行科道合一和密折言事制度。

第三节明清的刑事法律制度

一、明朝的刑事法律制度

（一）确立“重其重罪，轻其轻罪”的刑法适用原则（二）用严刑峻法整饬吏治，强化皇权

创设“奸党罪”等；严惩官吏赃罪。

（三）创设廷杖制度

（四）刑罚手段残酷

大量使用凌迟、刺字刑，充军刑成为定制。《明大诰》和司法实践中大量使用酷刑，如枷项发遣、夷十族等。二、清朝的刑事法律制度

（一）维护满人利益的刑法原则

满人犯罪可享受“换刑”、“减等”特权。

（二）用严刑峻法维护皇权、政权

扩大十恶罪特别是前三恶的适用范围，加重其处罚；以思想言论定罪，大兴文字狱，实行思想文化专制。清朝文字狱多达100多起，率以“谋大逆”罪论处。其时间之长，案件之多，用刑之重，为历史所仅见。

第四节明清的民事法律制度

一、明朝的民事法律制度

（一）所有权制度

沿用宋元制度，对土地编有鱼鳞册进行管理。

（二）债权制度

主要沿用宋元之制，变化不大。

（三）婚姻家庭继承制度

其发展在：禁止收继婚和中表婚；禁止乞养异姓子

二、清朝的民事法律制度

（一）所有权制度

主要发展是对旗地旗产作特别保护。

（二）债权制度

主要发展是典权制度进一步完善：要求注明典、卖契；明确典权的最长期限；对典物灭失修复典期典价作了规定。

（三）婚姻和继承制度

变化在于不禁止同姓为婚和中表婚；立嗣中规定了“兼祧”制度。

第五节明清的经济法律制度

一、明朝的经济法律制度

（一）赋役制度的改革

明朝中后期，由张居正创设“一条鞭法”。

（二）禁榷制度的变革

实行的是“引”法，对私盐、私茶给以严惩。

（三）钱法、钞法的制定

钱法是关于铜钱的使用和伪造的规定，钞法是关于宝钞的使用和伪造的规定。

（四）市场管理制度

创牙行、埠头管理法规；规定市场管理人员职责；严禁欺行霸市行为。

二、清朝的经济法律制度

（一）恢复和发展农业生产的法律措施

（二）赋役制度的改革

主要是雍正时期实行的“摊丁入亩”。

（三）限制资本主义发展的规定

厉行禁榷制度；

广设钞关，重征商税；

颁布禁海法令；

限制民间手工业和商业性农业的发展。

第六节明清的诉讼法律制度

一、司法组织的变化

（一）明朝的司法机关

中央为三法司：刑部、大理寺、都察院。另有厂、卫特别司法组织。

地方仍是行政机关兼理，省提刑按察司为专门司法机关。（二）清朝的司法机关

中央仍为三法司：刑部、大理寺（慎刑）、都察院，其中刑部权特重。审判权有大理寺转到刑部。

地方在省以上设院级，即总督、巡抚作为第四审级。

清朝还设有审理满人案件和审理少数民族案件的司法机关。

二、会审制度的发展

明清时期会审制度发达，其会审形式计有：

（一）三司会审

由三法司即刑部、大理寺、都察院的第官组成，审理重大、疑难案件。

（二）九卿会审

由六部长官及大理寺、都察院、通政司长官组成，审理特别重大、疑难的案件。

（三）秋审和朝审

朝审始于明英宗时，至清朝发展为秋审和朝审制度，用于复核死刑监侯案件，是死刑复核和会审制度的结合和完备形式。

三、清朝对少数民族地区的司法管辖

（一）少数民族地区司法机关

各少数民族地方官府，派驻边疆的大臣、将军，理藩院，三法司。

（二）少数民族地区案件的审理程序

一般先由各该少数民族地方官府审理，中央驻边疆大臣将军有会审权和审批权。

不服可上诉理藩院“理刑司”。军、流以上重案由理藩院会同三法司审理。

死刑案件须经皇帝批准。

第八节明清法制的特点

一、全面强化皇权

二、加强国家对经济关系的干预

三、刑罚手段日趋残酷

四、监察制度更加完备

第九章清末法律制度的改革

第一节预备立宪与宪法性文件

一、预备立宪的发生

（一）实行“新政”

八国联军入侵后，1901年宣布实行“新政”，整饬吏治、修订法律、编练新军、奖励实业等。

清末“新政”，各地广开法政学堂，推行新式法学教育，促

进了近代法学教育的发展。

（二）五大臣出国考察

1905年，派五大臣出国考察，他们回国后，提出实行宪政有三大利端。

（三）“仿行宪政”

1906年，清政府宣布“仿行宪政”，但须作预备，并规定了“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的立宪原则。

二、预备立宪的内容

（一）厘定官制

主要对中央各部院进行调整，但对与皇权及与满族统治有关的重要部门，如军机处、宗人府、八旗等并未涉及。（二）颁布《钦定宪法大纲》

该《大纲》赋予皇帝几同于专制皇帝的权力，仅附带规定人民的权利，是预备立宪原则的集中体现。

（三）设立资政院和咨议局

资政院和咨议局分别是中央和省级代议机构，但从其实际职权看，仅是咨询机构，民主的点缀品。

（四）颁布《十九信条》

因该宪法文件在武昌起义之后制定，故略有一点民主意味：采用英国式的责任内阁制，限制皇权，扩大议会权力，但对人民权利只字未提。

第二节清末修律的主要活动及成果

一、清末修律的历史动因及指导思想

（一）清末修律的动因

鸦片战争以后，社会经济结构、阶级关系的巨变是根本；西方法学、法律的输入创造了条件；帝国主义放弃领事裁判权的许诺是直接原因。

（二）清末修律的指导思想

参酌各国法律，务期中外通行；

同时强调“本礼教”，“重纲常”；“中学为体，西学为用”。

二、刑事法律的变革

（一）修订《大清现行刑律》

该法典在修订《大清律例》基础上颁行的过渡性法典。其内容和特点是：

取消六部分目；区分民刑；

改革刑制，废除酷刑；

删修律文，增减罪名。

（二）制定《大清新刑律》

该法典是中国第一部近代化的刑法典。其内容特点为：采总则分则两编的法典编纂体例；

采用资本主义刑法的“罪刑法定”原则和罪刑等价原则；确立自由刑中心的刑法体系；设立一系列新罪名；保留部份封建法制的内容。

该法典讨论时，引发“礼法之争”，并附《暂行章程》五条。

三、民商法律的变革

（一）起草《大清民律草案》1908年开始，1911年完稿，是我国历史上第一部民法典草案，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，其中前三编由日本学者编写，后两编由中国修订法律馆、礼学馆编写。

（二）制定商事法规

清末商事立法由单行商事法规和商法典构成。公布实施的单行商事法规有《商标注册试办章程》、《公司注册试办章程》、《银行通则条例》等。1909年由日本学者起草《大清商律草案》，后结合商事习惯调查，修订为《改订商律草案》。

四、诉讼法与法院组织法的变革

（一）制定诉讼法

1906年编成《大清刑事民事诉讼法》，因受到中央官员和地方督抚的普遍反对而未颁行；1911年完成《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，未见议决，清廷即被推翻。

（二）制定法院组织法

1906年颁布了《大理院审判编制法》，1909年颁布了《各级审判厅试办章程》，1910年颁布了《法院编制法》。五、清末修律的特点

（一）是中外法律的混合物；

（二）建立起诸法分立的部门法体系；

（三）确立了资产阶级国家的法律原则；

（四）制定了商法，有利于资本主义发展；

（五）具有封建性与买办性结合的特点。

清末法制变革使中华法系解体，近代法制产生，客观上有重大进步意义。

第三节清末司法制度变化

一、中国司法制度的半殖民地化

（一）领事裁判权制度的确立

领事裁判权制度，即有领事裁判权国家的侨民在中国成为民刑事诉讼的被告时，不受中国的司法机关和法律的管辖，而须由其本国领事依其本国法处理的。于1843年通过不平等条约确立。其是中国司法制度半殖民地化的标志。

（二）会审公廨的设立

会审公廨是设于上海、厦门、武汉等地租界，审理中国人为被告的中国审判机关。后被外国人把持，是领事裁判权制度的延伸

二、清末的司法改革

（一）司法机构的改革

中央刑部改为法部，为司法行政机构；

大理寺改为大理院，为中央最高审判机构；

建立总检察厅，实行审检合署制度。

地方设立初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅

1907年，袁世凯在天津设立了我国第一个高等审判厅和

地方审判厅，之后又在城乡设立四处乡谳局，实行审判人员专业化、审判公开、司法独立。据载，这些审判机构试办数月便“积牍一空，民间称便”。

（二）改革审判制度

采四级三审制度；

区别刑事民事案件及诉讼程序；

采用“司法独立”原则及公开审判、回避、陪审、辩护、审判合议等近代化的诉讼制度。

（三）改良监狱

设罪犯习艺所；起草《大清监狱律草案》；设典狱司。

第十章中华民国的法律制度

第一节中华民国立法概述

一、南京临时政府时期的立法活动

（一）制定《中华民国临时约法》

制定《临时约法》的目的在很大程度上是制约袁世凯。（二）颁布单法令

南京临时政府成立专门起草法律的机构法制局，先后以总统令的形式颁布30个法规。

（三）制定《参议院组织法》

二、北京政府的立法活动

（一）宪法方面

制定了《天坛宪草》、《中华民国约法》、《中华民国宪法》；（二）刑法方面

在《大清新刑律》的基础上制定《暂行新刑律》；两次制定“刑法修正案”；

颁行大量特别刑事法规；

（三）民法方面

沿用《大清现行刑律》中的民法部分，称《现行律民有效部份》，是为北洋政府实际施行的民法。

颁行大量单行民事法规；编纂《第二次民律草案》；（四）诉讼及司法组织方面

制定颁行了《刑事诉讼条例》、《民事诉讼条例》和单行诉讼法规。

制定一系列司法组织方面的法规。

三、南京国民政府的立法概况

（一）立法指导思想及立法体制

标榜以“三民主义”作为立法的指导思想。宣扬“训政保姆论”，以“党治”原则建立起三级立法体制。

（二）法律体系

由宪法、民商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法成文法，和判例、解释例、国民党党规法党法构成其法律体系。

（三）主要法典的制定

宪法方面，有《训政纲领》、《训政时期约法》、《五五宪草》、《中华民国宪法》等宪法性文件及关系法；

刑法方面，有1928年《中华民国刑法》、1935年《中华民国刑法》和大量刑事特别法；

民法方面，有《中华民国民法》及大量单行民商事法；诉讼法方面，有《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《法院组织法》和一些单行法。

第二节中华民国的宪法理论及宪法文件

一、中华民国时期的制宪理论

（一）三民主义

三民主义是国民政府的政纲，也是其宪政指导理论。（二）五权宪法

即宪法将政府权分成五项：立法、行政、司法、考试、监察。

（三）权能分治

即将国家权力分为政权和治权，政权是人民权，治权是政府权。

（四）宪政三阶段理论

将建国分三时期：军政、训政、宪政时期，分别实行军法、约法、宪法之治。

二、南京临时政府的宪法文件

（一）《中华民国临时政府组织大纲》

该法规定了临时政府的政体：实行三权分立和总统制政治体制。

（二）《中华民国临时约法》

内容：确定中华民国为民主共和国，责任内阁制取代总统制，规定人民的权利义务及保有财产和营业的自由。特点：护国家主权各与民族统一，限制专制权利，修改程序比较严格等显著的时代特点。

性质：中国近代唯一一部资产阶级性质的宪法文件。三、北京政府的宪法文件

（一）《天坛宪草》

基本继承《临时约法》的内容，略为扩大总统权。（二）《中华民国约法》

其特点是极力扩大总统权力，与《临时约法》相比：

以总统制取代责任内阁制，以立法院取代国会；

立法院成立前由参政院代行其职权。

（三）《中华民国宪法》

由直系军阀曹锟以贿买手段召开国会制定颁布，又称“贿选宪法”，是近代史上正式公布的第一部宪法。

该宪法以《临时约法》为基础，在实行责任内阁制的同时，赋予总统较大的权力。

规定中央和地方实行分权制，人民的民主享有各种自由权利。该宪法的内容比较完备。

四、南京国民政府的宪法文件

（一）《训政纲领》

规定了国民党训政时期的政治体制：由国民党全国代表大会代行国民大会的职权，为国家最高权力机关，从而确立国民党一党专政的国家制度。

（二）《中华民国训时期约法》

1931年制定公布，其核心是《训政纲领》。它以约法形式确立国民党一党专政的国家制度，建立以政府主席为首的五院制政府体制。

（三）《中华民国宪法草案》（五五宪草）

1936年5月5日制定公布，因抗战全面爆发，未及召开国民大会议决通过。

（四）《中华民国宪法》

1946年11月由国民政府单方面召开“国民大会”制定，1947年1月1日公布，是近代中国最完备的一部宪法。该宪法标榜三民主义为立国之本；赋予总统至高无上的权力；宣扬人民享有各项自由权利；借注重“民生”巩固和发展官僚资本主义。

第三节中华民国的刑事立法

一、南京临时政府的刑法的主要内容

内容主要涉及：

（一）禁止买卖人口

（二）禁绝鸦片

（三）严禁赌博

（四）限期剪辫

（五）劝禁缠足

二、北京政府刑事立法的内容和特点

（一）严刑镇压人民反抗活动

规定了“内乱罪”、“盗匪罪”等罪，大量适用死刑。

（二）确认帝国主义在华权益

规定了“妨害国交罪”专章。

（三）恢复部分封建法律原则和刑罚。

凡亲属相犯加重刑罚；

恢复已被废除的遣刑和笞刑。

三、南京国民政府刑事立法的内容和特点

（一）设置名目繁多的罪名，镇压人民的反抗活动。（二）借用“保安处分”制度，残害共产党人和革命志士。（三）保护大地主官僚买办的私有财产，维护专制统治。（四）继承封建法律传统，维护宗法等级制度。

（五）用资产阶级刑法原则，掩饰其司法专横。

第四节中华民国的民事立法

一、南京临时政府的民事法令

（一）改变“贱民”身份，确认人民平等的法律地位。（二）革除前清官厅称谓，提倡人际关系的平等。（三）提高妇女的社会地位，提高女权。

二、北京政府民事立法的主要内容

（一）确认和维护帝国主义各国在华利益

（二）保护土地占有现状

（三）维护传统的婚姻家庭制度

三、南京国民政府民事立法的内容和特点

（一）公开标榜以西方垄断资本主义时期的所有权社会化、契约自由修正、过失责任等原则为其民法的基本原则。

（二）保护地主官僚买办的财产私有权。

（三）确认永佃权、债权和典权，维护封建半封建剥削制度。

（四）保护帝国主义在华权益。

（五）维护封建性婚姻家庭制度。

第五节中华民国的司法制度

一、南京临时政府的司法制度

南京临时政府存在时间不长，其司法改革主要涉及：（一）确立资产阶级司法独立原则

（二）改革司法审判制度，严禁刑讯、体罚和株连（三）采行律师制度

二、北京政府的司法制度

（一）司法机关与司法体制

中央设大理院、总检察厅和平政院。

1914年以前，地方设高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅。

1914年以后，县由县知事兼理司法。

采“四级三审”制度；检察机关对于案件的审判行使检察权；平政院主管行政诉讼；

建立司法行政监督体制。

（二）诉讼审判制度的特点

维护和扩大帝国主义在华的司法特权；

军事审判占主导地位；

县知事兼理司法；

大量适用判例和解释例。

三、南京国民政府的司法制度

（一）司法机关和司法体制

设司法院为最高司法机关，下设五大机构：“大法官会议”、最高法院、行政法院、最高法院设检察署、公务员惩戒委员会。

地方设高等法院和地方法院。另有特种刑事法庭和军事审判机关等特殊审判机关。

实行三级三审制；审检合署；行政院所属司法行政部享有死刑复核权；特殊审判机关按特殊程序审判。

（二）诉讼审判特点

标榜司法独立；

实行秘密审判制度；

设置繁琐、复杂的诉讼程序；

实行资产阶级“自由心证”的诉讼审判原则；

实行“不干涉主义”原则；

严格限制被害人的自诉权利。

第十一章人民民主政权的法律制度

第一节人民民主政权的宪法文件

一、《中华苏维埃共和国宪法大纲》

1931年制定，规定了：

（一）中华苏维埃共和国的国体

（二）中华苏维埃共和国的政体

（三）中华苏维埃共和国的任务和政策

（四）人民的各项民主权利。

二、抗日民主政权的施政纲领和人权保障条例

（一）施政纲领

抗战时期各民主政权都制定了施政纲领，其主要内容为：规定抗日民主政权的总任务；建政原则和基本途径；经济政策；保障抗日人民的民主自由权利。

（二）保障人权条例

不少根据地制定了保障人权财权条例，规定法定人权的范围和保障人权的法律措施。

三、解放区人民民主政权的宪法文件

（一）《陕甘宁边区宪法原则》

1946年颁布，规定了边区人民代表会议制度、人民的各项自由权利；确立司法独立原则；规定经济政策及文化政策。

（二）《华北人民政府施政纲领》

1948年颁布，规定军事、经济、文化等方面的基本政策。

第二节人民民主政权的土地

一、工农民主政权的土地立法

（一）土地法规

各根据地民主政权先后制定了《井冈山土地法》、《兴国土地法》、《中华苏维埃共和国土地法》。

（二）《中华苏维埃共和国土地法》的内容

工农民主政权的土地立法《中华苏维埃共和国土地法》为代表，它规定了没收土地的对象和范围，分配土地财产的对象、原则和方法及土地权属。

二、抗日民主政权的土地立法

抗战时期各抗日民主政权都制定了土地法规，其主要内容为：

（一）保护公私土地所有权；

（二）规定减租交租的原则和办法并保障佃权；

（三）规定减息交息的原则与办法并保障低利借贷。三、解放区民主政权的土地立法

（一）“五四”指示

中共中央于1946年5月4日发布《关于清算减租及土地问题的指示》（即“五四”指示），决定把减租减息政策改为没收地主土地分配给农民的政策。

（二）《中国土地法大纲》

1947年7月至9月，在河北省平山县西柏坡村召开了全国土地工作会议，制定了《中国土地法大纲》。它规定废除封建性半封建的土地剥削制度，实行耕者有其田的土地制度；规定没收土地财产的对象和范围；团结中农和保护工商业者的利益；确立土地改革的合法执行机关和保证土地改革的措施。

第三节人民民主政权的刑事立法一、工农民主政权的刑事立法

（一）立法

主要有《惩治反革命条例》和普通刑事犯罪的立法。（二）内容

犯罪的种类主要有反革命罪和一般刑事犯罪。刑罚的种类包括死刑、监禁、拘役及强迫劳动、禠夺公权、没收财产、驱逐出境、罚金等。

这一时期刑事立法有左的错误，如惟成分论等。

二、抗日民主政权的刑事立法

抗日民主政权的刑事立法比较零散，各根据地都制定了刑事法规，其内容大致为：

（一）规定了汉奸罪、盗匪罪、盗毁空室清野财物罪等特种刑事犯罪和普通刑事犯罪。

（二）规定刑罚种类为主刑、从刑两类。

三、解放区民主政权的刑事立法

（一）罪名

解放区民主政权刑事立法规定了叛国罪、内乱罪、破坏土地改革罪、战争罪犯、反动党团、会道门及特务组织。（二）刑罚

刑罚制度的发展表现为“管制”刑的产生，褫夺公权”与“没收财产”制度化，规定“缓刑”、“减刑”和“假释”制度。

第四节人民民主政权的婚姻立法

一、工农民主政权的婚姻立法

主要有1931年的《中华苏维埃共和国婚姻条例》、1934年制定的《中华苏维埃共和国婚姻法》。《中华苏维埃共和国婚姻法》较为完备，其主要内容为：

（一）确立婚姻自由原则

（二）规定实行一夫一妻制度

（三）规定结婚、离婚的实质要件和形式要件

（四）重视保护妇女儿童的合法权益。

工农民主政权的婚姻立法有左的倾向。

二、抗日民主政权的婚姻立法

抗日新政权的婚姻立法继承了工农民主政权婚姻立法的成果，

又作了些调整：

（一）提出男女平等的婚姻原则；

（二）对结婚、离婚要件做出调整；

（三）修改工农民主政权婚姻法保护妇女儿童权益方面的不合理规定。

抗日民主政权的婚姻立法趋于合理。

三、解放区民主政权的婚姻立法

（一）适时修改补充婚姻制度及原则

严禁破坏他人婚姻家庭；明确农村中离婚的财产处理原

则；强调离婚的政治条件。

（二）规定处理干部离婚问题的原则和法定手续

规定了干部离婚的程序；规定了干部离婚问题的原则：坚持“夫妻感情意志是否根本不合”。

第五节人民民主政权的司法制度

一、司法组织体系

（一）工农民主政权的司法机关

设临时最高法庭和各级裁判部、司法人民委员部、检察机关、国家政治保卫局、肃反委员会行使侦查、检察和审判职能。

（二）抗日民主政权的司法机关

设边区高等法院、地方法院和县司法处行使审判职权；另设检察机关。

为精兵简政，实行行政官员兼公安或法院长官制度。（三）解放区人民政权的司法机关

主要变化是增设大区法院和专门审理破坏土改的人民法庭。

二、诉讼审判制度

（一）诉讼程序

工农民主政权对反革命案件的侦查、逮捕、起诉由国家政治保卫局负责。审判由裁判部负责，裁判部有死刑决定权。抗日民主政权、解放区人民民主政权各类刑事案件的侦察、起诉由公安机关负责，审判由法院或司法处、科负责。

（二）审判制度

工农民主政权实行审级制度、公开审判制度、人民陪审制度、人民公审制度。抗日民主政权发展了巡回审判和就地审判制度、复核制度、人民调解制度等制度。

三、《中共中央关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》

中共中央1949年2月发布，该《指示》的主要内容为：（一）宣布废除国民党政府的法律

（二）确定解放区的司法原则

（三）确定教育改造干部的原则。

1、商标的绝对禁止条款和相对禁止条款。

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2、专利申请的审批程序。

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