苏力演讲:社会转型与中国法治

朱苏力演讲:社会转型与中国法治(本演讲稿由观察者网整理并请朱苏力教授全文审核)我觉得讲演还是应当站着的。

感谢孔丹理事长,靳诺书记和其他各位领导,感谢今天出席的同学,感谢人大经济学院,令今天的讲座得以举办。

我今天讲这个题目叫社会转型与中国法治。我主要讲这么几个问题,第一个,最简单,什么叫法治?第二,为什么中国社会转型会需要法治,目前法治建设需要的几个重要方面,以及第三,当代中国法治面临的问题。最后简单讲一下我对这个前景的预测。

法治是一种有序的生活状态

首先简单说一下法治。一般来说,我们现在讲法治,往往侧重好讲国家通过制定法律来解决社会问题。但法治,在我看来,是整个社会有序的生活状态。用中国人最习惯的话讲,就是有规矩,方方面面都要有规矩。定规矩少不了国家的制定法,甚至可能是其中最重要的,但绝不仅仅是国家的制定法;规矩也包括我们日常生活中养成的许多习惯。各种规矩会随着时代的经济社会发展发生变化。在不同行业会形成各自的习惯,在家庭有习惯,在农村有习惯,在工厂、企业、学校,包括大学老师,都会养成自己的习惯,甚至包括引证,论文的写作,合作署名,共同合作撰写论文等各方面的规矩。重要的行业还包括职业伦理,比如法官、律师、医

生这些行业,都有自己的规矩。这些规矩有的可能会变成法律,却不一定都上升到法律,只是各行业都要有某些行规。社会方方面面有合乎情理的可行的规矩,社会有序,我们就可以大致称之为法治。法治并不等于国家把方方面面都用法律管起来。这就好比在经济学上,国家要管经济活动,但不能管得过细、过死,只能管最重要的部分,要给生动甚至有创造性的社会生活留下足够的空间。

但为什么社会要有序,要有法治?法治的好处是什么?

就是社会要有序才能给大家确立一个稳定的秩序,如何投资安排自己生活,从事自己的事业?如何同别人进行合作?许许多多自然界的秩序,自然规律,就是我们安排各种生活的一个重要根据,今天天气会很好,不会地震,不会有重大灾难,那么才可能有今天的讲座。社会生活也需要规矩。讲座六点半开始,大家都守时,我们才能有效使用自己的时间。社会生活中所有人的生活在很大程度上都是按照各自对这

个社会的预期来行动的,否则大家会以为上当了。为什么上大学?预期是可以增长我们的知识,或开发自己的偏好,或毕业后可以找到一个比较好的职业,认识一些终生的好朋友,甚至找到配偶;尽管并非每个人的这类预期都能实现。

这些规则对我们的行为影响是非常大的。举个例子,如

今在城市生活中,同居现象不少,但同居的女性一般都会注意别怀孕,有的男性同居者也会注意。这类城市女性什么时

候会怀孕生孩子呢?通常是她领了结婚证之后。什么东西使她们的行为有这些差异?就是婚姻。注意,人们结婚时未必感情比同居时更深,结婚和同居其实在其他方面区别并不大,也住在一起,吃穿在一起,区别就是没有一个法律上约束,因此不稳定,当然也不是人结了婚就永远不离开了,还是可能有离婚,有婚外恋等,但结婚令女性有一个稳定预期,起码就是我怀孕、生孩子时,你不能离婚;如果同居,男子什么时候都可以离开,除了道德或良心的约束,没有法律的约束。因此,在一定意义上,就那么一张纸,结婚证,就会促使女性的行为,对她自己的生活安排,有了很大的区别。因此法律对每个人的生活都很重要。不仅如此,法律还对与别人合作也很重要。结婚是一种合作,但合作还有其他形式,一块投资,一起创业,而且包括了不合作,也就是相互约定,你的事我不管,而我的事你也别管。因此绝交也是一种合作。广义的法律规则在社会生活无处不在,无时不在。在家庭、社会层面、职业层面,合作会改善自己和合作者,会增加各种财富的积累,也包括个人的福利。

因此,中央强调全面的依法治国,在一定意义上,就是

强调法律不仅在国家的政治生活经济生活,而且在全社会人们的日常生活中都非常重要。

由于社会各方面的生活都需要遵守规则,有规矩,因此,在我看来,所有社会只要是持续的足够长久,长期稳定,比

较繁荣,都一定是有规矩的,并在特定意义上,你也可以说那就是法治社会。但历史中国的那种社会有序比较讲规矩的状态,古人不称其为法治,而是叫“文治”,与平定天下的“武功”相对。文治的核心就是要通过古代的政治文化精英,依据全国统一尽管比较粗略的文字表达的规则来治理整个

国家,规范王朝的机构和官员的运作,保证国家政治的统一和稳定。中国统一度量衡,统一货币,全国统一的推举、察举和科举,以及中央集权的郡县制等等就是法治的一些重要方面。当然,这种法治与现代社会的法治区别是显著的。区别是什么?最重要的是社会经济基础不一样,当时大致是自给自足的小农经济,而现代法治的社会经济基础是工商业发达的市场经济。

而经济基础的不同会引发,不同时代的法治实践对平等、自由的关注程度非常不同。比如现在更强调个人,个人创业,个人所得税,个人发明,私有财产等等;但传统社会就不是这样。例如国家的赋税征收,就都是按一家一户来确定的。但问题不出在不是当时的人们不懂个人主义,而是按“户”来分配赋税劳务,在社会层面来看,更合理,也更为公正。一个家庭可能有两个男子,只征一个人去当兵;但如果是个人主义,你就不知道该谁当兵更合理。

但传统中国的那种法治,那种建立在小农经济基础上的法治,已经过去了,过去30多年的改革开放,事实上是过

去一百多年的时间,从辛亥革命,甚至更早,直到今天,中国社会的最重要问题就是要变农耕社会为一个现代化的工

商社会。从1949年之后,中国开始大规模工业化建设开始,一直就是这个努力;但在国家基本完成基础建设,两弹一星令中国国防有了底线保证,以及1972年中美实际建立了外

交关系之后,从1978年改革开放开始工业,中国的经济社

会发生全面深刻的变革。今天中国的城市人口已经55%上下,我们绝大多数人都不再生活在农耕社区的熟人社会,而是生活在城市的陌生人社会。

熟人社会对人的约束作用

这个变化直接改变了中国社会生活的秩序和秩序建构问题。无论是农耕社区还是较少人员流动的城市单位里,在这种熟人社会中生活的最大好处就是不需要太多国家法律直

接规制,熟人之间的经常交往,构成一种反复博弈的关系,通常会迫使双方都遵守规定。

从日常生活中我们就可以看到,借钱不需打借条。我在

今天这样一个场合,我要找在座的哪位借钱,几块钱算了,但要借的比较多,你就可能让我至少写个借条,或者是要找个人见证一下。而如果我不还,你就更可能诉诸国家的正式法律来制裁我。正式的法规往往是解决陌生人之间问题的。交往者相互越是陌生,就越需要法律细致明确,就越需要了解预先确定的规则,就越可能给需要国家强制力来保证实施。

熟人之间我的反应,我所依赖的规则就不一样。我可能依赖我对你的了解,如果你在我心中是不守信用的人,我就从一开始就不借钱给你;借了,你不守信用,我或者上门逼债,或是我认栽但从此不再跟你合作,还到处宣传,某某不是个东西,一定要提防等等。这都是制裁。不守信用的人在熟人社会中很难生存下去。

因此传统中国社会当中最基层的老百姓的日常生活秩序是不太需要国家正式法律保护的,这并不是中国人不懂得法治,而是这种社会生活环境令大多数普通人,生活在熟人社区,不太需要法治。但就整个中国来说,法治也还是重要的,特别是在治国这一层面。中国古代社会和国家的治理实际上可以说有三个层次,齐家(其实是农耕社区)、治国和平天下,法律主要用来治国,或是治吏,大致公正地选拔调配和升迁官员,保证整个国家的结构运作,防止地方分裂势力。而基层社会治理基本靠的是熟人社会发生的规训机制,靠儒家教训。平天下则有关边疆治理,有点类似于民族区域自治。

但这种状态近现代以后,随着工业发展,商业发展,随着城市化,包括计划经济时代的社会发展,慢慢开始改变了,特别是改革开放以后,我们整个社会发生了快速和重大的变化,城市人口从1980年代初的18%到如今的55%,也就是说至少有5亿以上将近六亿的人口,是在过去的30多年先后

进入城市。生活在城市地区的人每天遇到的大量的都是,甚至几乎全是,陌生人。有许多还很可能是一次性交往。无论今晚的讲座,还是讲座之后出门乘公交或打的,或是外出旅游,购物或是到政府机关办事,我们生活在陌生人的世界。

这种社会状态就给许多人带来的各种各样的风险。因为如果交往是一次性的,人就可能有机会主义倾向,而我们无法精确判断谁会搞机会主义,因此100个陌生人中只要有一两个陌生人,你就会有风险。如果我来做一次讲座,讲得不好,谁又能拿我怎么样;下次不请你了,你说;但如果我就没打算下次再来,你怎么办?!

当代中国根本性的法治因素:社会主义市场经济

因此法治的意义就开始浮现出来了,并且首先是老百姓的直观需求。他们可能有两个最基本的法治需求。一是我流动出来以后,在举目无亲的他乡,我如何获得必需的帮助。原来住在村子里,我可以找熟人帮助,但是来到北京后,我谁都不认识,有了各种问题,我能找谁?改革开放初期,许多人进城首先要找熟人,甚至直到今天不少人还如此。但大部分农民工从农村进入城市,包括城市中流动者,遇上各种麻烦,他首先要找那些可以信赖的人,找警察,找政府,找法院,找社会中很容易辨认但大致能信得过的机构和人。这就是对法治的需求,也是对法治政府和法治社会的需求。

另一方面,社会人员的高度和快速流动,也会引发违法犯罪的急剧增加。各地的统计数据,包括国外的,流动人口都更容易违法犯罪,多种因素促成。包括缺乏归宿感,包括总以为自己可以逃脱惩罚,包括没有熟人的眼睛注视和社区的舆论压力等等。说不定晚上就想砸ATM机偷钱,偷窃或抢劫,或是卖淫嫖娼等等。我曾经想过一个非常天真的问题,卖淫嫖娼的人为什么不在家门口?在家门口上班也方便,下班也方便,也不需要租房。没有谁在家门口嫖娼的,为什么?学问就在这些看起来很滑稽的问题上。其实这个问题并不只属于中国,欧美国家当年在现代化的时期,也都是这种状况。例如,100年前,美国城市化工业化兴起之际,也是犯罪猖獗之际,也是犯罪学研究诞生之际。

人们因此觉得生命、财产不安全,自然对法治有了更大需求。国家的警察装备改变了,数量增加了,训练也强化了。但社会层面和个人层面也都进行了许多投入。一个典型例子是校园,20、30年前,中学、小学都不设铁栏杆,现在哪个不设?以前学校门口最多一个看门的老头,现在哪个学校没有一定数量的保安?家庭个人层面呢?每家都有防盗门,即所谓“盼盼到家”。不要以为这是从来如此,防盗门这东西也就大约20年的历史。住过筒子楼的人基本都记得那时各家的门都不大关。

这也许是老百姓对法治最直观的需求。非常重要。但对于整个中国来说,普通百姓不一定察觉和关注,但实际上已经大量受惠的是,法治是社会主义市场经济的需求,要推动统一的社会主义市场经济,要打破地方保护主义,要用明确的规则来吸引外商和外资等等。在这一方面,尽管出现了其他一些问题,但总体来看,我认为,法治其实是相当成功的,也是很有成效的。例子之一是,刚改革开放时,全国各地都在建冰箱厂、电视机厂,许多产品都是本地的,但现在全国人民购买的大量产品都不再是本地的了,想想电视和冰箱,想想手机,有谁关心是本地产的?尤其淘宝、京东这样的网店出现后,基本没有什么地方保护主义了。或许还有一点,地方政府不希望本地工厂倒闭,给予某种扶持,理由主要也不是地方保护,而更可能担心,多少工人失业,引发社会问题。

普通百姓不容易关注法治在这一方面的发展,其实却非常重要。因为,从前面的论述就可以看出,整个中国的法治变革就是因为市场经济的需求,人、财、物、信息流动起来了,社会秩序有了很多变化,没法诉诸传统的熟人社区或与之相应的机制,必须由国家提供法治的保障。就此而言,市场经济是推动法治发展的基础性和根本性的力量。八、九十年代许多单位招人都会考虑至少是优先招本地人,现在基本

是考虑人才是否优秀。八、九十年代很多企业是夫妻店,但如今的不少企业都有外国雇员。这是很大的变化。

第四,市场经济发展带来的其他风险也开始增加,要求

加强监管,刚开始是产品质量问题,近年来,则是食品药品安全问题。这也要求更细致严格的法治。但对这个问题需要有更现实和透彻的理解。许多人认为,这些问题是中国人的道德败坏、衰退引发的。我认为这个判断基本错了。在我看来,中国人的道德水平其实基本没有什么大的波动,问题出在,先前绝大多数中国人生活在小群体中,那是人的道德情感和社区舆论压力通常就足以应对的。但如今中国的社会变革了,我们面对的是一个由极大数量陌生人构成的广大群体,我们原来的道德感已经没法强有力地指导我们面对这个广

大市场的决策。人类从一开始是生活在小群体中,无论是在狩猎时代还是农耕时代,我们可能自发产生的责任感是爱我们的亲人。而当我们面对远方的不在见面的陌生消费者时,我们没法涌起这种在小群体中会自然发生的责任感。这只是人的一个特点,算不上是缺点,尽管在市场经济条件下会有种种弊端。人是一种视觉动物,只有经常交往的人,你才会对他产生感情和某种责任感,不见面,只有声音或者文字的见面,只有一个名字,无论是具体的名字还是抽象的“顾客”,你都很难,或者就是往往不会产生责任感。

因此一个农民给自家孩子或孙子喂奶不会加三聚氰氨,但在卖给奶粉厂的时候就可能加入三聚氰氨,为了挣钱。我做了地沟油,卖给遥远的地方,我不在意,但我不会在教师节时拎着两桶地沟油去看望恩师。但问题是,市场经济令产品在需要的地方流动,一些消费者可能因此受伤,这就需要加强对各类产品标准的制定和检验,需要用制度来补足人性的这一特/弱点。这一点我们当初搞社会主义市场经济的时候很可能认识很不足。

市场经济带来的问题与老百姓的法治需要

第五个方面有关民生。在农耕经济下面贫富差别一般不会过分悬殊,因为他主要靠体力。没有强大的市场,智力能起的作用不大。在农耕社会,我身强力壮挑两百斤,你体质不行挑一百斤。也就相差一倍。就算有几代人积累,加上其他因素,你家成了地主,我家是中农或者贫农,但差别也不会巨大。而如果你们家出一个败家子抽大烟,你家就可能败了。但现代社会,一点细小的差别就可能使人们的收入极为悬殊。甚至未必真的是因为你聪明智慧,而很可能是一些在农耕社会不很重要的天赋。马云一定不算是中国社会最聪明的人,但他有一个想法,或者是他敢想敢干,有行动力,就成为巨富。许多歌唱演员就可能多一点什么特色,甚至是沙哑,就可能成为大明星,有的人就少了那么一点,就不行;有的人就是比较漂亮,帅气,甚至就是因为某种受观众欢迎

的不那么漂亮,如葛优,就可能比其他几乎是相差无几的演员甚至某个人收入高出数十倍,甚至上百倍。这种差别来自什么地方?来自市场需求。

如果这个社会中所有人的生活都还可以,那也不一定是多大问题;只是,在中国的一些地方,或社会中有些人,生活是非常贫困的。有些人在市场经济条件下,由于种种原因,如生病,如受教育程度,如社会转型导致的生产技能不再为市场需要,缺乏竞争力;而另一方面,如今的通讯发达,人们的参照系已经不再是本村的张三李四,而可能是遥远都市中的李四张三。

所有这些因素都迫使和要求国家必须以法治的方式来回应这类问题。在过去10多年来,这方面的法治在快速推进。为什么必须是法治?不能靠慈善事业吗?不可能,也不能。慈善是我可以给张三,也可以给李四,解决问题;社会也需要;但只能是一个补充。而民生必须是制度性的,因为这涉及到的是分配正义的问题,要力求每个公民都能获得,尽可能平等获得,因此必须依据一定的标准和程序进行分配。这就必须以法律和制度方式来实现。而不是像陈光标那样,我知道了,我就关照谁一下张三,我愿意,我就资助李四一点。

稍微回顾一下,1995年我们制定义务教育法,九年义务教育,这意味着每个人有义务去上学,不是国家有义务让你上学。父母亲必须把孩子送到学校里,至少上完初中。这是

公民的义务,和义务兵役制的义务意义一样。但很快,对这个义务教育法的义务的通常理解就变成了国家有义务让一

个儿童完成初中教育,如果你家庭没有钱,国家有义务拿钱给你完成这一学业。这个法律没改变,但义务的意味已经变了。在新疆,国家已经决定要实行12年制义务教育,也就是必须保证完成高中教育,这是因为边疆有文字、语言的问题。还有,虽然在法律上,上大学不是国家义务,但事实上已经变成了半国家义务。如果某个人考上人大,说他没有钱,不准备上,当地政府就要紧张了,就需要做某些工作让他上学,或是让当地企业捐点钱,或是政府奖励这个学生。许多大学发现有贫困生,会赶快找各种各样的助学金、奖学金给他。不仅中等教育,在高等教育上,在养老和医疗问题上,甚至在就业问题上,也都有一些显著发展。比方说,以前在城市里你没工作,基本就是自己的事,是父母操心的事;70年代末80年代初,很多城市家庭的就业问题解决方案是,父母提前退休,让儿女顶替。但现在政府每年都要考虑和规划要创造多少就业。

民生问题很重要,也容易出问题,也有欧美福利国家的历史教训,因此必须把握个度,不能不利于中国经济社会的长期发展。但即便会出问题,也一定要往前走,必须平衡各种利益,必须用制度规范。因为,这同样有关国家的凝聚力和向心力,得让老百姓觉得我生活在这个国家里,能享有这

种福利,其他国家的人待在中国就享受不到,这其实也是国际间政治、文化、经济竞争的形式之一。但中国这么大,几乎相当于在整个欧洲在短短十几年间实行这种制度,难度非常非常大。

第六是社会突发事件。突发事件以前也有,但是在人员、资金、信息流动性不大的社会之中,突发事件并不需要以法治的方式解决。

2003年的非典就是一个典型的公共事件。有人觉得政府没有公布信息,对政府感到愤怒;甚至,部长和市长辞职了。事后来看,我不认为,及时发布相关信息在有效应对非典上有多重要,因为这完全是个突发事件,而且政府甚至传染病专家当时都不知道这一疾病的风险,如何应对,以及其他信息。因此,这一事件提出的真正重要的问题是,在现代社会,政府如何应对这种突发事件。

为什么呢?禽流感问题有助于我们理解这类问题。在农村或者在小城镇待过,家里养过鸡的人就知道,禽流感其实从来都有,曾长期根本都不是个问题,一些养鸡的人家遇到禽流感鸡死了,父母亲舍不得丢掉,还会煮了吃。但如今禽流感变成了一个需要社会关注国家相关机构予以监控的问题。为什么?因为以前最鸡多是自家消费,最多也就在本地集市上交易,根本不可能成为一个全国性问题。而如今规模

化生产,一个养鸡场,十几万只鸡,几十万只鸡,只要一只鸡出了问题,所有鸡都很可能出问题。不仅如此,这些鸡是供应城市的,甚至远销,因此,长途运输就可能变成全国养鸡业的灾难;而如果一旦变成人传人,就变成国家的灾难。因此国家必须以法律机制来应对这种有并不确定的潜在重

大后果的突发事件。还有媒体也会增加大家的风险意识,一出了禽流感,很多人都不吃鸡了,这就变成一个大问题了。几年前,我看到两会期间采访农业部长,他说现在我们的养鸡业每天损失十个亿。

这就是因为人、物和信息流动带来的风险。国家只能用法律制度应对它。这时,并不是因为国家真有了办法应对,往往是因为这种突发事件国家也不知道如何实质性应对,例如禽流感病毒还没法破解,而且这类病毒每年都在变,S非典的治疗也是后来才找到比较有效的应对;在这种情况下,只能事先制定一个突发事件应对办法从程序上予以应对。老百姓觉得政府是万能的,应该有办法应对。但事实上,许多突发事件,大家都不知道是怎么回事。而政府有责任让老百姓感觉安心,可以信赖。按照法定程序运作的政府,包括及时公布信息,因此是一种应对,即便暂时并不真的解决问题。

腐败问题与熟人社会

最后的一个问题,就是反腐。反腐首先有关官员,其实不仅仅是官员的问题。农耕社会的长期熏陶,中国人太讲熟

人关系了,我们所有人在不同程度都来自于地方的各种社区。这种文化,没有长期的工商社会、陌生人社会的规训,很难改变。这是共产党从建党、建军以后一直要解决的问题。毛泽东讲,我们来自五湖四海,不要过分注重老乡、熟人关系,上下级老关系等。但这种习气,在农耕大国很难快速消除,一块上学、培训,都可能变成人际关系。而熟人找你帮忙,你就觉得人情难却。你到政府工作,曾经的老师来了,找你办点什么事,你就可能给他插个队,这是人之常情。但是这种人之常情隐含了什么问题?那就是利用自己行使的公权力,偏向了一个自己熟识的人。当然这种小问题影响不大,但这个界限很难明晰。而且我对你如此,即便我没有要求,你也可能觉得来而不往非礼也。如果熟人感谢我,给我个回报,就成了利益交换。而一旦在这类问题上,我变得自觉起来,利用权力来为自己谋利益,就成为寻租,就是严重的腐败。

因此,这个问题就不仅是官员自身的问题,也是内在于

中国社会的问题。你们看那么多外国电影——英国、法国、德国电影,有没有看到这样的场景?“你是哪儿人?”“波士顿。”“哎哟,我们老乡。”但在中国社会,类似的情况太多了。即便受过现代教育的大学生也难免,甚至根本不意识到这可能是个问题。例如,“你是哪一届?”“80届。”“你认不认识某某?”就可能建立了某种关系。当然并不都

导致腐败,但只要人情能够影响法律,那么腐败就容易发生。这是中国共产党长期以来一直必须严肃应对的党风问题,也是执政难题。

这就是为什么中央强调,在强调法治国家、法治政府的同时,也强调法治社会。法治社会是什么?在我看来,就是我们每个人都要改变一些习惯的不以为然的行为方式和思

考问题的方式。注意,我也不是说人情都不好,人情人情,确实与人的本性、人之常情有关。而且在社会层面,这些人情有时也是有积极作用的,许多农民进城打工,就是找熟人,投亲靠友,获得安全,因此也是对社会秩序和安全有积极意义的。因此我说的只是,在国家政治生活中,在公权力运作或在分配社会资源时,不适合用掺杂了人情的决策来治理中国这么一个大国,不适合中国在国际社会扮演一个更重要的角色。在社会层面,如果教授的推荐信不诚信,学校开的成绩单有假,这和市场上的假冒伪劣产品有什么区别?

以上这几个方面,都需要政府用法治的方式解决,但也还有一些社会心理的问题,也许解决不了,但也需要以法治方式来应对。

法治社会需要应对的社会心理需求

第一个是社会富裕,随着生活水平的提高,人们对一些非物质的东西越来越重视,随着社会服务意识的提高,对平等的要求也越来越高。[A1]这时候也需要通过法治,要求政

府以及参与分配公共资源(例如升学,就医等)的即便不是政府的机构和人,在处理这些问题时,要同样的事同样对待,同样的人同样对待等等。

第二个问题,由于传媒的发达,会把许多遥远的东西带到老百姓面前,让他们感到威胁。非典这样的突发事件我们讲了,如果在30年前,交通不发达,人员流动不大的时代,非典的威胁就不可能那么大。暴恐事件也如此。发生在云南昆明的暴恐事件,通过电视和其他媒体,就真切地发生在许多人的眼前。人是视觉动物,遥远的风险在你眼前展开之际,你会下意识地觉得这是一个眼前的风险,这就是所谓世界变小了的另一含义。这会影响人们的行为,法律也必须理解和应对人们的心理变化和行为变化。

第三个问题是趋于不相信陌生人。这也是熟人社会造成的,我们所有人通常都更相信熟人,不太相信陌生人,担心受到歧视。结果常常这种感觉常常影响我们的周边许多事情的判断和行为。在医院,一个农民跪下来给医生磕头,让他救救自己的家人。有人说,你看他多相信医生;但在我看来,那不是相信,其实是不相信。如果真相信的话,比如是我的同学,我会说,这个事就交给你了,我不会跪下来;跪下来是因为我不太相信你,我试图打动你。这个人救活了,没问题,会感激涕零,但万一救不活,那就很可能非常惨烈!我

都给你跪下了,你一定是不上心,一定是歧视我,一定是我没关系,一定是我没给你送钱,那么白刀子进红刀子出。

这类社会心理和行为问题也很重要,需要长期的法治实践来应对和重塑。

中国社会转型中改革与法治的平衡

因此,全面依法治国确实是中国社会发展的必须。从这一点看,这是一个政治性的决定,却又不只是出于政治的考量,而是基于中国经济生产方式转变、社会治理方式转变、社会转型做出的一个政治性判断,是针对中国的具体问题做出的政治性的决定。不是说法治很高大上,所以我们要全面法治,而是说,只要想把中国治好,就必须要解决这个问题。这个法治是市场经济的功能要求,是整个社会转型的要求。全体民众都需要社会更加法治,更加有序。

尽管如此,中国的法治还是会遇到一系列深刻的麻烦或难题。我个人认为问题不出在有谁反对法治,或缺乏法治意识什么的;而在于法治是中国的重要追求,但并非唯一追求,而在诸多同样珍贵和值得的追求中,它们相互间有潜在的冲突。例如在中共中央提出的社会主义核心价值观中,除了法治之外,还有富强、民主、平等、公平、正义、和谐、友爱等。这些好东西应当协调,但并不总是协调的。这就会是个问题。

比如,法治的核心特点之一就是循规蹈矩。因此,法治在司法上的一种表述,就是遵循先例。但问题是,中国过去的100多年来最重要的任务,其实不是稳定现有的秩序,而是要发展中国,要改革创新。为什么中央多次强调,改革与发展是执政党执政兴国的第一要务;强调全面深化改革。即便中国已经取得了巨大成就,社会主义市场经济也基本成型了,但要把中国建设成一个富强、全面现代化的工商业国家,还有很多问题必须解决。我们如今还有45%的农民,在未来的20年如果再继续增加城市人口,还要增加20%,就是城市人口到75%-80%,才算工业化、现代化的国家。

因此改革与法治之间是有矛盾的。许多人讲,领导干部不守法是法治的最大难题。这当然是个大问题。但更深刻的超出道德善恶的更大问题,在我看来,是如何在改革和法治之间保持平衡。大家想想,如果1978年我们就搞法治,一切遵循先例,怎么可能有改革呢?当然你可以说先修宪。但所有的改革都是探索性的,有时需要进,发现不合适还需要退,尤其在中国这个大国。因此小平同志才讲,不争论,先干起来再说,四项基本原则不能动,其他的都可以摸着石头过河。但如果真要矫情,确实可以说,改革没有遵守法治。

今天中央强调依法改革,依宪改革。即便如此,这仍然必须有突破规则和制度的地方。比如说自贸区,全国人大就

苏力演讲:社会转型与中国法治

朱苏力演讲:社会转型与中国法治(本演讲稿由观察者网整理并请朱苏力教授全文审核)我觉得讲演还是应当站着的。 感谢孔丹理事长,靳诺书记和其他各位领导,感谢今天出席的同学,感谢人大经济学院,令今天的讲座得以举办。 我今天讲这个题目叫社会转型与中国法治。我主要讲这么几个问题,第一个,最简单,什么叫法治?第二,为什么中国社会转型会需要法治,目前法治建设需要的几个重要方面,以及第三,当代中国法治面临的问题。最后简单讲一下我对这个前景的预测。 法治是一种有序的生活状态 首先简单说一下法治。一般来说,我们现在讲法治,往往侧重好讲国家通过制定法律来解决社会问题。但法治,在我看来,是整个社会有序的生活状态。用中国人最习惯的话讲,就是有规矩,方方面面都要有规矩。定规矩少不了国家的制定法,甚至可能是其中最重要的,但绝不仅仅是国家的制定法;规矩也包括我们日常生活中养成的许多习惯。各种规矩会随着时代的经济社会发展发生变化。在不同行业会形成各自的习惯,在家庭有习惯,在农村有习惯,在工厂、企业、学校,包括大学老师,都会养成自己的习惯,甚至包括引证,论文的写作,合作署名,共同合作撰写论文等各方面的规矩。重要的行业还包括职业伦理,比如法官、律师、医

生这些行业,都有自己的规矩。这些规矩有的可能会变成法律,却不一定都上升到法律,只是各行业都要有某些行规。社会方方面面有合乎情理的可行的规矩,社会有序,我们就可以大致称之为法治。法治并不等于国家把方方面面都用法律管起来。这就好比在经济学上,国家要管经济活动,但不能管得过细、过死,只能管最重要的部分,要给生动甚至有创造性的社会生活留下足够的空间。 但为什么社会要有序,要有法治?法治的好处是什么? 就是社会要有序才能给大家确立一个稳定的秩序,如何投资安排自己生活,从事自己的事业?如何同别人进行合作?许许多多自然界的秩序,自然规律,就是我们安排各种生活的一个重要根据,今天天气会很好,不会地震,不会有重大灾难,那么才可能有今天的讲座。社会生活也需要规矩。讲座六点半开始,大家都守时,我们才能有效使用自己的时间。社会生活中所有人的生活在很大程度上都是按照各自对这 个社会的预期来行动的,否则大家会以为上当了。为什么上大学?预期是可以增长我们的知识,或开发自己的偏好,或毕业后可以找到一个比较好的职业,认识一些终生的好朋友,甚至找到配偶;尽管并非每个人的这类预期都能实现。 这些规则对我们的行为影响是非常大的。举个例子,如 今在城市生活中,同居现象不少,但同居的女性一般都会注意别怀孕,有的男性同居者也会注意。这类城市女性什么时

读《法治及其本土资源》

谈《法治及其本土资源》中的“本土资源论” ——学界大争论之后的冷静思考 自苏力先生上世纪九十年代发表《法治及其本土资源》开始,学界围绕“本土资源论”的争论一直未曾停止过。用他自己的话来说:“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》,在法学界引出了一些动静。除了不少赞扬之外,也有不少怀疑和批评。”1在2015年的今天,看回1995年朱教授写的书,我发现其当时所阐述的问题,在当前仍然有着普遍的讨论意义。在法制建设深入发展的今天,本土资源论又能给我们带来哪些思考,这个问题不得不值得我们去探讨。 在学界纷纷奉行学习西方理论、构建中国法治框架的时候,苏力先生一针见血地指出中国当时的法治过分依赖西方法学理论,忽略了本土文化与民间习惯,造成了不良影响,并提出的“本土资源论”为法学研究提供了一个全新的思路。 从价值层面,我深以为然。近代以来中国在各个领域进行着“西化”,抛弃了许多中国传统的优秀资源,而这本书中洋溢着作者对于本土资源的一往情深和理性态度,让我对利用中国本土资源的现代法治模式充满了向往。 学界的争论 面对苏力提出的法治研究新思路,一些学者给予了充分的肯定:“他的研究是对中国法学和法治盲目西化、移植、全球化的反叛与牵制,是对过分西化、不注重中国实际的一种纠偏与拨正。”2本土资源论被认为是一个具有底层关怀的学者为那个在现代化车轮滚滚驶来时手足无措且注定要牺牲的群体所据理力争的话语。 然而,也有一些学者从各个方面提出了质疑。学界对本土资源论的批判主要有三种方法,“一种是贴标签法,一种是列举法,第三种是综合法。贴标签法往往冠于‘法治保守主义’、‘法治本土化’、‘后现代主义’等标签,进行抽象性整体性的批判;而列举法主要就文章中的具体字句进行归类批评;综合法则抽象与具体兼有之,对被批评的对象进行全面批判”。3 具体来说,学界对本书的质疑主要有这些:“本土资源论”的论证逻辑、本土资源是什么以及如何利用、中国古代是否有”法治“传统、对“认真对待人治”的争论、本土化与法律移植的关系、民间法与制定法的关系等。 1苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京大学出版社2011年版,自序第5页。 2田成有:《以苏力为例:中国法学家该思考什么?》,载《司法》2008年第3辑,第292页。 3李育全,马雁:《本土资源论"的贡献》,载《广西政法管理干部学院学报》,2007年第1期。

法治及其本土资源读书笔记

法治及其本土资源读书笔记 2011-1-2 中国需要什么样的法治 长久以来,法治的呼声不断高涨,我们对于法治的理解多来自于西方法学经典著作中的概念和理论,还有现实生活中的政治宣传以及一部部法律文本。而且法律教科书习惯从政治学的角度对法律定义,因此,法律被仅仅理解为,或过分强调是上升为国家意志的统治阶级的意志。如果只是站在统治阶级的立场上看待法律,法律自然是一种维护统治需要的工具,亦或者说法律一种限制。但是从社会学的角度理解法律,我们可以发现,法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为,苏力在书中也指出,法律从来都是社会中的一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。①法律在两个方向和维度上表现出了不同的力度。而我们总是强调法律自上而下的作用,希望利用法律建立一种权威和普世的规范,使得人们按照这种要求规范自身的行为和彼此的交往,但是我们联系中国的实际,人们之间交往的第一要义往往并不是以法律作为出发点,人情和习惯一直扮演着重要的作用,尤其是在人员流动相对较少的农村社会,道德和名誉的作用一直影响着人们的行动,在一个熟人社会之中,这些约束往往具有更加明显的效果,我们不能因为法律的影响不足而说这些交往便是不合法的。我们对于法治的构建往往多从宏观角度去把握,希望在全社会都建立一种普世的价值和单一的行动轨道,过度追求纸面的公平和威权的不可撼动。我们过度重视成文法的指引作用,而忽视了习惯和惯例的维护作用。习惯和惯例往往植根于千百年的社会实践之中,是民众心理的一种制度化反映。并以此形成了人们行动的预期。而有时成文法的外在构建往往会破坏这些预期,会使得人们原有的相处方式得到变更,为此交易费用便会上升,即使是出于善良动机的立法,也常常引起不好的、缺乏效率的结果。②在不同的社会集团中,法律作用的大小是不同的,在一个流动性较小的社会,社会预期更能有效的解决问题,而在一个人口流动性较大的社会即陌生人社会之中,法律的规制作用往往较好。 还有一个常见的现象,我们对于法治观念的引入往往是以西方模式作为出发点的,对于西方概念的贩卖一直是学术界比较流行的现象,而中国千百年的传统往往被忽视,甚至很多 ①苏力:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年3月版,第7页

《法治及其本土资源》读书笔记

法之道,非常道 ——《法治及其本土资源》读书笔记《法治及其本土资源》是苏力教授的代表作之一,表现了苏力教授对现代中国的法律发展、法治之路以及法学研究的深刻思想。全书分为三编,分别是变法与法治、司法问题研究与法学研究的规范化。本文也将依据原著分为三部分并在最后做出总结与思考。 一、变法与法治 苏力教授在全书的第一编便提出了他在全书中最主要的观点之一,不能盲目地进行法律移植而应注重中国的本土资源。书中指出,中国目前正处于社会变革与转型的特殊时期,计划经济被市场经济所取代,但与此同时市场经济的发展尚不成熟,全国性的统一大市场也尚未建成。经济基础决定上层建筑,经济领域的变革也势必导致政治思想文化等领域的变革。市场经济的发展必定要求和引起法律及习惯的变化,最终要求形成与市场经济相适应的法治。在这一大背景下,我国的法制改革困难重重,法治建设之路也变得无比艰难但却势在必行。当时有许多学者的主张是借鉴西方的法治建设经验,加快移植西方的法律制度以推动我国的法治发展。这一学说在中国其实并非这一时期才提出的新学说,而是从中国迈入近代以后建设法律制度的主流学说以及主要做法。但苏力教授在书中提出了

不同的意见,他指出了这种方法的弊端并提出了另一种更好更适合的方法——借助和利用中国本土的传统及习惯。 苏力教授指出,市场经济所需要的并不是一种抽象的法治,而是一种从总体上最大限度地减少交易成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度。西方的法律制度,往往是依据其本国的传统及习惯,并在其发展过程中不断修改优化而来。而自清末以来,中国法律制度的变迁,大多是“变法”,一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后,由于与中国人的习惯背离较大或没有习惯惯例的辅助,而不易甚至根本不被人们所接受,这也是为什么中国近代的法律现代化的努力总是失败的,很少成功。而这样的问题不仅存在于过去,在现代中国的社会中一样存在。作者以两部电影《秋菊打官司》和《被告山杠爷》为例向我们论证了这一点。 《秋菊打官司》中,秋菊的丈夫辱骂并诅咒村长“断子绝孙”,村长在愤怒之中向秋菊丈夫的下身踢了几脚。秋菊很气愤,并决定向上级告状讨个“说法”。最后村长被公安局带走拘留15天。秋菊看着远去的警车十分困惑,因为这不是她想要的“说法”。《被告山杠爷》中,山杠爷是一个德高望重的村党支部书记,他以一种民间刑罚“游村”惩罚了一位虐待婆婆的女人,事后该女子不堪羞愧,自杀了。上级司法机关知道后,指控他非法拘禁,并逮捕了他。这两部电影中的例子虽是虚构却也来源于真实的生活之中。从法律上来说,这两个故事的结果

《法治及其本土资源》读书笔记

《法治及其本土资源》读书笔记 法学102班王雅倩23号 变革中的社会终究逃脱不了文化多元所导到的种种不幸。中国法治进程也不例外。在传统与变革之争中,人们往往以外在的现象为准则判断优劣,而忽视其本质根源。在对西方法律的移植过程中,人们也往往只由于看到西方法制下的繁荣,而没有看到他们的本土资源。中国是没有文艺复兴的,理性渠道的诉求习惯在中国是极少的。从而使我们开始彷徨,于是我们开始反思,然而大多反思的结果是“把‘现代法制’看作一个有待于明天实现的理想,而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实------从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境”(赵晓力言)。正是在此背景下,苏力用一种新的角度来分析这种困境以期寻求最佳答案。 全书从变法模式的讨论提出问题----如何建设中国的法治,从而反思法律的功能,进而提出其意见。从《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》和《法律规避和法律多元》我们看到的是文化多元而导致的法律多元在现实中对法治进程的某种阻碍或不谐调。这种阻碍往往被人们谁为只有时间才可消除,而忽视其对这种阻力产生的原因---------其价值预设------西方法治文化优于中国本土文化。从而建立文化价值等级秩序,而这种预设不可避免地也把问题的解决可能性全交付于时间,而非人。苏力运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点,把这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别;而在知识上,我们很难判断其优劣高低(赵晓力语)。从而推翻了前述之价值预设,从而提出其解决方案。在知识平面化的前提下提出两种知识的沟通“在国家制定法和民间法发生冲突时,不能公式化地强调以国家法来同化民间法,而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”,并希冀中国法学家们:“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法,从而打破这种文化的隔阻”。而从书中,我更觉得这项工作并不仅限于法学家,而更多的是靠法律实践者们,靠实践的理性完成。 正如在《法治与变法》这第一编中,苏力先生情调“思考问题要考虑当时的社会背景”、“如果搞学术的要思索学术背景,体温作为切入问题的方式”、考虑“语境化的合理性”等等,这些字眼当中无不展现了苏力先生思考问题抓住社会背景的思路,这也让我更加深刻地认识到分析问题、解决问题必须思考社会背景的重要性。。换句话说,用马克思主义的观点来透析,就是理论联系实际,或者说是具体问题具体分析。 当然对于苏力先生的本土资源,我认为这是我们在法治建设过程彷徨阶段的一个道路选择。姚建宗教授在其一篇文章里说,西方法律的运行良好在与有其特殊的法律文化,就是信仰,而我补充的是还有传统的契约思想起了作用,因为西方的社会生活在早期就是一个上帝与人们达成的契约。无论如何他告诉我们单纯的移植西方的器物制度,根本解决不了一个国家的问题。中国近代已经证明中学为体,西学为用是无法成功的。那么在我们面前的首先选择是引入西方文化,但我觉得这是无论如何也不会成功,这种方法无疑是对中华文化的否定,绝对行不通。 邓正来先生说我们中国仍然在文化上还没有发言权,西方的帝国主义还没有结束,虽然文化在多元化的发展,但是西方在法律体系中仍然占据主导权。因为我们不知道自己为法学做了什么,我们说的别人是否认可,在一个由别人建立

朱苏力法理学公开课:现代化与法制

现代化与法制——朱苏力讲课笔记 我们从熟人社会逐渐过渡到陌生人的社会,从乡土生活到城市化的生活,原本稳定的人群变得高度流动化,人们 变得更加自由、没有约束,从而机会主义大大增长。 “路不拾遗,夜不闭户”的生活只能发生在农村,并不是因为民风淳朴,或是说并不仅仅因为民风淳朴,而是因为在有限的空间里,大家都是熟人,为人即为己,损人机损己,违反规则即意味着被孤立。而在自由主义滋生蔓延的都市中,犯罪率远远高过农村。人群流动性越高,投机的可能性越大,比如旅游景点贩卖的高价纪念品,专宰外地人的出租车,这不仅仅是素质的问题,在国外也是如此。原本守规矩的人也不守规矩。举个例子,卖淫嫖娼的行为不大可能发生在本市,起码是避开了生活的圈子,或是说生活的“社群”。种种违 法或是违反道德的行为是丢人的,但是如今又是不“不丢人的”,只有在熟人圈子才谈得上丢人(所以fr姐姐不怕丢人,f姐不怕丢人)。 城市的发展带来了无与伦比的自由,这些自由毫无疑问是我们所期盼的,但是也带来以上种种问题,没有熟人社会的约束,机会主义带来的危害不可避免。我们的社会发生了变革,而隐藏在我们人性中的因素便爆发出来。孔子说:“老吾老以及人之老。”但是我们不可能像关心陌生人像关心自 己的亲人或是熟人一样,就比如在宿舍捡到钱包,我们会毫

不犹豫地问:“谁的钱包啊?”但是假如在马路上捡到钱包,情况大不相同,可能就占为己有了。 机会主义最极端的情况就是犯罪(简单的情况是生意中的欺诈,排外),各种形式的犯罪。城市中犯罪率增加,总有人批判是道德败坏,其实主要原因是流动人口增长,大城市犯罪主要来源就是流动人口,比如农民工,或为生活所迫,或是被“机会”所诱惑,就会犯罪。如盗窃(许霆案),杀人(反正不是自己的亲人,也没人认识)。中国人有句古话说得好:“兔子不吃窝边草。”为什么不吃窝边草?一个是为了隐藏自己,一个是下不了手。这是普遍现象。所有的侵略军都特别残忍,为什么?因为是远来的“兔子”,吃起草来就狠。而传统社会的控制机制,乡规、民俗、社会舆论、家庭、门风等等都有制约作用。当人们自由、解放的时候,也就是当社会结构发生变化的时候,原有的社会控制机制开始弱化了。在以前的社会中,其实不太需要国家的法律,只有杀人、放火、官员或是交税、纳粮的时候才会受国家法律的制裁,而现在随着原有的社会控制机制、宗教的弱化,老一辈人常感叹社会风气在衰败;且人员的流动也会导致家庭的不稳定、婚外恋的增加;但随着社会的高度自由化,人们的创造力可能被激发出来,也可能更加离经叛道。因此我们需要新的社会控制机制,人员的流动是机会主义不容易得到惩罚,现代社会的交通便利,常常需要全国通缉;现代的财产

法治及其本土资源 读后感

法治及其本土资源读后感 《法治及其本土资源》读后感(一): 《法治及其本土资源》确实极大开拓了我的视野,让我深入得思考法学学术性的问题。而在思考之后,我对有些问题依然迷茫,对于苏力先生的一些观点不免有些怀疑。 在论及“法律创新”问题的时候,文中提到:“要鼓励制度创新,而且这种创新源于人民”。而之后又提到:“制度创新会破坏法律的权威性”。这种前后看似矛盾的观点让人困扰。 恐怕苏力先生是支持“法律创新”的,但是因为现在的法制不够完善,也不太适合中国这种“熟人社会”的现况,不能解决一些社会问题,但又会担心在当时(1999)民众法律意识并不强的时候,过快的改变法律会破坏原本就薄弱的法律的权威性。“制度创新”需要进行,但是要以一种合适的步调进行,不能过快。在人民接触法律,体会法制中遇到问题后再针对性的创新,从而使得法律制度完善起来。 除此以外,提到“司法执法”与“舆论”的时候,又出现了矛盾的地方。“总体来看,司法执法必须服从舆论,因为法律的基本要求是满足社会需要。”而又写道“服从舆论必然有损于法治建设,损害法律机构的权威性。” 这两个观点,都有些偏颇。对于前者,“满足社会需要”并不等同于“服从舆论”,因为“舆论”并不一定会导向正

义和公正,而法律应当去维护的就是这种公正与正义。“舆论”可以作为一个司法参考,但不能是一个决定司法的“更高级的法律”,因为这样就会导致“少数人利益服从多数人利益”的情况发生,这是十分不利于法治建设和社会稳定的。就后者而言呢,“服从舆论”不一定“有损于法治建设,损害法律机构的权威性”,只要不是永远服从舆论而是有选择性的服从就可以。这种选择性,就是要依据现有法律,依据现有证据再参考舆论来分析和评断案件。 对于“法律本土化”,我是十分赞成的。不过,苏力先生说制定法律时尽量不去违背“民间法”。这个观点确实有一定道理,但是,如果考虑到中国社会多民族的复杂的现状,文化差异的明显和分歧之大是别的国家很难企及的,所谓“十里不同天,百里不同俗”,这个观点也有些摇摇欲坠了。结合“民间法”来修改法律,那在地域文化差异如此显著的中国,民间法也是多元化的,那么又要如何“兼容并包”呢?苏力先生没能给出一个具体的答案,这不免有些小遗憾。 坦白说,我认为要完全顾及所有“民间法”是很难的,甚至是不可能的。所以我不得不怀疑,法律是不是必须要结合民间法?首先知道法律是作为让民众获得对于行为有种确定预期而存在的,其目的是维持社会的稳定和维护公民的权力。那么,实际上需要去根据现有中国社会的发展情况来确定公民权力的种类和范围,并且根据此去制定和修改法

《法治及其本土资源》读书笔记

《法治及其本土资源》 第一部分:读书笔记 永远要有我们自己的的声音 ——中国的法治本土化之路“构建法治社会”,一直是我们不变的目标。西方的法治发展之路,远远早于 中国,并且形成了自己的法治体系。中国的法治之路,是一个不断向西方学习的过程。慢慢地,我们也有了自己完整的体系。 但是,由于中国复杂的社会现实,经济结构大转型的背景,法律中的种种“水土不服”的现象就暴露出来了。在这本书中,苏力教授用自己多年的研究,为我们解释了中国法治本土化的困境及其解决方法。 本书分为三个部分,第一编变法、法治及其本土资源,研究的是中国的现状,第二编司法问题研究,关注的是中国的司法,包括制度设计及其过程,第三编是法学研究的规范化。在苏力教授的论文中,他一直在强调的是“中国”。他表明,外国的法律及其法治固然是很好的,但是作为一名法律人士,要问自己的,“你对中国的贡献是什么?” (一)变法与法治 在本书的开头,苏力教授首先提出,我们现在所提倡的“变法模式”,并不符合中国社会的现实情况。借鉴西方的历史,我们可以从中发现——并不是越激烈的法律变革越成功,相反那些温和的法律变革却取得巨大的成功。苏力教授还在文章开头,普及了一个非常重要的知识——“法律的功能”。法律的功能,就是打造一种预期,让社会成为一个稳定的社会。在现实社会中,一些习惯也在起着法律的作用,我们在进行法律研究时,是不能忽略这些“民间法”的影响的。我国正在进行市场经济的建设和转型时期。从他国的经验中,我们看到了“法律全面移植”的弊端。所以,在当下,我们要走法治“本土化”的道路,并且时刻注意市场经济中出现的新的“民间法”。 我国的农村地区是民间法比较盛行的地方。随着普法活动的开展,越来越多的民间案件也接受了法律的审判。但这时,问题来了。公正严明的司法审判,真的可以给人们想要的结果吗?从《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影出发,苏力教授提出,由于文化习俗和历史渊源,中国的农村社会关系是十分复杂的,并且有着自己的价值观。当严格的法律介入时,有时候却并没有发挥法律的真正目的——建立稳定的社会预期。在文中,苏力教授也提及有时候原告付出的代价要大于被告。 在第一编中,苏力教授还重点谈到了法律规避、市场经济快速发展的背景下我们要建立什么样的文化,如何立法以及现在出现的一些违法犯罪的现象。日新月异的经济发展,从计划经济转型为市场经济的阵痛,都对于现行的法治提出了巨大的挑战。从经济发展中,所产生的新的民间法,是我们把法治和中国的本土资源结合起来的一个重要纽带。

《法治及其本土资源》读书笔记

读朱苏力先生《法治及其本土资源》有感 朱苏力先生在其著作《法治及其本土资源》中陈述了许多经过自身深思熟虑的观点。有许多观点在现在法学教育、司法改革以及法治建设中得到了落实和完善,也让很多法律职业者或者法律爱好者从中得到了不少启发。对于我这个法科班学生来说,也不例外,也受益匪浅。下面笔者从几个方面谈谈阅读该贵书后的一些心得体会。 第一部分赞同朱苏力先生的观点 一、思考问题要考虑当时的社会背景 在《法治与变法》这第一编中,朱苏力先生强调“思考问题要考虑当时的社会背景”、“如果搞学术的要思索学术背景,提问作为切入问题的方式”、考虑“语境化的合理性”等等,这些字眼当中无不展现了朱苏力先生思考问题抓住社会背景的思路,这也让我更加深刻地认识到分析问题、解决问题必须思考社会背景的重要性。换句话说,用马克思主义观点来透析,就是理论联系实际,或者说具体问题具体分析。 笔者认为,作为法科生,应当在大学阶段就学会保持对理论与现实进行持续深入思考,对于一些社会现象,尽量地从法律角度进行剖析思考。思索其缘由,联系其社会背景。尤其是以后以法律作为职业的同仁,就必须养成一种利用法律分析思考社会现象的良好习惯,保持一种在分析社会现象时重视社会背景的理性思维。 二、针对与自己有不同的观点而采取的理性方式 朱苏力先生强调在遇到与自己有不同观点时,“不断反思,既勇于坚持自己的观点,又随时准备在有新的、有足够说明力的证据面前放弃自己的结论,接受更有说服力的理论、模式和观点”。 笔者完全赞同该理性说法。我们不能人云亦云,要勇于坚持自己的观点。但是,当我们的观点是谬论,或者相比其他人观点而缺乏足够的说服力时,又要敢于放弃自己的结论,而坚持别人更有说服力的观点。 三、如何写好一篇优秀法律文章 写一篇文章时,朱苏力先生特别注重文章的角度、思路、方法或论证方式等;在写法律文章时,喜欢对其他社会科学、人文科学的知识利用,更多关注现实的人和现实的事,对于我们日常切身经验的提炼和感悟。 这让笔者深受启迪的是严谨逻辑思维的重要性。作为一名法科生,逻辑严谨是写文章必需的,但是,我们不能仅仅局限于此,而应当在我们的学习、生活尤其是以后的法律工作当中要时刻铭记,并根据自己的实际情况,学会灵活运用严谨逻辑。 四、针对各种纠纷和冲突,寻求各方能够实现利益最大化的方法 这种解决纠纷和冲突的理念,无论是利用公力救济还是私力救济,都是各方的出发点。这就需要大家利用自己的理性,思考解决问题的方案,尤其是私力救济。 笔者认为,寻求利益最大化是思路,而立场需要换位。当我们提出方案之前,需要我们换位思考;当我们面临更加棘手的问题,尤其是面临方案不能实现和对方不甘妥协的两难困境时,我们就更要对该方案进行换位反思。 第二部分不赞同朱苏力先生的某些观点 一、立法不仅要按照理论原则,更要考虑操作难易程度及交易费用 笔者不赞同朱苏力先生受西方思想影响下而得出的该结论。理由如下: 在西方确实存在着“立法成本说”,但是,对于我们这个社会主义国家而言,考虑是可以,但是,程度不能太高。我有个反问。即是:我们的《宪法》是抽象的法律,在法院适用方面,没有适用宪法作为断案的依据,更没有违反宪法审查制度。按上面的思路,我们就不应该立《宪法》了?再举个立法例子,2008年1月1号实施的《中华人民共和国劳动合同法》,虽然在立法过程当中经过了N次修改,千呼万唤始出来,并且反弹非常大,但最后,还是立了。虽然我的理由有些牵强,但是,我赞同立法应当更多按照理论原则以及社会背景(说狭窄点,就是社会需求),适当考虑操作难易程度及交易费用进行立法,而不能因为操作难或者交易费用高而却步。从而,违法了国情和立法规律。 二、选择适当时机取消法律本科生的实习

【读书笔记——法治及其本土资源】法治及其本土资源读后感3000字

【读书笔记——法治及其本土资源】法治及其本土资源读后感3000字 读书笔记《法治及其本土资源》读后感《法治及其本土资源》读后感断断续续地读了近两个月,终于将苏力老师的这本《法治及其本土资源》读完了,感触良多。苏力老师在本书中从社会实证分析的角度出发,主张挖掘本国“民间法”的法治资源,构建本土化的法律体系,探索有本国特色的法治之路,而且苏力老师在本书中所举的例子大多立足于广大人民群众——特别是西北等落后地方,并试图从中找出某些启发,这种从实际出发,关注相对弱势群体的精神是我们现在和未来的法律人应学习的。 这本书的名字《法治及其本土资源》,大家可能各有各的理解,但是为了确定一个共同讨论的话域,我们必须得了解原作者的对这个问题的看法。为此我特引苏力老师的原话,也只有他自己的话才能真切的表达自己想法以免我们误读他的意思。“之所以关注中国的时间,是因为就总体来说不存在普适的法治模式; 而法治是否存在于实践,在于如何做,而不是懂得如何做;

因此,法律职业共同体和法学共同体的形成又是极为重要的。关注这些问题,研究这些问题,在实践上改进这些方面存在的问题,就能促进法学的发展,法治的形成,也正式这个原因,我选择了《法治及其本土资源》作为本书书名。”可见为什么苏力老师选择这个书名是有考究的而不像他自己说的那样对“本土资源”这个词并不看重。 这本书由四个部分组成:第一部分主要是由当时北京大学的研究生赵晓力作的序以及朱苏力的自序“什么是你的贡献?”组成; 其余的三个部分是正文,包括“变法与法治”,共收录了七篇文章; “司法问题研究”,三篇文章被收录; “法学研究的规范化”,共有六篇文章收录其中。 在第一部分当中,作者提出了一个发人深省的问题,一个当下每个人都必须面对的问题:什么是你的贡献?正是围绕着这个问题,作者对目前中国的法治之路,对当下的法学研究和教育进行了一些探索、思考,并且提出了一系列的主张以期成为自己的贡献。作者认为“只有关注中国的现实生活,发挥我们的比较优势,才是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。”诚哉斯言,当我们越是读万卷书,越会发现我们常常会淹没在前人博大精深的理论当中难以自拔,反而失去了

关于《法治及其本土资源》的几点评论

关于《法治及其本土资源》的几点评论 一、关于《法治及其本土资源》的基本概述 苏力先生的《法治及其本土资源》是一本试图从中国本土社会来反思中国法治发展中有价值意义的法律资源的经典书目。该书主要针对当时盛行的法制建设的“现代化方案”进行反思和批判,提出了中国法治建设應当从中国本土资源中演化创造,注重中国法律文化的传统和实际的观点。他通过论证知识的“地方性’和”界理性”等方面来论证中国法治不可靠“变法”或移植来建立,而应当从中国本土经验来推动中国法治建设。 另外,苏力认为,“寻求本土资源应当从社会中各种非正式法律制度中寻找,研究历史只是借助本土资源的一种方式,但本土资源并非存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”。上述是苏力《法治及其本土资源》这本书中核心的观点和命题。该书的第一篇文章“变法,法治及其本土资源”为我们提供了进入上述核心思想的一个重要切口。该书之后的诸多文章尤其是“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”和“法律规避和法律多元”等文章对苏力上述观点进一步论证和分析,从个案角度来论证中国社会存在广泛有价值的法律资源,中国的法律本土资源是一个“富矿”有待我们去开发和利用。同时该书始终运用分析实证主义方法和法经济学分析方法,注重社会调研来论证作者的观点,给读者可信的论证。苏力也运用政治学、社会学、人类学和社会学等综合性知识来研究和论证法治及其本土资源的实际意义和价值,尤其苏力惯用社会学来研究法学,认为“法学是和其他社会学科相密切联系的学科,应当从其他学科中吸收养分”。 二、关于《法治及其本土资源》的基本解读 苏力在“变法”一文的开篇针对“强调政府运用强制力规制经济和社会法制建设”和“市场经济就是法制经济”的“变法”模式,苏力认为这

对中国法治建设的几点思考

对中国法治建设的几点思考LT

我国目前的国民性而言,国民对法律的信仰程度以及对法院判决的绝对服从意识都很低,因此在中国不具备实现像西方国家一样水平法治的社会基础。因此不能完全照搬西方的法治模式,应结合自身的实际情况,寻找适合自己的法治路径。 二、法治建设的内容 十八届四中全会根据我国的法治建设情况提出了五大 体系和六大任务,从法律的制定、法律的实施、法律监督的法律运行过程,到党的领导和法治队伍建设等方方面面都做了要求和部署。其中,最主要的是在法律体系的健全和建设法治的人上,好的法律加上高素质的法治队伍是法治社会实现的前提和保障。 随着网络和信息化的发展,依法治国的各方面将面临更加严格的要求和考验。口号以及所部署的任务是否得到践行和落实,中国的法治建设是否在进步,社会和人民群众自然有判断。从近年来对贪腐案件的惩办以及对冤案的平反力度上可以看出,我国的法治正在不断的完善,社会治理正在一点一点的进步。 三、法律信仰的重要性 “全会提出,法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。”国民的法律信仰程度是实行法治的社会基础,如果这一基础不牢固,那么再好的制度和理念也得不到好的效果。法治的建设一方面需要自上而下的制度设计和体系完善,一

方面也需要人民的积极配合,这种配合始于对法律的信仰。对法律的信仰是观念上的,也许中国传统人治思想的影响根深蒂固,但是观念都是可以被影响和改变的。 对法律信仰的培养应该从法律实施的细节上和日常的生活中,让人们感受到法律在社会治理中的作用,让人民感受到法治带来的社会公正和福利,而不只是停留在宣传和教育上,因为发自内心的拥护比来自外部的灌输更加有效和长久。全会中提出的健全社会治理中法律服务体系和纠纷解决机制,就是将法治观念在生活中得到宣扬以及被肯定,从而牢固人民对法律的依赖和拥护。同时这一方面也要求了在法治建设的各个方面应该更加谨慎,因为在法律信仰还不成熟的时期,任何一个小失误都会被无限夸大,造成不良的舆论影响,从而影响法律的权威和对法治的信心。另外,在对待民意的态度上一定要慎重、理性,不能一边倒,既要尊重民意,又不拘泥于民意。在司法活动中应该划清界限,理性对待。 四、结语 当今时代,经济全球化趋势继续发展,各种思想文化相互激荡。中国的法治建设处在复杂的国际环境和社会转型之中,而中国的转型之所以平稳有序,这主要是因为执政党一直牢牢把握改革的方向,选择了一条稳进的道路。在中国现代法律发展的过程中,中国法学始终处于西方法文化的强势

浅析中国法治进程中的困境

浅析中国法治进程中的困境 摘要自1997年党的十五大正式确立了把“依法治国”作为一项具有全局性和长期性的战略方针以来,我国法治化进程已经走过了15个年头。15年来,我国法治化进程取得了长足的进步,但是,也暴露了一些不足:比如在面对乡土人情时的无力感,舶来法治理念与本土法治资源之间的冲突等。在面对这些问题时,我们应当持续开展法学教育,贯彻执行法律法规,同时扩充基层司法力量,明确基层法院职能,这样才能保证法治进程朝着健康、有序的方向发展。 关键词依法治国法治进程法治理念 一、中国法治进程的现状 自1997年党的十五大正式确立了把“依法治国”作为一项具有全局性和长期性的战略方针以来,我国法治化进程已经走过了15个年头,这15年来,我国法治化的进程是显著的,虽未达到人人懂法的境界,但可以说已经达到了人人知法的地步,人们在无法通过协调解决纠纷的时候也开始选择了通过诉讼的手段进行权利救济。尤其是1999年1月推出的法制栏目《今日说法》,可以看到国家在法治宣传上迈出了一大步。亚里士多德在其《政治学》中提出“法治应包含两个重要意义:以成立的法律获得普遍的服从,而大家普遍服从的法律本身又应该是良好的法律”,我国学者对法治社会的基本标志也做了一些概括:(1)社会生活的基本方面和主要社会关系均应纳入法律轨道,接受法律的治理,而法律是建筑在尊重

民主、人权和潜能、保护和促进经济增长、社会公平、社会秩序和社会进步基础上。(2)凝结着人民公意的宪法和法律高于任何个人、群体和政党的意志,有至上的效力和最高的权威。(3)国家一切权利根源于法律且要依法行使。(4)公民在法律面前一律平等,不因性别、种族、肤色、语言和信仰等特殊情况而有基本权利和义务的差别,非基本权利和义务的差别只能与职位相连,而职位对一切人开放。(5)凡是法律没有禁止的,都是合法的或准许的,每个人只要其行为不侵犯别人的自由和公认的公共利益,就有权利按自己的意志活动。(6)公民的权利、自由和利益机会非经正当秩序和充分理由不受剥夺,一切非法侵害(不管使来自于个人或国家)都能得到公正、及时、合理的补偿。迄今为止,我国法治进程取得的成绩是可喜的,但是,法治进程的发展并不是一帆风顺的。 二、中国法治进程的困境一:法治与人情的冲突 在《小村故事:罪过与惩罚》中,我们可以明显地看到乡土人情与国家法规之间的融合与冲突。在面对村内成员和村外成员冒犯小村利益的时候,小村人所作出的截然不同的反应和价值评判:例如村中的沈大懒偷外边的木料卖给小村人的事件,由于小村人是受益者,甚至当时的村党支部副书记都在他那里买过偷来的木料,小村人明知这些木料是沈大懒偷来的,但贪图其价格便宜,而且沈大懒又是小村人,所以都对他睁一只眼闭一只眼,不仅购买其偷来的木材,甚至在沈大懒被抓后,小村得到通知的第一时间便派村干部将其领了回来。相反,外人“实心葫芦”的未婚先孕则成为了小村人

苏力法律人自身的问题

苏力:法律人自身的问题 我想利用这个场合谈谈目前中国法律人的问题。有些话必须说开,否则一些政治谜思或职业迷思有可能遮蔽中国法律人的目光,掩盖中国法律职业界的问题,最重要是弄不好会错过时代和世界给中国和中国法治进一步发展和创造的重大机遇。但光是说真话还不够,真话仍然可能是谬误。[1]我只是同大家交流自己的看法。 最近有不少事情值得我们深刻反思,关于法律人、法学教育、法律职业等。台湾有陈水扁,大陆有黄松有,近年来还有许多议论纷纷的事件和案件。我不想介绍背景了,而是直接切入,夹带着会说说这些案件和事件。 一段时间来,中国法学/法律界有一种说法,一种政治神话,似乎法律人特别正义。根据各种各样,什么法学是正义之学,法学关注公正而经济学只关心效率等等;言外之意是接受了法学教育或掌握了法律技能,法律人说话办事就更公道或更公正。这个逻辑过去多年来一直影响了中国法治建设和司法改革,中国法治中存在的问题也往往被归结为法学教育或法学研究不足,法律人才不足。 这个说法有积极的社会功能。它推动了社会对法学的关注,要求国家和全社会加大对法学教育的投资,鼓励司法人员在职学习和培训,受过系统法学教育的中青年人在司法体制中也获得了,相对于其他人而言,更快的晋升,推动了法律职业化的发展,包括法官、检察官和律师等。 但这个命题是不成立的。从经验上看,近代以前一直没有什么现代意义的“法学教育”。中国法学人津津乐道的所谓世界上最早的波洛尼亚大学法学教育,其实与今天法学教育没多少相似之处,至少没产生过什么著名的法律家或法学家,今天也不算一流法律名校。而人类历史上那些公认的伟大裁判者/法官都没有接受过正规系统的法学教育,无论包公、海瑞,还是一不小心创造了司法审查的伟大的马歇尔;即使卡多佐,也和比尔?盖茨有一拼,是法学院的辍学生。事实上,尽管总体说来,美国联邦法官可能是人类有史以来最清廉、最专业、也最明智的法律人,但出任美国联邦法院法官,包括最高

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