浅谈-对我国行政行为司法审查原则再认识

浅谈对我国行政行为司法审查原则的再认识

鑫提要：我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅在处理显失公正和滥用职权案件时能够见到合理性审查的影子。但随着扩大自由裁量成为现代行政法的一个发展趋势以及实质法治原则的深入人心，单一的或者偏废的对行政行为的司法审查原则已经无法保护行政相对人的合法权益，也使法律和法院备受责难。本文试从现代行政法的发展以及传统学说的缺憾出发，借助西方政权理论和自然法学派的思维，引导人们对我国现行及今后行政法司法审查原则进行一次再认识。

我国《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。据此，很多人认为合法性审查是对具体行政行为进行司法审查的唯一原则。但随着实践的发展，尤其是当“自由裁量”成为现代行政法的一个重要特点和趋势的时候，越来越多的人意识到单靠一个合法性审查原则无法对具体行政行为作出一个全面、客观、公正的评价，于是认为“合理性原则是对合法性原则补充与发展”的“补充说”大行其道，学者们纷纷以比较法学的眼光从国外行政法的发展以及我国行政诉讼法的字里行间挖掘合理性原则的存在空间。对于该学说，笔者认为有其合理性但也难逃中庸和不彻底的嫌疑，试论之。

一、行政法基本原则与司法审查

(一)行政法基本原则概述

所谓行政法的基本原则，是指贯穿在一国行政法中，指导和统帅具体行政法律规，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本行为准则。概念虽然简单，但究竟哪些原则才算行政法的基本原则，历来颇有争议。就我国而言，真正对行政法基本原则以及司法审查的全面研究应该自上世纪80年代才起步，1989年《行政诉讼法》颁

布后，对该基本原则的表述才逐渐明晰和统一，也即传统理论认为的，我国行政法基本原则为合法性原则与合理性原则。然而，随着近些年来研究的深入，更多的学者将我国行政法的研究置于西方发达国家视野，而对上诉传统理论提出了挑战，并提出了诸如将诚信原则作为行政法的最高形式原则，建立行政法上的衡平制度，进行公益和私益间的利益衡量，以及推进诚信政府的建立等学说。

就我国传统的行政法两基本原则来说，合法性和合理性原则既然能成为行政法的基本原则，笔者认为其涵应涉及两个部分，一是该两原则是行政机关作出行政行为时应遵循的普遍性原则，这也是作为行政法基本原则的主要方面。引申开来，严格按照该基本原则作出的行政行为应该能够经受住司法权的监督和检验，故在司法权对行政权进行司法审查时，行政法的基本原则也应在很大程度上成为司法审查原则的参照。

(二)行政行为司法审查原则

援引我国行政法的基本原则，人民法院对具体行政行为进行合法性审查，指的是人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成进行审查并作出判决;而合理性审查是指审判权审查行政自由裁量行为是否符合理性、公平、正义的准则。

正如上文所言，我国的行政诉讼法仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，学者和实践工作者也是见仁见智，意见并不能得到统一。其中，较为一致的观点是认为，我国对行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。但是，基于我国行政诉讼法同时规定了滥用职权行为也是可被法院判决撤销的，法院撤销滥用职权的行政行为究竟属于合法性审查还是合理性审查，仍存在一定的争议。

(三)行政权与司法权的交叉及争议

传统理论之所以否定对行政行为进行合理性审查，主要是基于对行政权与司法权的不同定位的考量。即认为，行政权与审判权是两种不同的国家权力，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予它行使此行政权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议”。对于行政权而言，作为处于监督地位的行政诉讼，其制度安排的目的之一是为了实现司法权与行政权的制衡。行政机关的行政权力与司法权是此消彼长的关系，虽然司法权可以介入行政权，但这种介入是受到严格限制的。司法权必须尊重行政权，最基本的要认为司法权不能破坏行政权对社会管理的基本能力。

除了上述“权力分立”理由外，传统学说还认为，行政机关因长期处理行政事务而具备了专门经验和素质，有能力对各种复杂的行政事务作出恰如其分的处断。因此法院在审理行政案件时不应该以审判的自由裁量代行行政机关的自由裁量。是故，由于这种行政技术的壁垒，合理性审查似乎已无必要性。

然而，从古典自然法的政权理论来看，上述“分权说”，以及此中体现的以维护社会秩序(一定程度上体现为行政权威)为主，保护相对人权益为次的倾向，却存在较大的缺失。西方的政权理论核心在于“社会契约论”，其基本精神在于：国家是由具有“天赋人权”的人们，在自由平等的基础上，经过平等协商，订立契约形成的;国家的权力来源于人们在订立契约时让渡出的自然权利;国家的存在是为了谋求公共幸福与公共利益。不难发现，根据这一理论，必然得出国家权力来源于人们的权利并服务于公利的宪政结论。在国家权力和公利的关系上，权力是手段，公利才是目的。正因为如此，在“权利无限扩必然导致暴政和专制”法则下，随着行政机关自由裁量权的日益扩大，法律更应该侧重保护处于弱势地位的行政相对人的合法权益，并在其权益受到行政机关侵害的时候给予更多的救济。此为司法对行政进行合理性审查的法理基础。

二、我国对行政行为司法审查的现状

我国对行政法以及行政诉讼的研究起步相对较晚，但民国时期即已设立的平政院(后来改为行政法院)表明前人已经在该问题上迈出过实质性的步伐。在总结前人经验和借鉴当时的国外司法审查标准的基础上，我国《行政诉讼法》第五十四条对行政行为确立了七个司法审查标准：(1)证据是否确凿;(2)适用法律、法规是否正确;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越职权;(5)是否滥用职权;(6)是否不履行、拖延履行法定职责;(7)是否显失公正。

对在上述审查标准中体现的审查原则问题，理论和实务界存在着多种看法。有的援引《行政诉讼法》第五条的规定，认为法律仅确认了合法性审查标准;有的则认为对滥用职权和显失公正的审查就是一种合理性审查，故认为司法权对行政权的审查属于合法性审查和合理性审查兼而有之，但以合法性为主。当然，还有第三种观点，不一而表。

笔者认为，我国行政诉讼法对“滥用职权”和“显失公正”审查标准的规定，事实上已经跨越了行政诉讼法第五条“合法性审查”的规定。或者可以说，行政诉讼法第五条的“合法性审查”已经在一定程度上包涵了合理性审查的容，从而使法条规定的合法性审查在一定程度上具备了实质法治原则的部分特征。

三、域外行政法的发展及其对司法审查的要求

随着实践的发展，“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”。越来越多的人开始意识到，传统上所指的合法性问题仅是外在、形式的合法，而合理性原则则是在和实质的合法。传统理论认为的，行政权在一定程度上的司法豁免虽然给予了行政机关较大的活动空间，也有利于行政效率的实现，但随着“实质法治”思想的传播和对国家地位的再认识，传统理论出现了重大的缺憾。比如，在司法监督受到限制的情况下，“完全没有限制的自由裁量权必然导致专横”，这引起的直接后果就是法治主义的形式化和行政立法的繁琐、复杂化。

(一)法国行政法的基本原则及对我国的借鉴意义

上文已有提及，现代行政法及其基本原则的发展在很大程度上是与行政自由裁量权的扩大和实质法治原则的深入人心分不开的。这在素有“行政法母国”之誉的法国也体现得相当明显，对确立我国的行政法基本原则也有相当的指导和借鉴意义。

“法治国”思想的传播是法国行政法基本原则形成和发展的思想基础。在1789年法国资产阶级大革命前的启蒙时代，以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以“三权分立制衡”、“天赋人权”、“人权论”等思想武器向神学和君主专制发起了猛烈的攻击，系统散播了法治国的思想，并逐渐唤醒了民众的权利意识。这种法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，在行政领域就体现为行政法治原则。其中，要求公权力服从于法律是形式法治的体现而要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念则体现了实质法治原则。二站后，为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则，要求在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。自此，法国行政法的两大基本原则形成，即行政法治原则和行政均衡原则。

行政法治原则是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。法国的行政法治原则包含三方面容，一是行政行为必须具有法律依据，比如无权限的行为即被视为最严重的行为;二是行政行为必须符合法律要求，包括作出的行政行为的形式、程序、目的必须合法;三是行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。

我国行政法中的合法性原则在形式上非常类似于法国的行政法治原则。这是一种法律移植，应该说是我国的行政法吸收和借鉴了法国的经验，但两者在细节和技术处理上却还是存在着较大的差异。比如无权机关作出了羁束行政行为，且该行为的容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样决定的，法国行政法院对该行政行为不予撤销;再如，法国行政

处理行为和行政条例都要受到行政法治原则的支配，但从司法审查的角度来看，我国目前还仅限于具体行政行为，跟实质法治原则还存在一定的差距。当然，这些区别和差距正逐渐进入国学者及立法者的视野，必将在可预见的将来得到更多借鉴和改善。比如行政诉讼受案围的问题，现行法律以列举的方式规定了九种具体行政行为可诉，而其他大量的行政行为是不可诉的。这就使得很多学者认为，行政案件的受案围与其说是法律问题，不如说是政策问题，司法审查权的作用被限制在很小的一个围。

行政法治原则虽然是法国行政法的核心原则，但其作用并不是万能的，行政均衡原则的出现正是加强了对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，弥补了行政法治原则的不足。

对于均衡原则，学术界尚未形成权威定义。一个比较通行的看法是指行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。其实质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。尽管均衡原则是建立在西方政权理论基础上的，但从外观表现来看，均衡原则在很大程度上类似于我国学者所提的合理性原则，以至于均衡原则也被称为“均衡合理原则”。然而，必须指出的是，相对于行政法治原则的核心地位，行政均衡原则的适用是被严格限制在特定围的，比如目前法国的行政法院只将该原则适用于行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。这与我国很多学者提出的以合法性审查为主，合理性审查为补充的观点较为一致。

(二)英美行政法的基本原则及对我国的借鉴意义

与大陆法系不同，英美法系国家特别重视程序法的运作，正因为如此，行政权具有比较强的公信力，公众比较相信事实问题已经在程序里面得到了很好解决，一般无须法官重审。另一方面，英美等国家有较为完善的行政救济途径，司法审查处于上诉审的地位，而上诉审应该是法律审。因此，英美国家对法律问题的审查强度要高于事实问题。根据《联邦行政程序法》和

司法实践，美国对法律问题的审查主要限于其“正确性”，即审查行政机构对法律是否理解正确、解释正确、适用正确;对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”，即审查行政机构是否有偏见、是否偏私、是否专断与反复无常，是否有事实根据，是否有“实质性证据”等。但是，鉴于法律问题与事实问题往往纠缠在一起难以区分，美国司法审查的标准没有被机械地执行，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。

应该认识到，英美国家的司法运行机制是建立在一套比较完善的法律体制及法理基础上的，但在我国，由于法治传统的缺失和整个社会处于转型期的不确定性，以及法律和行政工作人员素质不高等因素，放松对事实问题的审查显然会使行政相对人处于更加孤立无援的境地，甚至放纵了行政权的滥用。

纵观以法国为代表的大陆法系和英美法系的行政法，我们不难得出一些共性特点：1、法院对行政行为(一定程度上包括行政条例)是否合法，是否经由法律授权，有权进行审查，而且这是审查的首要原则。2、自由裁量权的扩大是现代行政法的基本特征，但广泛的自由裁量与法不相容，司法必须在合理限度监督行政权滥用自由裁量。3、均衡合理是法院对行政行为进行司法评价的标准之一。

四、对我国行政行为司法审查原则的再认识

关于我国行政行为司法审查的原则问题，讨论由来已久。一般的认识是认为合法性是个大围，在此之要由合理性来调节，也即上文所述的“补充说”。然而，近些年来有越来越多的学者开始对我国行政法及行政诉讼制度进行了深入的反思并提出了一系列意见和建议。比如与司法审查有关的就涉及行政诉讼的受案围问题，包括公益诉讼问题，这都可能直接影响司法对行政审查的标准。应该说，我国的行政法领域正酝酿着一场变革，而对行政行为的司法审查原则也将从学者的讨论中更多地进入到实践的视野。

笔者认为，尽管现行《行政诉讼法》没有直接提出合理性审查问题，但对“滥用职权”和“显失公正”审查标准的规定，已经在实质上承认并初步确定了合理性审查原则。同时，参考《行政诉讼法》第五条的规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。按“”概念的扩大解释，不合理行政行为即不合法律之目的和精神，在该意义上，行政行为是否合理也应纳入司法审查的围。再如，我国行政诉讼法规定法院审理行政案件，依据法律法规，参照规章。那么该如何看待和处理规章以下的规性文件呢?这实际上也是个合理性审查的畴。扩展开来，笔者认为，我国所谓的合法性审查和合理性审查间的界限不甚明确，适用的主次也存在不合理因素，确有再认识和重构之必要。

传统学说和实践即使承认合理性审查的存在但也一直将合理性审查限定于自由裁量的具体行政行为，这当然跟现行行政诉讼法的受案围有关，但笔者认为这个审查围却是被人为缩小了。首先是合理性审查是否仅适用于具体行政行为?从国外行政法的发展看，包括抽象行政行为在的行政处理及行政条例都将逐渐被纳入司法审查的围，这几乎已成定论。其次是合理性审查是否仅就自由裁量权进行评价?表面上看，只有自由裁量的行政行为才存在是否合理的问题，但这种观点有个前提，即认为羁束行政行为也即法律法规有明确规定的即为合理的。人们之所以这么认为实际上是因为法律法规的制定过程比较严密，合理性原则本身就是制定法律法规的标准之一。但这个原则的贯彻过程是否真的无懈可击?从这个意义上，不管是羁束行政行为还是裁量行政行为，甚至包括行政条例，人们都有理由对“是否合理”问题提出质疑。因此，合理性审查原则的适用是有其实际意义的。

跳出了自由裁量限制的合理性审查其实还应有更广阔的存在空间。西方自然法学派的观点给我们提供了很好的思维导向。比如根据现代自然法学派代表人富勒的观点，法作为一种“有目的的事业”，有其道德性。其中，其外在的道德即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义等。这种人类交往和合作的基本原则，在自然法学派认为是自然界存在的，先于人类经验更先于法律的至上的“公理”性的法则。笔

者认为，对行政行为合理性的审查首先应该跳到“公理”审查的高度，在合法性审查之上，先行对行政行为进行评价。而后再根据一定的标准，与合法性原则一道对行政行为进行完整评价。也许这才是两个司法审查原则应有的地位。