我国商事登记制度的改革资料

我国商事登记制度的改革、创新与发展我国目前的商事登记制度存在着较为突出的问题，如重准入轻监管、重管制轻服务、重权力轻责任、许可事项多、审批周期长、企业注册难、行政职责不清、监管越位错位、社会自律机制欠缺等。而深层次问题则是行政管理体制问题。要促进经济发展、释放市场活力、实现社会公平，就需要对既存问题进行改革。根据先行先试的原则，2012年广东省获得国务院授权开始进行行政审批体制改革，并出台了相关政策，提出了建设“小政府、大社会、好市场”的总体要求。而深圳和珠海则通过立法形式将商事登记制度的改革内容固定下来，将相关政策规范化、法制化。2012年10月30日，深圳市人大常委会通过《深圳经济特区商事登记若干规定》；同年11月29日，珠海市人大常委会通过《珠海经济特区商事登记条例》。上述关于商事登记制度改革的地方性法规均于2013年3月1日起施行。这次改革也得到了国家工商行政管理总局的支持。2012年3月，国家工商总局下发《关于支持广东加快转型升级、建设幸福广东的意见》，明确提出支持实行宽松登记管理政策促进各类市场主体加快发展、支持创新更加有利于市场主体发展的登记管理机制等。2013年2月20日，国家工商总局下发《关于同意广东省商事登记营业执照改革方案的批复》（工商企字[2013]36号），原则同意《广东省商事登记营业执照改革方案》，并在深圳、珠海试行改革后的营业执照。深圳和珠海关于商事登记制度改革的探索无疑会进一步推动我国的行政体制改革和商事制度的完善，并促进市场经济的发展。

一、商事登记制度改革的实质

分析商事登记制度改革的实质需要明确界定什么是商事登记。我国现行国家层面的法律、行政法规和部门规章以及司法解释中都没有对“商事登记”作明确的界定，主要是商法学界和行政法学界的理论探讨。关于商事登记的法律性质的界定主要有如下观点：（1）公法行为说。该观点认为，商事登记是国家利用公权力干预商事活动的行为，因而是一种公法上的行为，这是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。[1]此观点强调了商事登记制度的公法性，但并没有明确其具体法律性质。商事登记具体是什么性质还存在分歧，主要有行政认可、行政登记、行政确认等观点，具体又可以分为主体资格的确认和营业资格的确认。（2）私法行为说。这种观点将公司设立登记视为一种民事法律行为，即民事许可。其理由在于，一方面，并不是所有行政机关作出的行为都是行政行为；另一方面，商事登记的法律效果是使公司取得私法主体资格。[2]（3）行为复合说，即公法行为与私法行为混合说。这是折衷说。该观点认为，商业登记包括了两个方面的含义：一是国家管理监督措施，即国家为对商事营业实施行政管理而采取的登记措施；二是当事人实施法律行为，即为了商事营业的设立、筹办营业的自然人或行将营业的组织体获得商业主体资格，以及为了商事营业的变更、终止等应登记事项，当事人向登记主管机关所实施的具有商事性质的法律行为。[3]

该观点并未明确商事登记的法律性质。前者强调的是对营业资格的许可；后者强调了申请人的行为性质。笔者认为，根据行政法的基本原理，商事登记是工商行政管理机关行使行政职能的行为，因而是一种行政行为，而且是一种依据行政相对方的申请而作出的行政行为。这是一种不平等主体之间的关系。具体而言，商事登记是登记机关行使公权力对商事主体和商事权利进行管理和干预的职权行为。这种管理和干预的行为体现了国家意志，具有强制性，以维护社会公共利益和经济秩序为使命。但还需要思考的是，根据现代法治精神，登记机关的行政干预应该控制在多大范围和程度上才能保证公权力的合理行使，以使公民的就业权、生存权、发展权、平等权以及商事主体的合法权益得到保障。这就是要在行政机关和商事主体、行政管理和商事自主、外部强制和自我治理、公权力的行使和私权利的保障之间确定一个界限。

从上述分析可知，商事登记制度改革的实质是行政体制改革，核心是转变政府职能，明确行政职责。一方面，它不仅涉及工商管理机关的行政职能行使，也包括其它相关审批机构的权力行使和职责协调。另一方面，还需要明确界定政治国家与市民社会的关系，廓清公权力与私权利行使的边界。从历史上看，政治国家和市民社会是一种分立对抗和制约平衡的动态关系。“从黑格尔、马克思到托克维尔、葛兰西再到当代，市民社会概念一直以特殊利益、私人领域、私人生活世界及与之相关的一系列社会价值原则为内核而与国家共同体相区别。”[4]公权力的广度和强度都直接影响到市民社会的自治空间。如果政府对资源的控制以及对市场的干预多于提供的社会服务和公共产品，那么公权力与私权利就会失衡，社会主体的利益就难以得到实现，市场经济的活力就会受到抑制。因此需要正确认识市场经济条件下政府行为和市场机制的优点与局限。事实上，商事登记制度改革就是要处理好政府和市场的关系，划定公权力之间的边界及其与私权利的边界。明确商事登记制度改革的实质，有助于我们明晰改革的实现途径、方向目标和制度设计，实现国家公权和商事自治之间的协调。基于我国现行行政体制存在的问题，要进一步推进工商行政管理改革创新，深化行政审批制度改革，充分发挥企业、行业和社会组织在市场中的自主作用。商事登记制度改革首先就需要对“商事登记”作出界定，以明确其性质和功能。《深圳经济特区商事登记若干规定》和《珠海经济特区商事登记条例》第3条均规定，“商事登记，是指申请人向商事登记机关提出申请，由商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿予以公示的行为”。其中申请人包括自然人、法人和其他经济组织等。该规定表明：第一，商事登记本质上是一种公法行为，是行政机关的职权行为，是国家意志的体现，不是双方根据意思自治进行协商的行为，因而不是私法性质的行为。第二，这种行政行为需要当事人的申请，工商登记机关并不依职权主动作出。第三，这种行政行为属于一般行政许可，并不属于特殊许可。而且这种许可属于主体资格的许可，并不属于经营资格的许可。这也符合我

国《行政许可法》第12条第5项的规定。从法律效果而言，商事登记产生了商事主体成立的私法效果。第四，工商登记起到公示、证明的作用，即将企业信息通过一定方式公之于众。第五，登记一旦完成，商事主体即可以登记的名称从事经营活动，享有名称权。也就是说，该许可具有赋权性和设权性，不是对既存权利状态进行行政确认。第六，法律、法规规定的特许经营范围由专门机关审批，不属于工商登记机构的职责范畴。这样就明确区分了登记机关与其它审批机关的职能范围。总体而言，商事登记性质的确定为行政体制和相关制度的改革奠定了法理基础。

二、商事登记制度改革的理念

1.有限政府的理念。“有限政府”是指政府机构自身在运行规模、职能范围、权力内容和行为方式等方面受到法律和社会的严格限定和有效制约。

[5]2003年我国《行政许可法》的颁布，为政府运用行政许可权力对市场的干预及其限度设定了法律的边界，体现了“有限政府”的理念。其核心是推进政府职能转变，理顺政府与市场、政府与社会的关系。《珠海经济特区商事登记条例》第1条明确了立法目的，即推进商事登记制度改革，转变政府职能，创建服务型政府，促进市场经济发展。基于此，我国商事登记制度的改革主要表现在：（1）尊重市场规律和市场主体的自律作用，发挥市场在资源配置方面的基础性作用。政府必须把握好对市场干预的限度，最大限度减少对微观事务的干预，确保企业和个人投资自主权的真正落实。政府主要通过制定市场规则、规范市场秩序、建立信用体系等来加强宏观管理。为此，政府应着力培育市场体系，提高市场主体、行业组织和社会机构的自治能力，促进商事主体的自我约束、自我管理和自我发展。凡是依靠社会自律和社会监督能解决的问题，都由企业和市场自主解决。（2）转变政府职能，创建服务型政府。建设服务型政府的本质，就是要实现由政府本位、官本位和计划本位体制向社会本位、民本位和市场本位体制转变。[6]服务型政府要求提高社会服务意识，创新服务体制，改进服务方式，加强服务设施建设。政府的职能范围和权力行使应以促进市场经济的活力为目标。为此，政府对于投资者和企业的市场行为应积极加以引导、激励，而不是管制、约束。商事登记制度的改革应贯彻人本思想、民尊观念，满足市场的发展需求。学者指出，“登记机关虽为行政机关，在履行登记职责时，却主要承担社会服务职能”[7]。《珠海经济特区商事登记条例》第37条明确规定，商事登记机关和行政许可审批部门应采取建议、劝告、辅导、告诫等行政指导行为，引导商事主体合法守信经营。在行政技术手段上，主要表现为建设电子型服务政府，以改变政府与企业、个人等市场主体之间的信息不对称状况。为加强公众参与和社会监督的力度，促进市场主体的高度自律，政府应加强社会信用体系建设。（3）建设高效型政府，实现资源配置的竞争性和有效性。政府应通过精政、简政，改进服务环节，优化审批流程，提高公共服务的效率和质量，为企业发展创造公平的竞争环境。有关投

资的审批环节和许可事项，该简的就应该简，该放的就应该放。对重复和相近的

审批项目应该集中进行清理，并加以整合和归并。对民营企业不得歧视，不得赋

予一些企业以市场特权。我国目前存在企业准入门槛高、许可项目多、审批程序

繁杂、行政职责不清、权力越位与错位、部门扩权与争权、行政不作为和互相推

诱等问题。这种状况的存在对市场发展和行政效率都产生了消极影响。为此需要

消除利益格局，降低准入门槛，简化业务流程，降低管理成本，减轻企业负担，构建新的符合现代市场经济发展客观规律的商事登记体制。

2.企业自由的理念。企业自由是商业社会的核心理念，是私法自治的基本

内容，是公平正义的重要体现，是市场经济的必然要求。而创业难、注册难、入

门难、沟通难、审批难通常被认为是一个制度难题，也是投资者面临的一个现实

困境。其主要表现为，企业注册存在大量的前置审批项目，多个机构多头审批，登记申请与审批项目相互渗透，审批周期长、行政效率低。为此，我国近年来加

大了行政审批体制改革的力度。截止2012年，国务院共进行了六轮集中清理，

取消和调整了大量的行政审批项目。但是，审批事项的绝对数量仍然较大。一些

行政部门将审批权视为自身利益的一部分，不愿放权。一些许可项目以红头文件、规章、规定等形式出现。不同地方、不同部门的审批都各具特色。这些因素的存

在不仅使得投资者需要投入时间成本和经费成本，而且也违背市场规律，可能导

致投资机会的丧失。一些投资者因繁琐的登记手续和复杂的审批程序而被迫止步。而且，行政权力的集中和扩张以及公共资源的过度控制也导致寻租、设租、求租、创租现象变得日趋突出。另外，申请者还需要提供大量的文件资料，如出具出资

验资证明、确定经营范围等。长期以来，经营范围、出资验资等问题一直困扰着

投资者、企业及登记机关。一方面，企业和登记机关需要花费大量的成本来明确

经营范围、办理出资手续及确定出资的真实性；另一方面，随着经济社会的迅速

发展，经营范围更加宽泛，交易活动日趋活跃，新兴行业层出不穷，企业经营范

围的核定也就成为了一个难题。基于此，深圳和珠海通过改革登记制度和审批制度，积极破解企业注册难的困境。主要表现在：（1）取消了商事主体登记的所

有制形式分类，体现了市场公平竞争的原则。（2）降低了商事主体资格的准入

门槛，减少了申请商事登记所需要提交的文件资料和审批事项。两部特区法规均

明确规定对申请人提交的相关材料是否符合法律法规规定的形式进行审查。验资

证明文件或财产权转移手续的证明文件也不再作为企业设立时必须提交的申请

文件。（3）营业执照只记载与商事主体有关的事项，注册资本和经营范围等属

于企业经营的事项不再作为登记事项，只是在营业执照上设置查询方法。（4）将“先证后照”改为“先照后证”。除涉及国家安全、公民生命财产安全等

特殊行业和事项需要设立许可外，经营资格等许可事项不作为商事登记的前置条件。根据规定，申请设立企业时不需要提交经营范围的审批文件。商事主体的经

营范围分为一般经营项目和许可经营项目。属于许可范围的经营项目应在企业注

册登记完成后到主管机关进行审批。一般经营项目不需批准，商事主体可以自主

经营。商事主体领取营业执照后，凭营业执照经营一般经营项目。上述规定体现

了“放宽准入”的改革精神。该项改革的意义在于，一方面明确了行政机关的职

责范围，另一方面降低了管理成本和创业成本，对活跃民间投资和促进中小微企

业的发展都具有积极意义。

3.创新发展的理念。经济特区是我国改革开放的试验场和现代化建设的窗口。党的十八大报告明确提出要“着力激发各类市场主体发展新活力，着力增强创新

驱动发展新动力”。深圳和珠海立法的基本精神就是，借鉴香港地区和西方发达

国家的资本市场经验，破除商事登记制度中不利于市场发展的弊端，以提升民营

经济和中小企业的竞争能力和发展优势。深圳和珠海商事登记制度的改革相对较

为彻底，具有突破性、开创性、系统性和示范性特征。从宏观方面而言，主要表

现在如下方面：（1）立法体例的变化。两部法规均对商事主体登记制度实行专

门立法和统一立法。比较而言，我国商事登记制度缺乏统一立法的理念和规划，主要表现为立法分散、政出多门，有关商事登记制度的规定散见于各种规范性文

件中，如《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记

管理办法》及其相关的实施办法和实施细则。其结果就是体系庞杂、内容重叠，增加了法律适用成本。（2）商事主体不再按照所有制形态作为区分标准。例如，

珠海立法规定，商事主体是指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、企业法人和其他经济组织，包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司、企业分支机构等。另外还表现在营业执照种类的变化。根据规定，除了特殊的农

民专业合作社营业执照、企业集团登记证、外国（地区）企业常驻代表机构登记

证暂不作调整以外，其余15种营业执照精简为4类，分别是《法人企业营业执照》、《非法人企业营业执照》、《分支机构营业执照》和《个体工商户营业执照》。这种分类的依据是企业组织形式和责任形式，符合市场经济发展的要求。这种改革也是对我国现有营业执照分类的一种突破。我国现行立法具有浓厚的所

有制色彩，如区分为全民所有制工业企业、城镇集体所有制企业、乡村集体所有

制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、中外合营企业等。在市场经

济条件下，所有制形态的划分不仅不利于市场公平竞争，而且会对体制改革和市

场发展造成阻碍。目前使用的各类营业执照和登记证达18种，营业执照的种类

过多，登记要求和记载事项不尽一致，不仅增加了企业成本，也影响了行政效能。（3）改革营业执照的表现形式和记载事项。一方面，实施电子营业执照制度，

电子营业执照与纸质执照具有同等法律效力，商事主体可凭电子执照从事经营活动。另一方面，改革记载事项制度，改革后的营业执照不再记载经营范围、注册

资本等事项，这是对我国现行立法规定的突破。这与前述对商事登记的界定是一

致的，即商事登记是对商事主体的认许，不是对商事营业的许可。而我国长期以

来的做法是将营业执照的签发与经营范围的许可和其它审批事项的审批结合起

来，并赋予营业执照多重功能，包括主体资格的证明、一般营业资格的证明、特许经营资格的证明、营业能力的证明，并成为政府控制和干预市场的途径和手段。

[8]营业执照不记载经营范围体现了对商事登记的准确定性，有助于明确登记机关与审批机关的职权范围。

三、商事登记制度改革的内容

1.主体资格与营业资格的分离。主体资格是指其成为法律上的主体，具有程序法和实体法意义。营业资格是指其具有经营资质，具有实体法意义。学者指出，“依照法理，主体资格与营业资格应为两个不同层面的问题。主体资格亦为法律人格，而营业资格（营业权利能力和营业行为能力）是以主体资格的存在为前提。只有先具有了主体资格才谈得上营业资格”[9]。在两者彻底分离的情况下，其逻辑关系主要表现在：第一，主体资格始于登记注册或颁发营业执照、注册证书，并先于营业资格。第二，如果营业范围不属于特许事项，成立后即可从事经营活动。在此意义上，主体资格和“一般营业”资格具有一致性。或者说，企业的主体资格也可以证明其一般营业资质。第三，主体资格终止于注销登记，营业资格也随之终止。第四，营业资格的限制对主体资格不产生影响。第五，登记机关只行使主体资格许可权，一般不得限制企业的经营活动。第六，处于清算阶段的企业仍然具有主体资格，但不能从事与清算无关的经营活动。深圳和珠海关于商事主体资格和营业资格相分离的改革主要包括如下几个方面的内容：（1）改革营业执照制度，使营业执照成为单纯的商事主体资格凭证，不再是经营资格的凭证。根据规定，营业执照不再记载经营范围。这是因为，商事登记是主体资格的许可，营业许可不属于登记机关的职权范围。从法律效果来看，商事登记创设了商事主体。商事登记制度改革之后，营业执照只具备商事主体资格证明的功能。如果经营范围不属于政府许可的事项，企业成立后即可从事经营活动。也就是说，虽然营业资格与主体资格是不同的法律制度，但从实际法律效果来看，营业执照此时具有主体资格和“一般营业”资质的双重证明功能。与此相适应，珠海立法规定了在商事主体虚假注册的情况下的处罚措施是“撤销商事登记”，而不是“吊销营业执照”。（2）商事主体资格登记与经营资质许可各自独立进行，经营资质许可不再作为商事主体登记的前置条件。这种前置审批改后置意味着，消防、环保、文化、卫生等经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件。但是，设立银行、保险公司、证券公司、外资企业、会计师事务所等商事主体，法律、行政法规规定商事主体的设立应当经有关部门批准的，申请人应当在申请商事主体设立登记前办理相关批准手续。在法律性质上，这种许可属于设立许可，不同于经营资格的许可。[10]如果这些企业成立后要从事属于许可范围的营业活动，则需要到主管机构取得营业许可资格。人们将其形象地称为“先发出生证，再办工作证”。在这种情况下，主体资格与特许经营资格实现了完全的分离。这也就表明，吊销特许经营资质并不影响企业的主体资格和一般营业资格。[11]长期以

来，我国商事登记制度带有传统的政府管制的印记。而深层次的问题则是，登记

机关和其它审批机关的职责不清、权力错位。这是因为，登记机关承担了主体许

可和营业审批的多重职能。[12]总体而言，主体资格与经营资格相分离不仅厘

清了登记机关与其他审批机关的职能划分，而且也降低了企业的设立门槛，使得

更多的投资者进入创业领域，有助于提升经济活力。

2.商事登记的形式审查。我国现行立法采取的是“折衷审查”模式，即形式

审查为主，实质审查为辅。深圳和珠海法规均规定，商事登记机关对申请人提交

的材料进行形式审查。该项规定与商事登记创设主体资格的性质是一致的，体现

了“准则设立”和“放宽准入”的精神。形式审查是指登记机关仅对申请书、证

明文件和其它相关材料的形式是否符合法律的规定进行审查，而不对申请材料的

真伪情况进行调查核实。改革的内容主要表现在：（1）设立材料的形式审查。

根据深圳立法规定，商事登记机关制定并公布商事主体设立、变更、注销登记及

备案需要提交的全部申请材料目录。申请材料齐全，符合法定形式的，商事登记

机关应当受理，并自受理之日起3个工作日内予以登记并颁发营业执照。需要指

出的是，我国现行国家层面立法规定的经营范围、注册资本被排除于审查范围。根据规定，商事主体的经营范围不再作为登记事项，商事主体的经营范围将由章程、协议、申请书等确定，但社会公众可以通过政府信息公示平台查询。经营范

围的核定是长期困扰企业及登记机关的问题，此次转变无疑是将经营范围的权利

交回给了市场。另外，新版营业执照不再记载“注册资本、实收资本”。根据深

圳立法规定，申请设立有限责任公司时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注

册资本总额，无需登记实收资本，申请人也无需提交验资证明文件。（2）企业

住所的形式审查。商事主体申请住所和经营场所登记时，只需提交对住所和经营

场所享有使用权的证明，商事登记机关不再审查住所和经营场所的法定用途及使

用功能。而且，根据珠海的立法规定，经营场所可以与住所不一致。同一地址可

以作为多家商事主体的住所。这就是“一址多照”或“一照多址”。住所和经营

场所问题一直是困扰企业登记的现实难题。我国现行规定对于经营场所的要求较

为严格，由此带来场地资源利用效率低下等问题，增加了创业投资成本。因此，企业住所登记条件的放宽，对于小微企业发展等具有很强的现实意义。（3）取

消年度检验制度，实行年度报告制度。年度报告制度是指商事主体应当按照规定

向商事登记机关提交年度报告，无需进行年度检验。年度报告包括商事主体的登

记事项、备案事项、注册资本实缴情况、年度资产负债表和损益表。该规定对我

国现行立法的突破主要表现在两个方面：一是登记机关对年度报告不予审查核实。而国家工商行政管理总局2006年发布的《企业年度检验办法》第11条规定，需

要对实质内容进行核实的，应当指派两名以上工作人员进行核查。二是年度报告

制度改革简化了企业提交的材料，如审计报告。根据《企业年度检验办法》第7条规定，公司和外商投资企业还应当提交由会计师事务所出具的审计报告。（4）

明确法律责任。根据规定，申请人应当对其提交材料内容的真实性负责，对住所或者经营场所的合法性、真实性负责。这些责任规定与商事登记的形式审查机制是一致的。总体而言，明确商事登记的形式审查原则，有利于登记机关在职权能力范围内履行职责，有助于商事主体的市场自律和信用建设。

3.有限公司的认缴资本制。根据国家工商行政管理总局的文件精神，商事登记制度改革的试点地区应根据公司注册资本的功能和法律原则，开展注册资本登记改革探索。为此，深圳和珠海立法均规定，有限责任公司实行注册资本认缴登记制度。其登记的注册资本为全体股东认缴的出资额。该项规定是对我国《公司法》实缴资本制度的突破。该项制度主要包括以下内容：（1）关于登记事项的规定。商事登记机关只登记公司的出资总额和投资入的投资额。而且，该出资总额只是股东承诺和认可的名义资本，无需实际缴纳，亦即登记机关不登记公司的“实缴资本”。认缴文件具有法律效力，对公司和股东均有约束力。就两者的关系而言，实缴资本可能等于注册资本，也可能小于注册资本。（2）关于出资验资的规定。申请人申请设立企业时无需提交出资、验资证明文件，公司也不再进行审查。股东的出资方式、出资额、出资时间、非货币出资的缴付比例等均由股东自行约定，记载于公司章程，受章程约束。股东实际缴付注册资本的，由公司对股东缴付的注册资本进行验资。注册资本缴付情况的真实性由公司及其股东负责。例外的是，珠海立法规定，公司可以向商事登记机关申请实收资本备案，申请备案的，应当提交验资证明文件。上述规定表明，公司可以根据发展规模和经营情况自行选择出资形式和数额，意思自治的空间扩大了。主要表现在：一是没有资本形式的限制。公司可以规定，股东可以货币出资，也可以实物、知识产权、土地使用权等能进行价格评估并能实现移转的财产进行出资。非货币出资的，股东可以协商作价。也没有最低比例的限制。二是没有缴纳期限的限制。公司可以规定分期缴纳，也可以一次性缴纳。总体而言，深圳和珠海关于有限公司资本制度改革的核心在于：其一，体现了登记机关监督机制的转换，即政府不必要管理的事项应由社会主体自我管理。其二，体现了商事主体自律的理念。基于信息的不对称性，政府无法掌握商事主体的具体经营信息，而商事主体最了解自身的经营状况，并可以通过健全内部控制制度进行自我约束。其三，体现了责任自负的精神。投资者的投资行为和企业的经营行为都是市场行为，理应对其行为承担法律责任。有限公司资本制度的改革实现了“零首付”开公司，降低了创业门槛，减少了企业初期投入，避免了不必要的资金闲置，有助于淡化“注册资本”的信用担保功能，引导公众走出注册资本的认识误区，正确理解营业执照、商事登记的功能和作用。需要指出的是，由实缴资本制向认缴资本制转变也是我国注册资本制度的改革方向。因为2013年《国务院机构改革和职能转变方案》明确指出要“将注册资本实缴登记制改为认缴登记制”。