肖临骏：合同约定限额赔偿的效力分析
案例
A公司从B公司处采购产品，组装后再销售给C公司。A公司与B公司之间的合同约定“各方因违反本协议或适用的法律规定，或是因侵权而引起的任何责任，不应超出100万元”。但由于B公司产品存在质量瑕疵，致使A公司组装后的产品未能达到应有性能，造成C公司800万元损失，该损失已由A公司承担。
那么，B公司究竟是按照合同约定在100万元限额内对A公司承担责任，还是需承担800万元赔偿责任。我们的观点是，A公司可主张B公司承担800万元赔偿责任，而不受限额赔偿合同条款的约束。
分析
一、合同中违约金、赔偿金、损失赔偿额的计算方法等都属于对违约责任的约定，既然约定的违约金可以根据实际损失予以调整，则约定的损失赔偿额的计算方法也可以调整。
《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
《合同法》第一百一十四条第（一）款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
上述案件关于赔偿责任不超过100万的限额赔偿条款的约定，属于因违约产生的损失赔偿额的计算方法，也是承担违约责任的一种方式。
《合同法》第一百一十四条第（二）款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
同理，损失赔偿额的计算方法也属于违约责任的一种，如果约定的违约金可以调整，损失赔偿额的计算方法的结果如果和实际损失不相符合，同样可以调整。
二、司法判例支持调整。如最高人民法院在（2014）民申字第430号案（中铁公司和科维公司赔偿金过高申诉案）中认定，“合同约定若中铁公司单方面要求终止合同或拒绝节能技改，中铁公司必须承担违约责任并按合同价的50%赔偿科维公司经济损失。上述赔偿损失的约定在性质上属于合同法第一百一十四条规定的因违约产生损失赔偿额的计算方法。对该约定赔偿是否合理的判断，应以中铁公司因违约给科维公司造成的损失为依据”。重庆市高级人民法院在（2013）渝高法民终字第00258号案（兴鑫公司和天源公司赔偿金过高二审案）中认定，“但双方约定的按1500元／立方米赔偿的计算方式属于合同法一百一十四条规定的损失赔偿额的计算方法，其计算出来的结果如过分高于实际损失的，人民法院可以予以减少。”
可见，司法实践认为即使合同中约定限额赔偿，也应与实际损失进行比较，如约定赔偿相比实际损失过高或过低，可予以调整。具体到本案，合同约定限额赔偿为100万元，而实际损失达800万元，约定限额赔偿相比实际损失过低，因此，B公司的责任不应限于限额赔偿的
合同约定。
三、法律禁止免除故意或重大过失造成财产损害的民事责任。出于维护社会道德和公序良俗的目的，《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”。公平是法律追求的重要目标之一，因此，即使合同中约定限额赔偿，也应考量合同中当事人间的权利义务是否对等，如限额赔偿的约定显失公平，则当事人的责任不应限于限额赔偿的合同约定。
根据公平原则，《合同法》第五十三条规定“合同中的下列免责条款无效：…因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
免责有全部免责和部分免责，而限额赔偿的约定，我们认为属于部分免责，所以，该部分是否可以免责，也应考量当事人对财产损失是否存在故意或者重大过失情形，若当事人是因故意或者重大过失造成对方财产损失的，当事人的责任不应限于限额赔偿的合同约定。具体到本案，B公司将质量不合格的产品交付A公司，且造成A公司800万元的重大损失，无疑存在重大过失，因此，B公司的责任不应限于限额赔偿的合同约定。
肖临骏：揶揄是一种怎样的说笑
对号入座者可能把揶揄看成是抹黑和污蔑，而不能以轻松、容忍的心情来对待 揶揄是一种常见的说笑方式，也是一种对公共事务看法的表达形式。在英语里，最接近中文揶揄的说法大概是teasing了。中文里的揶揄是耍笑、嘲弄、戏弄、侮辱的意思。英文中的teasing意思也差不多，但心理学家、社会学家更多关注的是揶揄的社会交往作用和价值。 揶揄可以分为嬉戏、伤害、教育三种。心理学教授法瑟德维·莱迪（Vasudevi Reddy）在《与他人的期待玩游戏》（Playing with Others' Expectations: Teasing and Mucking about in the First Year）一文中指出，揶揄可以有多种不同的效果，取决于任何运用揶揄和揶揄的目的。 揶揄用作友好的嬉戏时，经常可能是有来有往、相互回应的，如恋人之间的打情骂俏和好友间的相互调侃或逗乐。有的揶揄是有伤害性的，如起绰号、叫诨名、说不三不四的话，这时候揶揄就会被当作是骚扰（性骚扰也叫eve teasing）、欺凌、精神虐待，可能发生在家庭里、学校里或工作场所。揶揄还可以用作非正式的教育和批评方式，例如，美国有的印第安人部落里，孩子做了错事时，父母会以玩笑的形式告诉他们这样的行为不符合部落的规矩，告诉他们要与他人合作和尊重他人，不然会引人耻笑。 人们表达对公共事务的看法，有时也会运用揶揄。这主要是用来表达批评意见的，看上去是嬉戏和玩笑，但却不乏严肃的内容，当然并不总是如此。例如，有一篇《来看看美国“大老虎”》的报道，提到美国一些高官的贪腐和法律惩罚。其中包括，弗吉尼亚州前州长麦克唐纳和妻子受贿2部iPhone手机、高尔夫T恤衫等物品，共约17.7万美元，两人最高可被判20年刑期。前北卡罗来纳州夏洛特市市长派崔克·卡农受贿4.8万美元，同时还承认收受另一位商人2000美元现金，将于9月25日被量刑，或许被判监禁78个月。前美众议院议员杰斯·杰克逊受贿75万美元。购买毛绒玩具、麋鹿头、裘皮披肩等个人物品，2013年被判入狱30个月。前美众议院多数党领袖迪莱犯有洗钱罪，涉案金额19万美元，2011年被判入狱3年。前美联邦总务管理局负责人玛莎·约翰逊滥用纳税人的钱，涉案金额:82.2万美元，案件还在调查中，尚未宣判。 对此，网友的回应基本上都是揶揄：“咱们的小苍蝇一脚就把它们踢飞了”、“万恶的资本主义，水深火热啊，连我们村长都不如”、“现在终于明白了那句话：帝国主义都是纸老虎”、“美国的大老虎好丢人啊，好意思出来吗”、“到底是我们苍蝇个太大，还是他们老虎个太小？” 批评性的揶揄往往包含一种藏而不露的玩笑化了的不满和愤怒，它的目的意图也是暧昧不明的。社会学家克里斯蒂·戴维斯（Christie Davis）在《玩笑与靶子》(Jokes and Targets)一书中指出，揶揄是嬉戏还是严肃批评，是出于“善良动机”还是“用心不轨”，在很大程度上取决于被揶揄者的主观解释和看法。如何解释经常也与谁在对号入座大有关系。对号入座者权力越大，就越有可能把揶揄看成是抹黑和污蔑，而不能以轻松、容忍的心情来对待这样的玩笑。 戴维斯还指出，大多数的笑话，包括揶揄，“都是以不好的事情为靶子的，因为人们并不会开好事情或有德性的人的玩笑，而总是开失德和邪恶的玩笑。……很难想象玩笑会把某个靶子人群描绘成理性、干净、慷慨、清醒、道德、和平、务实、诚实、可靠、公正、有效、谦虚的。”因此，对待玩笑和揶揄的最好办法是不要对号入座，更不要为自己被当成了靶子而恼羞成怒，并采取过激的压制手段。
合同签约违约金数额过高怎么办
合同签约违约金数额过高怎么办 合同约定的违约金数额过高的话可以请求人民法院或者仲裁庭适当的予以减少，由于现实生活当中合同的种类非常的多，而且违约金数额的约定本身就取决于双方实际合作的事项，所以在我国合同法当中没有对违约金的数额作出具体的规定，但比例一般不能超过造成的实际损失的30%. 一、合同签约违约金数额过高怎么办? 如果当事人约定的违约金数额高于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁权相予以适当减少，以使违约金与实际损失大体相当。对于当事人约定的违约金过高的情况下，《合同法》第一百一十四条第二款又规定“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。 对违约金问题，人们在尊重当事人自由地约定违约金的前提下，为了限制惩罚性违约金的副作用，确保合同的诚信履行，在一定情况下对违约金进行国家干预是必要的，也是符合契约正义
理论的。从审判实践上看，对违约金进行干预也是为了平衡当事人的利益。一方面，如果当事人约定的违约金数额过高而又不允许减少，则不仅会使守约方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件。另一方面，如果任由当事人随意约定数额过高的违约金条款，则将使违约金的约定偏离其初衷，有可能促使一方为取得违约金而故意引诱对方违约，成为牟取不正当利益和收入的手段，从而与公平、诚实信用原则相悖。 二、合同违约金过高的标准是什么? 《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由于该条款只对违约金过高进行原则性的规定，没有具体的量化标准，造成在司法实践中对于过高违约金的认定多不明确。 此次新《解释》明确提出以超出造成的损失30%为标准认定约定违约金过高的依据，即约定的违约金数额在超过实际造成的损失30%以内都视为合理不算过高。从而给司法实践认定约定违
国家赔偿法案例分析 及参考答案
国家赔偿法案例分析及参考答案 案例一、杨某从某公司购进彩电50台，已付50％的货款，后发现有质量问题，拒付余款。某公司遂举报杨某诈骗，区公安局决定对杨某拘留。经区人民检察院批准。杨某被逮捕。区人民检察院提起公诉，区人民法院判决杨某构成诈骗罪，并追缴赃物，50台彩电被法院拍卖共得款15万元。杨某不服提出上诉，后中级人民法院改判杨某无罪。杨某决定对司法机关错误羁押和追缴行为造成的损失提起赔偿请求。 【问题】（1）杨某应当依据什么法律提出赔偿要求？ （2）杨某应当向谁提出赔偿请求？ （3）鉴于50台彩电已被拍卖，所得款项应如何处理？ （4）对于杨某被错误羁押的损失如何计算赔偿金？ 【参考答案】 （1）在我国，国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人、其他组织的合法权益造成损害的，由国家承担侵权损害责任，对受害人予以赔偿的制度。本案属于因国家机关（司法机关）行使职权造成损害的赔偿，符合国家赔偿的特征。因此，杨某应根据《国家赔偿法》提出赔偿要求。 （2）本案属于一审判决有罪，二审改判无罪引起的国家赔偿，根据《国家赔偿法》“二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关”，“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出”的规定，本案的赔偿义务机关是区人民检察院和区人民法院，杨某应当向人民检察院和区人民法院提出赔偿请求。 （3）根据《国家赔偿法》“财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款”。
（4）《国家赔偿法》规定，“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。杨某被错误羁押的损失的赔偿金按照被错误羁押的天数乘以上年度职工日平均工资。 案例二、张某和李某在同一条街上经营餐馆,因张某的餐馆生意红火,引起李某的嫉妒。于是找到在该区税务局工作的好友赵某帮忙。赵某在没有任何证据的情况下,以张某偷漏税款为由,对张某作出处罚,罚款5000元。事后,张某不服,提起赔偿请求。 【问题】（1）该案中，谁是赔偿义务人? （2）赔偿义务人在赔偿损失后,可否对赵某行使追偿权?为什么? 【参考答案】 （1）《国家赔偿法》规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”赵某系区税务局工作人员，其违法行使职权行为造成的损害，应由区税务局作为赔偿义务机关。 （2）《国家赔偿法》第十四条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”本案中，赵某在没有任何证据的情况下, 对张某罚款5000元，属于故意违法行使职权，因此赔偿义务人在赔偿损失后,可以对赵某行使追偿权，要求其承担部分或者全部赔偿费用。 案例三、某乡派出所干警赵某怀疑本辖区内“梦璐”发廊一按摩女孙某某有卖淫嫌疑，遂将其传至派出所讯问，要孙交待自己的卖淫行为，并揭发嫖客名单。孙称自己仍是处女，不承认其有卖淫行为。赵某认为孙态度不老实，就对其用辱骂、拳打、脚踢、捆绑、电棍击等方法逼孙交待，致孙右腿残废。孙女不堪折磨，无奈说出几个
肖临骏：中国式让与担保的清算义务
试图穷尽可能使担保型买卖合同无效的理由后,再回到问题的起点:《民间借贷规定》第二十四条应如何解释。我们不难发现:既然将“申请拍卖标的物”解释为不能请求借款人移转标的物所有权会事实上宣布买卖合同无效,既然买卖合同无效的任何理由都十分牵强,这种解释,就难谓合理的解释。 笔者认为,对《民间借贷规定》合理的功能定位,应为规制中国语境下的让与 担保。 (一)让与担保不违反物权法定 让与担保在最初是为了规避动产质押,在交易中由当事人创设的一种非典型担保。动产质押最大的弊病在于质权人必须占有质物却不能使用质物(区别于典权), 这大大浪费了质物的经济价值。而在传统大陆法系国家,普遍禁止动产抵押。当事 人为了实现类似于动产抵押的效果,订立买卖合同同时约定债务履行后的回赎条件,并通过占有改定的方式移转动产的所有权。如果债务到期后履行,则债权人将所有 权重新移转给债务人;若到期债务不履行,则债权人以所有权人的身份要求交付标的物。我国《物权法》亦明确承认了占有改定,即使不通过占有改定,在大宗商品场合,亦可通过仓储合同的形式实现没有物理位移的现实交付。这种担保方式,在大陆法 系国家一开始往往被认为是无效的脱法行为,但后来却被判例甚至成文法明文承认,实现了非典型担保的典型化。 有学者认为,让与担保是一种“秘密抵押”,意在以迂回手段创设法无明文的 动产抵押权,那么在我国已经明文承认动产抵押的前提下,让与担保就没有存在的必要。有一定片面性。我国确实允许动产抵押,甚至没有明文限制能抵押的动产种类,但绝不意味着所有的动产都能实现物权法意义上的抵押。例如,如希望以大型机器 设备设定抵押又不愿设定为浮动抵押时,即使取得了工商行政管理部门的抵押登记,《物权法》上就一般动产所有权转移的规定为交付,机器设备属于普通动产,相对人
房产合同违约金上限法律是如何规定的
房产合同违约金上限法律是如何规定的 购房合同违约是指在购房的过程中买卖双方中的任何一方不履行合同中的义务，如果违约的话是要承担违约责任的。那么房产合同上限法律规定是多少下面为大家整理了这方面的知识，欢迎阅读! 国家关于购房违约金的相关法律规定如下： 一、《合同法》中第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定额数的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 售房人与受让人在签订房屋买卖合同中应约定违约责任，一方违反合同约定，应向对方支付违约金;由于违约给对方造成的损失应当依法赔偿。 违约金的数额，双方应当在合同中约定，没有约定，并具有下列情形之一的，按照规定的标准确定违约金： 1、因房地产转让人的过错，未在定的时间内交付房地产的，转让人向受让人支付的违约金为已经收取的转让价款按照中国人民银行公布的同期存款利率计算所得利息的两倍。 2、因房地产受让人的过错，未在约定的时间内支付转让价款的，受让人向转让人支付的违约金为逾期支付的转让价款按照中国人民银行公布的同期存款利率计算所得利息的两倍。 二、《最高人民法院关于审理纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。” 购房违约金怎么算 违约金的计算方式一般有两种： 第一种：以天数为基础，按照已付款利息支付，从合同交房到实际交房计算。 付款利息就是按照银行同期贷款利息按日计算。
国家赔偿法案例分析
四、案例分析: 某日夜，年近四十未婚的李某，酒后到本村村民王某（女）家（王某一人在家），王某不认识李某，见李某要进屋，便呼救并警告其离开，李不听劝阻，强行进屋，王某往屋外推李某，李某从王某家房屋台阶上滚下倒地不起，王某见状，急将丈夫找回，并报村治保主任，村治保主任向派出所报案后干警刘某及时赶来，见李某仍倒在地上，并不能回答问话。干警刘某了解情况后认为李某酒喝多了，将李某抬到村委会会议室独自醒酒。次日晨，李某被村支书及治保主任送往医院。经抢救无效死亡。经法医鉴定，李某因外伤性颅内出血、颅脑损伤，导致死亡。李某父母（已无劳动能力，仅靠独子李某生活）向该县公安局要求行政赔偿。 问：1）李某父母向县公安局要求行政赔偿是否合法？2）如果应予赔偿，应当在哪些方面给予赔偿？ 3）对刘某应如何处理？ 答：1）合法。因为《人民警察法》规定人民警察的任务是保护公民的人身安全，对公民的报警案件，应当及时查处。刘某作为民警到达现场“见李某仍倒在地上，不能回答问话”，不进行深入调查和侦查，以保护李某人身生命安全，而只是把李某抬到村委会会议室
并且直到次日才由村支书和治保主任送医院。违反了《人民警察法》的规定，因此该县公安局应承担行政赔偿责任。 2）县公安局应支付：李某的死亡赔偿金、丧葬费、李某父母的生活费（至李某父母死亡时止） 3）应对刘某进行行政追偿，要求其负全部或部分赔偿责任，并给予行政处分。 案例1．某刑警队侦查员李某的朋友与张某有仇，多次要李某找机关会帮助其报复张某，一日李某着便装执行任务时，看到张某正在商店购买东西。李某上前要张某跟他到派出所去。张某不从，并向李某要求看证件。二人为此发生争执并厮打起来。这时，一辆摩托车路过此地将他们冲撞，张某乘机挣脱跑去。李某遂掏出手枪，朝张某连发数枪，将其打死。 问： 1）根据《国家赔偿法》的有关规定，国家是否对张某的死亡承担赔偿责任？ 2）对李某如何处理？ 答：1）根据《国家赔偿法》第15条第（五）项，行使侦查、检查、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，“违法使用武器、警械造成公司身体伤害或者死亡的”，受害人有取得赔偿的权利。本案
新《国家赔偿法》讲义
新《国家赔偿法》讲义 目录 一、国家赔偿的基本概念及我国国家赔偿制度的历史沿革 二、国家赔偿法基本内容介绍 三、典型案例分析讲解 讲义 一、国家赔偿的基本概念及我国国家赔偿制度的历史沿革 （一）国家赔偿的基本概念 凡以国库收入或国家财产所进行的赔偿均称为国家赔偿。这是广义上的国家赔偿。狭义的国家赔偿，是指国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，依法由国家承担责任对受害人所给予的赔偿。（二）我国国家赔偿制度的历史沿革 我国最早规定国家赔偿责任的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》。 1994年我国制定了统一的《中华人民共和国国家赔偿法》，该法主要分为行政 赔偿与刑事赔偿两大部分，在行政赔偿部分比较详细地规定了行政赔偿的范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等事项，从而使行政赔偿制度得以完全建立。 2010年我国对《中华人民共和国国家赔偿法》进行了整体修订。 （三）国家赔偿法修订的亮点 亮点一:赔偿程序更顺畅 修改后的国家赔偿法取消了刑事赔偿中的确认程序。赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者当事人对赔偿决定有异议，可以向上一级国家机关提出复议。如果对复议结果不服，还可以向人民法院的赔偿委员会提出赔偿请求。 亮点二:赔偿范围更完善 1994年是我国家赔偿法采用了违法归责原则，即只有国家机关或工作人员违法了，才能纳入国家赔偿范围，国家赔偿范围过窄。这次修改，删去了“违法行使
职权”的前提，规定“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的”，受害人有权取得赔偿。 亮点三:精神损害赔偿被明确 修改后的国家赔偿法确认规定，国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权，致人精神损害的，赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉;对造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。 亮点四:赔偿费用支付有保障 国务院关于国家赔偿费用管理办法规定，赔偿经费先由赔偿义务机关垫付，垫付之后再由国家财政支付。但是在实际运作过程中，由于近年来财政预算体制改革不断推进，部门预算细化，实际上国家机关已经没有垫付资金。修改后的国家赔偿法对赔偿费用的支付机制作了完善，规定国家赔偿的费用要列入各级财政预算。 二、新国家赔偿法基本内容介绍 《国家赔偿法》共6章42条，分行政赔偿和刑事赔偿两部分，分别规定了赔偿范围、赔偿义务机关、国家赔偿程序和赔偿方式和标准等内容。 （一）行政赔偿 行政赔偿范围： 1、侵犯人身权应当赔偿的情形，具体包括： （1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的； （2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的； （3）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的； （4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的； （5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 2、侵犯财产权应当赔偿的情形，具体包括： （1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （3）违法征收、征用财产的； （4）造成财产损害的其他违法行为。 3、不予赔偿的情形，具体包括： （1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为
肖临骏：我进入古希腊学术之路
如今回想起来，令我倍感庆幸的是，我的读书生涯始于1980年代后期。那时，我正在沪上一所寄宿中学就读高中，经历着人生至为关键的“自我发现”期。且不说当年的“文化热”、“美学热”，如何像无形的兴奋剂弥漫在空气当中，波及那座僻处一隅的校园，激荡着那群“有志于学”的青年人，使他们为之心醉神迷、乐而忘返。仅就个人而言，那个年代对我最大的馈赠之一，是与“书”结下了非同一般的缘分。当时的我怀着虔诚的心，像访求圣物那样，在平凡俗常的世界里寻找赖以超凡脱俗的书籍。 这主要有两个途径。首先，是形形色色的新旧书店。记得那几乎每周一次的书店“巡礼”，往往演变成“如获至宝”的惊喜。在1980年代的沪上，我最偏爱的一条路线，是从南京东路新华书店走到河南路福州路口的“科技书店”，再到福州路上的旧书店、外文书店和古籍书店。这样一路下来，每次总能找到几本让自己兴奋莫名的新书或旧书。当时关注最多的是几套学术与文艺丛书，其中许多新书的首印和旧书的再版，都成为我青春岁月里的一个个“事件”。 访书的另一个途径为“阅览”，尤其是西文书籍，这在当时还算稀有之物，并不能随心所欲地获取。除了在学校图书馆偶尔觅得一两本心仪的英文旧书，印象最深刻的是，办理各种繁复的手续终于登临上海图书馆（南京西路旧址）四楼看外文书。正是在那间轩敞明亮的阅览室里，我神游在西方思想家、文学家的精神世界里，看着窗外的日光由明转暗，暮色降临华灯初上的夜色，心中洋溢起一股无法言说的陶醉感。若是读书读倦了，就到毗邻的人民公园漫步，仍旧徜徉在书中的境界里。 这两种途径而获致的刻骨铭心的读书体验，成为我对1980年代青春回忆的一条主线。尤其是因为，在这种读书体验里扎下了我最幽深的精神之根，引领我一步步进入古希腊。 最初，我迷恋上了“心理学”，浏览了不少打着“某某心理学”旗号的读物。我的想法是，如若掌握世上各种不同类型的人的心理，岂不是获得了进入他人内心的万能钥匙，而我自己不就像披上了隐身衣那样，能够随意启开他人的“心扉”而一览无余了么？不久，我便发现，所谓的“心理学”止步于人的心理状态，并不关心个体的内心生活领域。要从个体的内心生活臻至人类精神最高迈的境界，那其实是文学以及部分哲学作品的领地。 于是，我开始悠游文学与哲学的浩瀚天地。中外古今的名著一概不拒，尽情翻阅。不过，使我免于沉溺在泛滥无归的境地的，是我循着刘小枫的《诗化哲学》、周国平的《尼采：在世纪的转折点上》及其主编的《诗人哲学家》等几部“启蒙书”的线索，发现了德国的“诗化哲学”与“诗人哲学家”。“诗化”的哲学，按我当时的理解，是一种诗与哲学的亲密结合，两者达到高度地相互补充与制约；于是诗欲求成为思，思也欲求成为诗。在“诗化哲学”那里，诗在最高的意义上成为哲学活动的方式，成为赋予个体生命其本真状态的哲学生活方式。基于这样一种诗与思的关系，“诗人哲学家”既阐发了一种精微的哲学义理，又描摹了处于该精神世界里的人的生存境况，甚至于用戏剧手法来展现各种精神和生存境况里的人的冲突，令观者从冲突当中寻得更高境界的超越。在“诗人哲学家”当中，最令我神往不已的是19世纪初至20世纪中叶德国文化圈内产生的璀璨群星：高古的如歌德与荷尔德林，浪漫的如弗·施莱格尔与诺瓦利斯，桀骜的如叔本华与尼采，玄远的里尔克，沉郁的特拉克尔，深思的海德格尔，丰赡的伽达默尔，等等。这些诗人流露出哲学的眼光与深邃，哲学家则洋溢着诗人的灵性与激情。
经济合同履行中违约金上限是多少
违约金上限是多少？ 在合同中有违约金条款的，可以根据违约金条款执行。一般来说合同违约金上限是不超过标的的20%。但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。 ●合同违约金上限 在合同中有违约金条款的，可以根据违约金条款执行。如果觉得违约金过高过低的，可以向人民法院申请调整。具体做法，可以按照非违约方当事人因违约行为所造成的损失为参照，一般可以不超过非违约方损失的120—130%为过高与否的调整标准;以低于损失额80%作为是否过低的认定标准。当然，还应结合具体案件进行确定，寻求替代交易的难易程度，是否故意违约等。 如果合同中没有约定违约金条款的，只能以因对方违约造成的损失为标准要求对方承担损失的赔偿责任...详细 ●合同违约金上限是不超过标的的20% 一般来说合同违约金上限是不超过标的的20%。但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。 《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。但是违约金是当事人双方在订约时
对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符;故此可交由法官自由裁量。法律规定预定违约金，除了给当事人施加心理压力外，也避免了违约后损失计算的麻烦和当事人证明损失大小的麻烦，使当事人能迅速确定自己应当承担的具体责任。因此，当事人如需要法院增加违约金额...详细 ●合同解除权行使方式及违约金调整“上限”认定 2006年3月23日，原告甲公司与被告乙公司采用传真签约方式签订MJSL密集型三叶罗茨风机组买卖合同一份，其中约定合同总价款为人民币15000元，出卖人负责将所有货物和技术资料于收到预付款电汇底单传真7日内发送至买受人指定地。如有逾期5天以上，买受人有权终止合同，并要求出卖人退还全部已收货款并承担已收货款5倍以上的违约金。2006年3月23日，原告通过电汇方式向被告支付预付款人民币10500元。但被告并未按合同约定在收到预付款后将货物及技术资料送至原告。 原告于2006年5月8日提出起诉，请求法院判令：1.解除原、被告之间签订的购销合同;2.被告返还原告货款人民币10500元;3.被告支付违约金人民币52500元。在庭审...详细 ●违约金“过高”调整问题的理论和实务研究 作为违约责任的一种形式，违约金在合同实务中应用极为广泛。由于《中华人民共和国合同法》在赋予当事人以约定违约金自由的同
肖临骏：共同利益与冲突利益的权衡
大约半个世纪前，哈佛大学教授托马斯?谢林出版了一本书，题目为《冲突的战略》，其核心观点之一是：博弈方参与博弈以及如何博弈起因于存在共同利益和冲突利益。 为了说明共同利益和冲突利益并存，谢林在书中举了这样一个例子：两个人分享一百美元，条件是他们各自写下的期望数额之和必须小于等于一百美元，否则两人分文都得不到。只有合作方可得到一定数额的美元，表明两人有共同利益；在具体分配上你多得的便是我少得的，显示出两者间存在冲突利益。 “让简单易懂的个例蕴含普遍性”是本书的一大特点，或许正因为这一特点，此书成为把谢林送上2005年诺贝尔经济学奖领奖台的著作。 全球问题与此例子有相通之处。世界和平、气候变化、开放的贸易体系、国际货币金融体系的稳定等全球问题，无一不事关全人类福祉，每个国家都是利益攸关方；与此同时，这些全球问题的解决又远远超出某个或某些国家的能力范围，从而使国际合作成为必须。使问题变得更为复杂的是，和平的实现、气候变化问题的应对、开放贸易体系的获得、国际货币金融体系稳定的维持等等，既不是免费午餐，还具有公共产品的性质。一旦涉及成本分摊，各利益攸关方承担多少的问题至少就短期而言意味着利益冲突，进而激烈的讨价还价在所难免。 由于和平这类全球公共产品所具有的非排他性，也就是说任何人都可以免费享用，故各国无形中均受到了一种激励：让别国付费并让自己成为搭便车者。其结果就是人们通常所说的集体行动难题，或曰市场失灵，或曰公地悲剧，或曰合成谬误。 日益严峻且必须加以解决的问题是全人类的，而作为解决这些问题的通常办法——建立统一且具有权威的世界政府——在现实中又不可行。结果，为了解决高度复杂的全球问题，人们只好另辟蹊径。作为缺位的世界政府的替代品，全球治理开始登上世界舞台。 在此，全球治理指的是国家或非国家行为体为解决各种全球问题而确立的自我实施制度或规则之总和，这些制度来自于各利益攸关方之间协商与谈判后达成的共识，此共识就本质而言无非是各行为体权衡共同利益与冲突利益后的均衡解。 鉴于全球问题形形色色，亦鉴于特定全球问题对不同行为体的利益攸关程度相差甚远，也鉴于各行为体综合规模或谈判能力迥然不同，还鉴于各行为体内部权力结构及决策机制各有特点，故全球治理形式千姿百态，参与者复杂多样，功效参差不齐，空白或不足随处可见，达成普遍共识并形成集体行动困难重重。 说到集体行动，就不能不提及谢林的学生和后来的同事曼瑟?奥尔森。在《冲突的战略》面世后的第五年，奥尔森出版了经由谢林指导博士论文《集体行动的逻辑》，并在书中深化且发展了谢林的想法。其中颇具见地的命题可概述如下：共同利益只是形成集体行动的必要条件而非充分条件，而形成集体行动的充分条件则在于行为体数量较少且存在所谓“选择性激励”。这里，选择性激励包含相互关联的两层意思：一是行动体参与集体行动可获得比不参与更高的预期收益，二是行为体不参与集体行动将面临更高的机会成本。从相当意义上讲，人数少这一条件的实际功能主要体现在强化选择性激励上面。毕竟，人数少时每个人从集体行动的产出中得到的份额就大，人数少时每人对集体行动产品所做贡献更容易被识别从而减少搭便车行为，人数少时达成共识和最终形成集体行动的交易成本也更低。 事关人类福祉的全球问题之解决途径在于有成本的全球公共产品的供给，而公共产品在享用上的非排他性又鼓励所有潜在行为体逃避责任或成为搭便车者。由此可见，全球问题、全球公共产品、全球集体行动构成全球治理的三大支柱。全球治理的逻辑脉络经过上面的梳理至此已清晰可见：全球问题的产生与解决，源自全球集体行动形成后创造的全球公共产品。进而言之，在整个逻辑结构中，集体行动处于核心地位，这样讲不仅是因为集体行动具有承上启下功能，扮演着全球治理的创造者和维护者角色，还因为对全球问题的识别、评判和成本分摊也在集体行动形成过程中完成。考虑到形成全球集体行动极其困难，特别考虑
房东提前解除合同怎么赔违约金合同违约金的上限是多少
房东提前解除合同怎么赔违约金?合同违约金的上限是多少? 房东提前解除合同怎么赔违约金? 法律并没有规定违约金具体数额的标准，在合同法中，对于违约金数额的确定主要遵循当事人的约定，没有约定或约定不明的，按照实际损失计算。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金“过分高于造成的损失”的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这里所说的“过分高于造成的损失”一般是指当事人约定的违约金超过了造成损失的百分之三十。 法律依据：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释二》当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 合同违约金的上限是多少? 如果合同中只对违约金做了原则性的规定，没有具体约定违约金的比例或数额，并且有关法律也没有明确规定违约金比例或者金额的，则可按《民法通则》及《合同法》中关于承担违约金责任的一般原则执行。一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。
国家赔偿法平时作业答案
国家赔偿法平时作业答案 国家赔偿法平时作业答案3-4 国家赔偿法平时作业答案三一、名词解释每题5分共25分1. 刑事赔偿范围——也称冤狱赔偿范围指对国家刑事赔偿责任应当界定在种范围之内。包括国家依法应当承担刑事赔偿责任的积极思想事项和国家依法不承担赔偿责任的消极事项两种。 2. 刑事赔偿请求人——即因行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时违法侵害其人身权和财产权依照国家赔偿法的有关规定有劝提起国家赔偿的人包括公民、法人和其他组织。 3. 刑事赔偿义务机关——行使国家侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时违法侵害公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的该机关为刑事赔偿义务机关。4. 刑事赔偿程序——指国家对于因司法机关及其工作人员在刑事诉讼过程中不法侵犯公民和组织的合法权益而受到损害的当事人予以赔偿的程序。 5. 刑事赔偿的复议程序——指请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求后赔偿义务机关不予赔偿或者请求人对赔偿金有异议时向赔偿义务机关的上级机关提出复议申请由复议机关经审查而对赔偿争议作出决定的活动。二、不定项选择题每题4分共16分1 警察王某对李某刑讯逼供致伤为此―― B C A 李某可要求王某赔偿B 李某可要求王某所在的公安机关赔偿C 公安机关可在对王某赔偿后向李某追偿D公安机关应为李某消除影响并赔礼道歉 2 刘某15周
岁中学生因参与打架斗殴被甲公安机关刑事拘留后被乙检察院批准逮捕后被丙法院因未达到刑事责任年龄宣告无罪。为此对刘某应―― D A 甲公安机关赔偿 B 乙检察院赔偿C 丙法院赔偿D不予赔偿3 章某因故意杀人被A公安局拘留后被B检察院批准逮捕后被C法院因证据不足为由宣告无罪为此――B A A公安局赔偿 B B检察院赔偿 C C法院赔偿D不予赔偿4 吴某依据县法院作出的无罪判决拟对县公安局的拘留决定、县检察院的逮捕决定要求赔偿为此――B C A 向县法院提出B 向县检察院提出 C 向县公安局提出D向所在地中级法院提起赔偿诉讼三、问答题共40分1 国家承担赔偿责任的事项有哪些答国家承担赔偿责任的事项有在刑事诉讼中错误拘留、错误逮捕、无罪错判已经执行的行为刑讯逼供、违法使用武器、警械、殴打或者以其他方法造成公民伤害或死亡的行为违法采取查封、扣押、冻结、追缴等措施造成财产损害的行为依照审判监督程序改判无罪的原判罚金、没收财产已经执行的情形。2 什么是民事、行政审判赔偿责任答人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决执行错误造成损害的国家应负赔偿责任。 3 我国刑事赔偿义务机关如何确定答1、对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的作出拘留决定的机关为赔偿义务机关2、对没有犯罪事实的人错误逮捕的作
合同违约金数额计算的方法
合同违约金数额计算的方法 买卖合同违约金的比例的司法解释法定违约金是指法律法规中明文规定的违约金数额 或比例；约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时约定的违约金数额或比例。如果 当事人在合同中只对违约金做了原则性的规定，没有具体约定违约金的比例或数额，则应 该按照相关法规条例的具体规定处理；如果有关条例也没有明确规定违约金比例的，则应 该按照《民法通则》及《合同法》中关于承担违约金责任的一般原则执行。如果合同中没 有规定违约金的条款，但只要由于违约造成了对方的损失，违约方就应向对方支付赔偿金。该赔偿金的数额，可按照签订合同时有效的有关条例的规定执行，有关条例对违约金比例 未作规定，而违约又未给对方造成损失的，可以根据实际情况酌情处理。下面谈谈法定违 约金与约定违约金数额的确定和适用。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 根据民法的公平原则，合同的任何约定即使没有法定要求也不能显失公平，劳动合同 也如此。因此违约金的数额应当与用人单位对员工的付出以及员工的工资相联系，不能漫 天要价，过分得高。当然，具体多少属于合理需要由仲裁员或法官根据事实和经验判断。 第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳 动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。 《高校毕业生就业协议书》是毕业生在校时，由学校参与见证的，与用人单位协商签 定的，是编制毕业生就业方案和毕业生派遣的依据;劳动合同是毕业生与用人单位明确劳 动关系中权利义务关系的协议。学校不是劳动合同的主体，也不是劳动合同的见证方。劳 动合同是上岗毕业生从事何种岗位，享受何种待遇等权利和义务的证据。 如果合同双方对违约金有约定,按照合同约定处理。合同法规定当事人可以约定一方 违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔 偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机 构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机 构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 如果合同双方在合同中没有约定违约金的，违约金一般等于违约所造成的实际经济损失。 合同法规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超 过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者
行政法案例分析
行政法案例分析 案情简介：徐某独自一人从江西到福建泉洲市下属某县一制衣厂打工，原定10月19日返乡参加入伍的体检，并经其10月13日打电话回家里确认。不料，徐某于15日乘上开往省城的长途汽车后便音信全无，其所在制衣厂老板于15日晚给徐某家里打了电话，确认徐某未到后打电话报警。制衣厂所在县的公安分局经举报在距离该厂3里远的一处河道边发现了徐某的尸体，在未贴认尸公告、未找法医鉴定的情况下将死因定性为自然死亡，将尸体定性为无名尸体并焚毁。但死者父母于尸体发现前接到自家亲戚从制衣厂打来的电话称：“徐某浑身是血怕活不长了。”很多人都知道，徐某与制衣厂老板长期来一直有矛盾且当地公安局长和制衣厂老板是本家。死者父母再给那位亲戚打电话时，那位亲戚什么也不肯说了。于是，死者父母便怀疑公安局对尸体进行的处置有毁灭证据之嫌，欲将公安局告上法庭。 简要评析：本案从尸体的发现经过、公安局对尸体的处置行为以及利害关系人的反应来看，都有颇多疑点，但这些随着证据的消灭，从事实上以及法律上都无法查
知，所以这些都不是本文所要探讨的重点。本文将从分析公安局的行为性质入手，对自由裁量这一行政法上无法解决的悖论做出一些探讨。包括：行政自由裁量的概念、产生的原因、法律控制、法律救济四个问题。 一、对公安局行为的定性 公安局的行为显然是不当的具体行政行为，那么在未请法医的情况下将尸体焚烧的行为究竟是违法的行为还是滥用自由裁量权的行为呢？这是看到这个案件首先需要辨析的问题。那么什么是违法行政行为什么又是滥用自由裁量权的行为？ 违法行政行为是不符合合法行政行为构成要件的行政行为。这些要件包括：一是行政行为主体合法；二是行为权限合法；三是行为内容合法；四是行为程序合法；五是行为形式合法。 刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关负责，所以行为主体满足了法律要求。《刑事诉讼法》第一百零一条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”依据此条，公安局验尸行为权限、
肖临骏：应收账款质押中质权人面临的风险分析与考量
在商业银行出售的不良资产中，存在一些以应收账款质押作为担保的贷款。因为我国法律不完善及应收账款本身的特点，应收账款质押中质权人面临诸多的风险。这些风险影响着不良资产的价值。本文尝试对质权人在普通金钱债权质押（应收账款质押一部分）中面临的风险进行初步探讨。 一、应收账款的法律含义 "应收账款"随着2007年《中华人民共和国物权法》（下称"《物权法》"）的颁布和实施入法。《物权法》第223条以"具体列举＋兜底条款"的方式规定了可用于出质的权利，其第六项单独将"应收账款"作为一项独立的财产权利予以明确。但《物权法》并未对应收账款的内涵做进一步的规定。 同年，中国人民银行颁布了作为《物权法》配套的部门规章《应收账款质押登记办法》。该办法第四条对应收账款的内涵、类别予以了规定："本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。"；"本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。"鉴于篇幅考虑，本文主要探讨应收账款中的企业因销售商品或提供劳务形成的债权，即本文所说的普通金钱债权。 二、应收账款质押中质权人面临的风险分析 《物权法》措辞中包含应收账款的条文只有第二百二十三条、第二百二十八条等，相对于应收账款的复杂性而言，《物权法》的规定相对简单。因为法律规定的不完善及应收账款自身的特点，质权人在应收账款质押合同订立、主合同履行期间及质押权实现等过程中均面临着风险。 （一）质押合同订立时质权人面临的风险 应收账款质押合同签订时，可能因为应收账款存在瑕疵，而给质权人带来风险： 1、应收账款不存在或无效，具体包括如下情形：第一，应收账款根本不存在，即应收账款是虚构的。第二，应收账款先前存在，但是出质前已被清偿或转让。第三，应收账款的基础合同无效。我国《合同法》第52条规定了如果存在"一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益，以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定"情形之一的，合同无效。 在应收账款不存在或无效的情况下，即质押标的不存在或者无效，质押合同应属于无效合同。质押合同无效后，质权人拟通过质押保障自己权益的初衷无法实现。当然，出质人需按照法律规定承担质押合同无效的法律后果。 2、应收账款存在其他瑕疵，主要包括如下情形：第一，应收账款不能转让。按照学界的一
合同总金额的20%违约金是怎样规定的
合同总金额的20%违约金是怎样规定 的 合同违约金20%的法律规定。在订立合同时，当事人双方可以对合同的违约金进行约定，法律虽然没有明确规定违约金的上限，但根据相关的规定，法院对违约金中超过合同标的额20%的部分不予以支持。同时，发生违约之后，如果一方觉得约定的违约金金额过高或者过低，可以申请法院进行调低或者调高。 一、合同总金额的20%违约金是怎样规定的 一般不得超过合同总标的额的20%。具体的赔偿数额还需要结合合同条款规定。也就是说需要看违约责任及违约造成的损失，以及违约金的计算方法。 二、合同约定违约金过高或者过低的处理规范 根据《合同法》的有关规定，对于当事人在合同中约定的违约金或者违约金计算方法所计算出的违约金过高或者过低的，在具体司法实践中如何处理，应当按照以下原则处理：
1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定的标准计算违约金。人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整。当然在违约金数额明显高于非违约方的实际损失时，法官可以对当事人进行必要的释明，由当事人决定是否提出相应的主张。 2、当事人提出合同违约金或者计算标准过高或者过低的可由当事人之间进行协商，如果达不成新的协议法院可以参照同类案件违约金的中等标准予以核定，无法确定上述标准的，可以按照非违约方因违约行为所造成的损失为参照，但是违约金本身一般是损害赔偿额的预定，非违约方在诉讼中无需证明损害事实，对于因违约所造正的实际损失应当由请求减少违约金的违约一方当事人负举证证明的责任。在判断约定的违约金是否过分高于造成的实际损失以及在决定减少的具体幅度时，要将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素，同时还应当考虑债权人的其他合法权益，比如寻找替代交易的难易程度、是否信赖该合同依约履行而签订了连环合同、当害人之间的交涉能力是否平等、是否使用了格式合同条款以及债务人是够属于故意违约等。 3、如果合同约定的违约金是概括违约金，即合同约定在一方当事人部分不履行、不完全履行与完全不履行合同时的违约金数额是同一数额，而一方当事人出现部分不履行或者不完全履行
肖临骏：所有权担保的法律构成
金融交易市场的发展，物权法定主义之下的定限物权担保模式已无法满足实践的需求，在设立定限担保物权之外，以移转标的权利的担保模式渐受重视，于是出现权利移转型担保[title finance]，形成了物的担保的两种形态：“为担保而转移作为标的权利自身”和“为担保而设立结构特殊的限制物权”，[56]由此而出现定限担保和所有权担保[57]两种不同的法律构成。 所有权担保形式包括了让与担保、所有权保留、融资租赁等，学说上又将之称为非典型担保。[58]以下首先分析这些已经“典型化”了的交易[59]的担保机理，然后就其法律构造展开分析。 [一]让与担保的作用机理 让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转予担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的非典型担保。[60]在比较法上，让与担保是实践、判例、学说共同作用的产物，[61]其法律构成充满争议，[62]鲜少有将其成文化者。在物权立法过程中，学术界就让与担保的成文化问题展开了激烈的讨论。虽然曾经有将让与担保为纳入担保物权法体系的动议，《民法草案》中甚至就让与担保专章作了规定[物权编第26章]，但最终否定观点占据主流，物权法最终没有将让与担保法典化。此点与我国台湾的情形几近相同。在我国台湾物权修法过程中，已有不少学者主张将让与担保制度成文化，但终未成功。[63]在物权法通过后，仍有很多学者主张让与担保应当纳入我国担保物权体系之中。如有学者认为，“在我国现阶段，确有必要考虑在立法上将让与担保上升为一种法定的担保制度或工具，实现物的担保手段的扩充，满足现实经济生活的需要。”[64] [二]所有权保留的作用机理 所有权保留，也是伴随着信用经济的兴起而产生和发展的一项非典型担保制度。在此制度之下，买受人依买卖合同先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件[通常是价款的一部或全部清偿]成就之前，出卖人仍然保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。[65]在这里，出卖人以其保留的所有权而获得充分的保护，买受人在价金没有[足额]支付的情况下获得对物的用益权利，其实质是出卖人以其保留的所有权为其价金债权或其他权利的实现提供担保，从而以制度设计的内在合理性为契机，一经运用即发挥了巨大的信用供给功能，[66]为现代大陆法系和英美法系国家所明文规定，我国法上也将之定为明文。与典型担保相比，所有权保留不是在他人之物上为债权人的权利实现所提供的担保，而是在自己之物上为自己权利的实现所提供的担保。因此，与典型担保的定限物权之构成不同的是，所有权保留是权利本身移转之构成。[67] [三]融资租赁的作用机理 融资租赁是另一种保留所有权交易的形式，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易。在融资租赁交易中，出租人为承租人购置租赁物提供融资，同时保留租赁物的所有权，但出租人所保有的所有权仅仅只是名义上的，[68]主要是用于担保租金债权的清偿，[69]而这里的“租金”主要