美国判例法的运作机制

发表时间：2008-7-2 阅读次数：604

一、美国判例法的含义及类型

判例法（Caselaw）由具有约束力的各法庭判决（court decision）组成。由于根据法庭判决所建立起来的法律规则通常只是隐含于该判决之中，所以判例法有时又被称为"不成文法"（unwritten law）。[1]38

在普通法系的法律体系中，法庭针对个案所做出的判决被视为法律的正式渊源之一，其总和即为判例法。因而，法庭判决不仅解决业已发生的争端，而且被作为先例，对以后发生的所有同类案件具有法律效力。这一效力来自于遵循先例原则，其基本精神是：同类案件相同对待。在美国法律中，判例法有两种：普通法中的判例法（common law caselaw）和阐释制定法的判例法（caselaw interpreting enacted law），二者在整个法律体系中的地位并不相同。

[1]39

1．普通法中的判例法

在探讨普通法判例法之前，有必要线对普通法做一简要介绍。普通法（common law）这一概念有多种含义，有时指存在于认可先例之法律效力的法域中的所有司法判决；有时仅指始于十一世纪英国，仅由司法判决发展并加以表述的一整套法律制度或规则。此处取其狭义。之所以称作普通法，有其特定的历史背景。

1066年诺曼人入侵不列颠后，由皇家委员会发展起第一批王室法院，首批皇家法官便是国王身边最亲近的王室顾问大臣。他们巡回全国各地，监督地方政务，其中包括审理案件。后来，他们逐渐从皇家委员会独立出来并且开始作为王室法院取得相应的司法管辖权，成为专职的司法官员。王室法院在威斯敏斯特和全国各地均设有法庭。而由地方贵族控制的各地方法院继续审理着大部分案件，不过，较为重大的案件通常由王室法院管辖。在巡回审判的过程中，王室法官们积累了丰富的来自全国各地的地方习惯法。然而，他们认为，凡涉及"国家"利益的案件应依据统一的适用于全国各地的法律，而非由各地方法院所采用的地方习惯法。于是，他们召开会议，通过对他们所了解的地方习惯法加以选择，修正和综合，形成了所谓的"普通法"，意为通行全国的共同（common）的法律，以区别于内容各异的地方法。随着王室法院的发展，普通法逐渐取代了地方法。这就是普通法这一名称的由来。[1]41

当北美殖民地建立的时候，英国的普通法已发展的相当完善。在美国独立宣言发表后的一段时间里，英国的普通法为刚刚独立的各州所正式接受。从那以后，经过 200年的发展普通法在美国已经具有了自己的特色。尽管法律方法大体相同，但是在实体内容方面，美国的普通法与英国的普通法却存在着很多差异。

而且，当今美国法院适用英国判例的情形已十分罕见。

2．阐释制定法的判例法

如同普通法中的判例法，阐释制定法的判例法也适用遵循先例原则。也就是说，法庭在某一判例中对其所适用的制定法所作的解释，也被视为法律的正式渊源之一，因而对因涉及类似问题而适用该制定法的后来案件也具有约束力。

将阐释制定法的判例法视为独立于其所阐释的制定法的另一法律渊源，表达了美国人对法律的这样一种理解：一项适用和解释某一制定法的判决，已不仅仅是简单的对该制定法的执行，而意味着新的法律的产生。在这一司法判决过程中所产生的新的法律的数量，取决于该制定法所需解释的程度。不过这只是个度的问题。其实质是，某种立法活动已经发生。

无论如何，作为法律渊源之一，阐释制定法的判例法被认为是由该制定法所派生的。因而，其在整个法律体系中的位置视其所解释的制定法而定。例如，阐释宪法的判例法的效力高于与其冲突的单行法规；阐释单行法规的判例法的效力高于普通法，以此类推。如同单行法规自身会被修订一样，阐释单行法规的判例法有可能被后来的立法所推翻。与此同理，阐释宪法的判例法只能由宪法修正案加以否定。

二、美国判例法的表现形式

判例法主要以司法意见（Judicial opinion）为载体。而各种司法意见中以上诉法院的意见最为重要。上诉法院一般由三到九名法官组成，判决通常依参与审判的法官的过半数意见（majority opinion）做出。法庭意见（opinion of the court）由形成过半数意见的法官中的一名法官撰写并签署，其中须陈述判决结论及其详细理由。除全体通过外，反对意见（dissenting opinions）也被记录在案。反对者可以不同意根据过半数意见所作的结论及其理由，也可以仅仅表示反对而不给出自己的意见。有时也会出现所谓的巧合意见（concurring opinions），主要由赞同过半数意见的结论但不同意其理由的法官撰写。很显然，过半数意见是其中最为重要的。但是，细心的律师也会通过阅读反对意见和巧合意见来衡量多数意见的份量。

撰写过半数意见的任务通常由主审大法官或法官来分配。过半数意见，反对意见以及巧合意见的初稿首先在组成法庭的各法官之间传阅。在这个过程中，撰写者往往会得到一些来自组成过半数意见的法官的建议，以及来自反对者和持巧合意见者的批评意见。有时，为了协调过半数意见者之间的差异，撰写者不得不在他们之间讨价还价，甚至被迫将一些不属于自己的观点写进去，从而形成不是十分连贯一致的法庭意见。如果赞同判决结果的法官超过半数，但赞同其判决理由的法官未达半数，那么将无法形成过半数意见。此时，赞同判决结果的获票最多的意见被称为"相对多数意见"（plurality opinion）。相对多数意见之作为先例的价值并不确定，这主要取决于以后同一法庭的过半数意见如何对待它。其中有些被加以引用并几乎与过半数意见同等对待，另一些则份量极轻

甚至被完全忽略。

关于法庭意见的结构，并无固定模式。一般包括如下三个方面的内容：首先是对案情以及诉讼情况的概括；然后是对案件事实及相关法律问题的陈述；最后是详述判决理由，以及将要采取的法律措施。关于判决理由的论证，常常是引经据典，包含大量对先前相关判例的引用与探讨，以及许多辅助性的权威资料，诸如刊登于法律评论（law review）中的学术论文，学术专著（treatise）等。实际上，某些法院，尤其是美国联邦最高法院的司法意见，往往是查找该判例所属领域的法律资源的很有价值的参考文献。

司法意见通常以时间为顺序加以整理并成册出版，形成所谓的"法律报告"（reporters）或"判例报告"（case reports）。关于上诉法院司法意见的出版率，联邦及各州差异甚大。而且，由于近年来上诉案件逐渐增多，出版率总体呈下降趋势。就联邦上诉法院而言，司法意见的出版率不足半数。一个案件的司法意见出版与否，取决于审理该案的法官。根据地方法院的规则，未出版的司法意见不是被认为不具有先例的法律效力，就是被认为以其为依据不足取。

如同英国一样，美国的判例报告制度开始时是非正式而且有选择的。但是随着各州及联邦最高法院所谓官方判例报告的出版发行，这一制度逐渐变得完善起来。早在十九世纪八十年代，一家名为西部出版公司（West Publishing Company）的私有公司即开始致力于判例报告出版的完整性和系统化。今天，该公司出版的地区判例报告覆盖全美各州。另外，该公司出版的直接可用的联邦法院司法意见也是独一无二的。由于该公司出版了所有允许出版的司法意见，许多州已经放弃了出版官方判例报告的做法。除极少数外，州法院系统中初审法院的判决通常是不出版的，哪怕是有选择性的。

就联邦法院系统而言，联邦最高法院的司法意见同时由三家出版：联邦判例报告（U.S.），由官方出版；最高法院判例报告（S.Ct），由西部出版公司出版；联邦最高法院判例报告律师版（L.Ed.），由另一家名为律师合作出版公司（Lawyer‘s Cooperative Publishing Company）的私有法律出版商出版。联邦地区法院的司法意见只有部分出版，关于实体法方面的内容，包含在联邦补充判例集（F. Supp.）中；涉及程序性的问题，包含在联邦程序规则判例集（F.R.D.）中。联邦上诉法院的司法意见中允许出版的部分，包含在联邦判例报告第二系列（F.2d）或第三系列（F.3d）中。

三．判例法中的遵循先例原则

遵循先例原则是判例法的精髓所在。遵循先例（stare decisis）的准确含义在其拉丁语源

"stare decisis et non quieta movere"中得到了最完美的解释，其大意为：遵从先例，切勿破坏已有定论。

关于遵循先例的原因，理论界有许多种说法。其中引用频率最高的恐怕要数美国现实主义法学家卡尔卢埃林的解释了："那种充满好奇的几乎存在于全人

类的正义感提出这样一种强烈的要求：在同等条件下，所有人必须恰当地受到同等对待。"[2]这种同等对待的要求有助于限制偏见和武断，并允许当事人在某种程度上可以确定地信赖法律对于先前类似案件的处理。除此之外，遵循先例也是极富高效的，因为对于类似案件无需从头开始推理论证。

根据法律效力的不同，作为先例的法庭判决可以分为两种：

1．具有约束力的先例

具有约束力（binding force）是指法庭必须服从先前案件中业已确立的规则。在同一法院系统（司法辖区）内，上级法院的判决对所有下级法院均有约束力。例如，佛罗里达州最高法院的判决对本州所有州属法院具有约束力。此种效力又称作纵向的（vertical）遵循先例原则。与此对应，同一法院先前做出的判决对于本院以后的类似案件亦具有约束力，这叫做横向的（horizontal）遵循先例原则。不过，横向的遵循先例原则比纵向的遵循先例原则更具灵活性。某个法院推翻自己确立的先例的情形并不罕见。

2．仅有说服力的先例

如果一个法院并无服从某个先例的义务，只是因为接受其推理论证而自愿服从，此时该先例即为仅有说服力（persuasive）的先例。某个州的法院关于某个法律问题的决定对其它州的法院只具有说服力。例如，如果认为其论证合理，纽约州的地方法院可能会依照佛罗里达州最高法院的判决来审理某个案件。同样，联邦法院在适用某个州的法律审理跨州案件时对于该法律所作的解释，对于该州的法院而言，仅具说服力而非约束力，因为对于州法的权威解释只能来自于该州法院。

3．阐释制定法的先例

部分学者主张阐释制定法的判例也应具有绝对的先例的法律效果。[3]其理由是：立法机关可以据此很容易地发现并纠正对于立法意图的误解。而且，详尽具体的制定法同时也意味着多种重大利益的介入。不过，这种观点并未被联邦最高法院所采纳。

4．宪法性先例

无论对于普通法的判例法还是阐释制定法的判例法，立法机关均有权做出修改。不过，立法机关对于宪法性判例的修改一般只能通过宪法修正案的形式来实现，而这种做法很少行得通。这样一来，从某种意义上讲，最高法院就应当义不容辞地否决那些存在严重问题的阐释宪法的判例。

四．判例法的法律方法

判例法通常采用以下两种基本的推理方法：演绎推理和类比推理。前者采

用类似于制定法的方法，将判例法中所包含的法律规则直接适用于具体案件；后者则直接将先例中的案件事实与待审案件的事实加以比较。需要指出的是，普通法中的判例法与阐释制定法的判例法其法律方法基本相同，因而以下不做区分。

1．演绎推理

判例法中的演绎推理方法，与制定法的方法十分相似，都以某一法律规则为出发点。但是，判例法比制定法多了一个环节。那就是，你必须首先从先前的判例中找出你所要适用的法律规则，即在先例中被称为"法庭裁决"的那部分内容。

（1）确定法庭裁决（Holding or Rule）

一个案件的法庭裁决指从该案件中归纳出适用于类似案件的较为普遍或抽象的原则的一两句话。一项规范的法庭裁决必须能够让不了解该案情的人看得懂，因此它必须包含对判决起决定作用的主要事实的概括。例如，假定甲偷了乙的汽车并卖给了丙，丙不知是赃物，即支付了市价。乙发现后向丙追偿并将丙起诉，法院判决乙胜诉。理由是：甲是以非法的方式得到该汽车，因而并不拥有对该辆汽车所有权，更谈不上将所有权转移给丙的问题；而且，如此判决可以使销赃更加困难。这个案件的法庭裁决可以这样来陈述：物的所有权人有权从第三人处追回自己的被盗物品，即便该第三人不知所购物为赃物且已向盗窃者支付合理的市场价格。这一法庭裁决可以如同制定法一样适用于以后发生的类似案件。

对于法庭裁决的归纳可以有两种：宽泛的和狭窄的。前者抽象程度更高，后者更贴近本案事实。上例中的法庭裁决属于较狭窄的归纳，尽管可以更窄一些（将被盗物品只限于汽车）。较宽泛的归纳是：所有权人可从任何第三人处追回被他人非法获取的财产，即使该第三人不知该财产来源的非法性质。不过，过于宽泛的归纳的弊端是显而易见的：因其过于宽泛而无法将某些性质不同案件区别开来。

（2）附带意见（Dictum）

当美国的法官们在阐述某一案件的判决理由时，他们很清楚自己不仅是在审理某一具体案件，而且是在创制法律，因而他们会尽可能清楚地表明该判决对于未来案件的影响。但是，并非法官在裁判案件时所作的关于法律原则的每一项陈述都属于法庭裁决的范围。其中并非为该案判决所必需的那些陈述，即属于附带意见。例如，在前述案例中，法官可能会有以下陈述："当行为人将以欺诈的方式取得的财产出售给第三人时，该财产的所有权人不得从第三人处追回。"；或者"当财产所有权人放弃其财产后，不得以诉讼的方式从发现者手中追回。"，这些陈述即为附带意见。

严格地讲，附带意见不具有作为先例的价值。也就是说，以先前案件中的

附带意见作为判决某一案件的依据，是极不恰当的。但是，这并不意味着附带意见就毫无价值。相反，任何有经验的律师都不会忽视其实际意义。因为它基本表明了法官在某些情形下的观点或立场。如果一个律师的辩论观点与新近最高法院某个判决中多数意见所包含的附带意见正好相反，他想要说服法庭就变得非常困难。不过，法庭在判决中与自己先前判决中的附带意见背道而驰的情形也并非没有。之所以如此，是因为法庭对于附带意见中所涉及的事实不会像对本案事实那样深思熟虑，控辩双方也不会将重点放在这上面。

（3）暗含裁决及多项裁决

偶尔会有这种情况，法庭裁决并没有被明确地陈述，而是暗含在判决结果以及法庭对某些事实的强调上。例如，在前述案例中，如果卖方是以欺诈的方法取得那辆汽车，法庭判决买方获胜，但是可能并不阐明判决理由，只是强调买方对欺诈并不知情这一点。

一个案件也可能包含多个法庭裁决。仍以前述盗车案件为例，法庭除了对财产归属做出裁决外，或许会对原财产所有人是否有权追偿原物（而非其估价）也做出裁决。这样以来，就存在着两个法庭裁决。

（4）从多个先例中归纳出一个法律规则

与存在于单个案件中的法庭裁决不同，还有另外一种判例法的规则，它是通过综合多个案件的法庭裁决而形成的。例如，有以下三个案件：

案件一：甲的汽车被乙所盗并卖于丙，法庭判决甲可从丙处追回该汽车；

案件二：乙以欺诈的方式从甲处获得一辆汽车并卖于丙，法庭判决甲不得从丙处追回该汽车；

案件三：乙以欺诈的方式从甲处获得一幅油画并卖于丙，丙在购买前听到传闻说乙是以不正当的方式得到此油画的，而且乙的要价非常低。法庭判决甲可以从丙处追回此画。

通过综合以上三个案件的法庭裁决，可以得到一个新的判例法规则：动产的所有权人有权从不知情的善意第三人处追回被盗物品；物品被以欺诈的方式取得并转让给善意第三人后，物的原所有权人不得从第三人处追回，除非第三人事先知情或无从对转让人对物的权利产生疑问。

与单一案件中的法庭裁决相似，这种综合而成的判例法规则可以象制定法一样地被适用于以后的类似案件。如果一个综合而成的判例法规则相对宽泛并且涉及普通法，有时也被称为"普通法规则"。有时，法庭意见中会提供这种很有帮助的普通法规则。

2．类比推理

需要指出的是，在判例法中使用演绎推理并非完全象在制定法中那样毫无限制。除非待审案件涉及与某一先例相同的事实，否则演绎推理本身在决定从先例中获得的法律规则是否适用于待审案件时作用甚微。

（1）类比推理的步骤

类比推理涉及两个步骤：首先，比较待审案件与作为先例的案件中案件事实的异同；其次，决定待审案件与先例在涉及与裁决事项密切相关的重要方面的相似性或差异性。如果相似，先例将被遵循；如果相异，先例将被区分开来。

事实上，判例法中经所用的类比推理，与我们日常生活中的类比推理并无二致。比如，你为十岁的儿子定了一条规矩：周末晚上必须十点以前睡觉。当你命令六岁的女儿在八点以前入睡时，她会与前者作比较，要求十点休息。她也许会指出两种情形下的相似性，如他们都是小孩，第二天都不用上学。你也许会拒绝女儿的要求，因为你觉得年龄上的差异的重要性要远远超过其他方面的相似性，而年龄的不同对于决定儿童的休息时间是至关重要的，因为年龄越小，就越是需要更多的睡眠时间。

显然，类比推理过程中最困难的部分是权衡相同点与不同点的重要性。而这个问题不能抽象的去对待，而要看具体的案情以及待裁决的事项。在上面的例子中，如果以"他叫张三你叫李四"为由来拒绝年龄较小的孩子的要求，虽然是基于事实上的差异，即姓名的差异，但是这一差别并不能作为解决该问题的有效依据，因为它与确定睡眠时间无关。相反，这一差异对于解决以姓氏笔划排名问题则是至关重要的。

（2）估量判例法中的事实差异

通常，普通法判例法中的重要问题大多是通过分析比较一系列类似案件及其所包含的法律原则来解决的。此处仍以前述盗车出售等系列案件为例加以说明。假设法庭已对案件一做出了判决，现在正在审理案件二。通过对案件一的分析，法庭发现，支持案件一的法律理念是：财产所有权的确立有利于社会，对其大力保护，可以鼓励所有权人对其财产的周密保护和投资利用。但是同时，法庭也认识到商品的自由交易对于社会发展也很重要，人们完全有理由相信，将原所有权人可能随时站出来主张所有权这样的风险负担加之于善意第三人身上，是十分不合理的。显然，在案件一中，法庭还是把这一风险加在了善意第三人身上，为的是保护所有权人的利益，并使盗窃后的销赃变得很困难。

与案件一相比，案件二则有显著的不同。因为对所有权人来说，通常防盗比防欺诈更容易。一个人可以通过要求确认支付手段的合法性来防止被欺诈，然而却无法提防无法预料的随时可能发生的盗窃。而且，作为第三人的买方，其防骗能力比防窃的能力要小。在商品交易中，买方鉴别对方所有权真伪的能力一般都很有限，而要鉴别卖方以欺诈方式获得的物品的所有权，就更加困难了。从表面上看，交易完全合法有效，如果不是原所有权人事后发现支票是假的，该

交易具有合法买卖的一切特征，包括所有权人在交付财物时自愿转让占有的主观意愿。根据以上分析，现在假设法院判决买方胜诉。法院指出，与在盗窃中所有权并未转移不同，欺诈活动具备了合法买卖的许多要件，包括所有权人转让财物的意愿。可以说，买方至少取得了可撤销的所有权。因此，所有权人本可直接起诉欺诈方以撤销其对该物的权利并追回原物，如在欺诈方的权利被撤销之前，该物被不知情的善意第三人所购买，则所有权随之转移给第三人，原所有权人不得追回原物。

现在，假设案件三发生了。除了买方有理由怀疑交易物的合法来源外，案件三与案件二并无不同。但是这一事实差异却是至关重要的。因为，案件二的判决背后的思想是：买方在欺诈案件中要发现卖方权利的缺陷是极为困难的。此外，法庭更为重要的考虑，是涉案各方行为人的可谴责性。案件一中，法庭部分地考虑到增加盗窃的难度；案件二中，所有权人无可争辩地拥有自欺诈者手中追回其财物的权利；案件三中，从他人欺诈行为中获利者，比盗窃者或欺诈者好不了多少。

（3）演绎推理还是类比推理：简单案件与复杂案件

对于法官和律师来说，何时采用演绎推理，何时采用类比推理，取决于包括个人思维习惯以及决策方式在内的多种因素的影响。一般而言，演绎推理对于解决较为简单的案件或案件中较为简单的部分比较有效。对于较为复杂的案件而言，或许也会以演绎推理开始，但是关于某一合成规则是否适用于本案，甚至这一规则是否真的存在之类的争议很快就会出现。此时，问题的焦点迅速转为对本案与先例的案件事实的比较，并通过类比推理来决定先例中所确立的判例法规则是被遵循还是被区分开来。

3．阐释制定法之判例法的推理过程

当法官适用制定法审理案件时，他必须首先检阅该制定法的文本以及一切可用的解释，同时，他还应当考虑阐释该制定法的已有判例。这些判例中的法庭裁决以及多个法庭裁决的综合的作用相当于比该制定法次一级的法律规则，他们可以以演绎推理的方式被用来处理较简单案件。例如，多数刑法典对于携带致命武器伤害罪的处罚都会比一般伤害罪重一些。假如法官在审理一个被告人在因违反交通规则而被警察要求停车时企图开车压死警察的案件时，发现在先前的判例中认定汽车属于或不属于致命武器，那么，这一判例规则将如同该制定法关于致命武器的定义一样有效。

阐释制定法的判例法的适用方法与普通法判例法大体相同，即都采用演绎推理和类比推理两种方法。所不同的是，在运用类比推理判定本案与先例在案件事实方面的异同的重要性时，普通法判例法所依据的，是先例中阐明的原则或普通法中的基本原则，而阐释制定法的判例法的判断标准则要受到该制定法本身的立法标准的限制。这一立法标准通常可以在其文字表述，立法目的以及立法过程中寻求。

五、关于判例法的溯及力问题

在任何一个视司法判决为法律渊源之一的法律体系中，都会涉及到有溯及力的法的创制问题。不过，这首先与对法的理解有关。法的溯及力问题并未困扰布莱克斯东以及其他坚信法是被"发现"的理论的学者。因为一项新的法律规则的宣布并未改变法律，它只不过是对一直存在的真正的普通法规则的揭示罢了。只有对于那些认为判例法确实是对法律的改变的学者来说，才有义务说明溯及既往的法律的公正性问题。

法的溯及力问题所关注的首要问题是本案中的法律规则应否适用于其他案件的当事人。在这个问题上，美国的法院常常采取的是只赋予司法裁决以针对未来案件的效力或只具有部分溯及力的态度。①在决定某一法律规则的溯及力时，法庭着重考察本案对于旧有规则的依赖程度，以及新规则所具有的"对过去的明显的突破" [4]的程度。美国多数州的做法是：新的法律规则适用于本案当事人，临近审理的案件，以及所有未来将要发生的案件。这也是佛罗里达州最高法院在霍夫曼诉琼斯（Hoffman v. Jones）一案中的做法。

但是严格地讲，确立新的法律规则的案件的当事人也属于具有溯及力的法律的适用对象，因为上诉法院的判决通常要在某涉案行为发生后相当长的时间（一般得数年时间）才能做出。如果新规则确立了新的行为标准，尤其是本案判决推翻了某些先前很明确的规则，那么即使是将新规则适用于本案当事人，也会显得不公平，因为在从事该行为时，他们对这一新规则无从知晓。有鉴于此，某些判例只赋予新的法律规则以面向未来的效力，从而否定了本案胜诉方从新规则中获益的权利。[5] 不过，由于这种做法同时引发了其他许多问题，因而很少被采用。其中一个问题是，如果不能从上诉中得到某种预期的利益，很少会有当事人寻求法律的变化，从而使法律处于停滞状态。在当今美国，普遍的观点是，即使新规则在所有其他方面都是面向未来的，本案的胜诉方也有权从中获益。[6]

其实，判例法的溯及力问题不应该被过度夸大。由于受遵循先例原则的约束，法律规则的变化并非人们想象的那般频繁。对法院来说，它必须认识到以下事实：对坚持既定法律规则的政策需求，如可预测性，确定性，以及公正高效，往往超过推翻先例的需要。此外，即使判例法的规则发生了改变，其中大多数改变也是渐进式的，很少会令人感到惊奇。

六、判例法在当代美国法律体系中的地位

根据美国宪法的有关规定，各法律渊源在整个法律体系中的位置从高到低大体排列如下：

1．联邦宪法

2．联邦单行法规（Federal Statutes）②、国际条约、联邦法院规则（Court Rules）

3．联邦行政规章（Federal Administrative Rules）

4．联邦普通法

5．州宪法

6．州单行法规、州法院规则

7．州行政规章（State Agency Rules）

8．州普通法

不难看出，普通法在整个法律体系中处于最低层次，阐释制定法的判例法则视该制定法的位置而定。也就是说，立法机关在他认为适当的时候有权废除或修订普通法，同时普通法也可能被宪法条款或行政规章所取代。

从某种意义上说，把美国称作普通法系国家容易使人产生这样一种误解：普通法是其主要的法律渊源或形式。这种误解或许曾经是正确的，但是当今美国的事实却不是这样。从二十世纪初尤其是二十世纪三十年代开始，美国进入所谓成文法时代，出现了成文法的泛滥。各州立法的重心也转向成文法。客观地讲，美国平均一个州的成文法与一个大陆法系国家的平均数量相仿。如果把这个数字再乘以50，你就会发现成文法在美国是多么的普遍。

就内容而言，某些制定法仅仅是对普通法的整理与汇编，但是更多的则是对新的法律领域的开辟。就联邦系统而言，联邦税法、社会安全法、环境法、金融证券法和银行法充斥着美国联邦法典；就各州而言，数量众多的制定法也广泛涉及商业、消费者权益、商品交易和家庭关系等各个领域。不过，普通法也并未消失，各州私法的许多领域，诸如合同法、侵权法和财产法等仍主要由普通法来调整，制定法只是作为补充。但总体而言，制定法是主要的而非例外。

尽管如此，这并不意味着美国与欧洲大陆国家的制定法在适用方面甚至在外观上没有差别。随意浏览一下美国联邦及各州制定法，便会发现它比大陆法系的法典要长的多也复杂的多。在这种形式差别的背后，是关于制定法的观念的重大差异。

七、普通法与制定法的关系

在大陆法系国家，由于受法国大革命的影响，形成了立法机关制定的法律是法律的唯一来源的立法至上的观念。该观念实际上是立法机关对法律的垄断，司法机关创制法律的活动原则上是不允许的。在立法机关制定某一法律之时，他们力求该法全面详尽，包罗万象。无论因立法者的疏忽或法律的过时而导致法典存在缺陷时，法官都必须本着立法至上的原则对法典做出合乎本义的解释并做出判决。这样以来，法律解释就具有了较大的伸缩性。这也是立法者为追求法典的无所不包和长期稳定，而使法典用语高度概括和过分原则的结果。

与此相反，英美法系的法官只把制定法视为包含只能依据其概念自身的含义加以适用的具体的法律规则的集合。制定法概念以外的领域，均属普通法的范围。按照传统的观念，普通法被认为是所有宽泛的含义深刻的法律原则的储藏室。[7]因而对于立法者来说，完全没有必要在制定法中陈述这些法律原则。相反，制定法只是用来解决那些在普通法中未加充分探讨的特殊问题的。普通法的法官从来不在制定法中寻求任何法律的基本原则，立法者也从不认为在制定法中规定这些原则是必要的。

由于普通法出现于制定法之前，而且制定法所涉及的法律问题较为具体单一，从普通法的角度看，制定法的存在是不合时宜的。因而，通过扩张解释来填补制定法的漏洞的做法也是完全没有必要的。因为制定法的任何漏洞都可以由普通法来加以填补。在普通法系采用制定法，就如同在一桶水中放入一块石头，石头占据了原来水的位置，但是水又迅速布满了其余的所有空间。法官在审理制定法未涉及的案件时，只需诉诸普通法即可。这样一来，普通法的法官在审理案件的过程中，根本没有必要对制定法的语言做出任何弹性的解释，或从制定法暗含的原则中推导出某个法律规则，或对制定法的某一规则通过类比推理的方法加以适用。

普通法对于制定法的这种态度看起来似乎有些荒谬，因为法官们常常通过类比推理来遵循先例，并从普通法的基本原则中推导出具体的法律规则。而既然普通法可以这样做，为什么制定法就不能呢？这主要是因为司法实践中缺乏对制定法进行扩张性解释的需求，以及历史地形成的司法对立法机关及其制定法的敌视与排斥。

实际上，英国和美国的法院早已摈弃了对制定法的敌意，但是"法律只不过是普通法加上少许制定法作为补充"这一基本观念在当今美国仍未改变。

来源：美国的政治与法律网

美国殡葬法律制度的主要内容和特点

美国殡葬法律制度的主要内容和特点来源：一零一研究所时间： 2010-10-08 08:37 一、基本情况美国人口普查局于2003年12月31日宣布，到2004年1月1日，美国的总人口将达到2.92亿。美国人口普查局说，“在今年1月份，美国每8秒钟将有一人出生，每13秒钟将有一人死亡。同时，国际移民活动将使美国每25秒钟增加一人。其综合结果是，大约每12秒内美国的总人口将增加一人。”据此，在美国，一年死亡人口达260多万。美国的殡葬服务业很发达，这表现在殡葬服务场所的数量和布局的科学化合理化、殡葬设备设施的科技现代化、殡葬专业教育的高度发展、殡葬服务的人性化专业化、殡葬工作者的专业化执业化、殡葬管理的法制化科学化市场化等等方面的程度和水平都很高。在美国，殡葬的方式主要有土葬和火葬两种，人们可自由选择，美国的平均火化率近30%，但在一些大城市，高达70%。美国50个州，几乎每个州都有2-3所殡葬专科学院或在大学设立殡葬系，欲从事殡葬服务业者，须参加专门考试，取得执业资格，且每年要经过资格审查方可继续从事殡葬服务。美国共有殡仪馆27000多家，平均每一万人就有一家殡仪馆，且这些殡仪馆都位于交通便利人口集中的城区，殡仪馆的建筑设计既普通又独特，规模不大，但功能齐全；公墓的数量更是数以千计，从规模宏大的国家公墓，到小巧精致的乡村家族墓地，可谓难计其数。在美国，殡葬服务业是商业服务业的一个重要方面，殡葬服务设施的建设和经营管理采用的是市场化的运行机制和私有化的企业管理方式，即使是在国家公墓的建设与管理方面也处处可见市场机制的影子，这与其发达的资本主义经济制度是相适应的。二、美国的法律体系介绍在了解美国殡葬法的主要内容和特点之前，有必要先了解一下美国的法律渊源和法律体系。美国是一个联邦国家，立法权力分别由联邦和州行使。联邦的法律效力最高，州的一切法律包括州的宪法在内，不能违背联邦的法律。联邦和州的任何立法不能违背联邦宪法。美国属典型的英美法系（普通法系）国家，其法律渊源主要有英国法、立法、判例法。 1、美国原来是英国的殖民地，英国属于普通法体系，和欧洲大陆国家的民法体系不同，美国在殖民地时期已经接受英国的法律传统，美国独立以后，英国法律不能再为美国法院援引作为法律根据，直到十九世纪下半期才摆脱英国法的影响。然而相同的文化背景和长期的历史结合，英国法律传统在美国的法律体系中留下了不可磨灭的痕迹，决定了美国法律体系的基本结构、概念和特征。 2、当代美国法律最主要的渊源是立法。联邦政府的立法机关是国会，各州也有民选的立法机关。他们制定的普遍适用的规则是狭义的立法。近现代，国家机关所适用的成文的具有约束力的普遍性规则，绝

中国企业赢了美国专利官司.doc

中国企业赢了美国专利官司- 这几天，浙江通领科技集团（以下简称通领科技）董事长陈伍胜显得格外兴奋。与美国电器业巨头莱伏顿公司的一场艰难的专利纠纷，经过700多个日日夜夜的漫长等待，通领科技终于获得确保胜诉的“马克曼命令”。这是中美企业知识产权纠纷中，中国企业拿到的第一份“马克曼命令”。两年多来，为打赢这场由美方挑起的中美知识产权官司，通领科技仅诉讼费就花了200多万美元。“这个代价不小，但很值！到20日，我们已经把马克曼命令发给所有美国客户。案子胜券在握，我终于可以睡个安稳觉了。”陈伍胜如释重负。中国“黑马”挑战行业霸主通领科技专利产品冲破技术封锁与垄断，迅速打入美国市场，但是遭到莱伏顿公司的专利“伏击” 通领科技与美国莱伏顿公司的知识产权纠纷始于2004年。那时的通领科技创办才3年。作为浙江省的一家民营企业，

通领科技拥有数十项中国、美国、加拿大等国专利，是全球生产GFCI（接地故障漏电保护插座）产品的5家企业之一。 GFCI产品在美国有每年30亿美元的巨大市场。通领科技的产品刚刚进入美国，就被同行业巨头莱伏顿公司指控侵犯其专利权。经过美国法庭复议，通领科技获准进入美国市场，此后便如同一匹黑马，迅速扩大在美国市场的份额，当年该公司出口将近2000万美元。莱伏顿公司开始发难了。从2004年4月起，莱伏顿公司利用一项GFCI母专利，陆续对通领科技在美国的4家重要客户发起专利侵权诉讼。2005年3月，莱伏顿公司又用上述母专利中的一项子专利起诉通领科技的另一家美国客户。莱伏顿公司是世界500强企业，有百年历史，在39年中打了38场官司，全部迫使对手选择和解。这次，莱伏顿公司的策略再次应验，通领科技的客户纷纷订货延期、停购甚至退货。通领科技的产品全部出口美国，如果不直接应诉，其后果可想而知。2004年10月，陈伍胜主动要求以制造商身份加入诉讼案。为保护美国营销渠道，通领科技主动为全部被告承担诉讼

美国的两党制教案

美国的两党制教案第二框题美国的两党制一、【程标准】： 36 评述“驴象之争”的典故，结合实例，揭示美国两党制的实质。二、【新教学】：（一）、政坛上的“驴象之争” 在美国，每四年要举行一次总统选举，人们习惯地称之为“驴象之争”。1874年，美国一位画家创作了一幅漫画，画上有一个翘翘板，一边坐着一头驴，代表民主党；另一边坐着一头大象，代表共和党。这幅画的原意是讽刺两党轮流坐庄的美国政治现实，后来却为两党欣然接受。民主党认为驴子诚实、倔强、信守诺言，共和党则认为大象稳重、务实。所以，直到今天，驴仍是民主党的象征，象也一直是共和党的标志。“驴象之争”就是指两党角逐总统宝座，轮流坐庄。、美国的政党制度——典型的资产阶级两党制（1）、“驴象之争”的典故（2）、美国两个主要政党

①民主党——驴 ②共和党——象美国是实行资产阶级两党制的典型国家。自19世纪60年代以来，民主党、共和党在美国轮流执政，从未有过例外。目前活跃在美国政治舞台上的还有绿党、进步党等近三十个小党，但是这些政党从未执政，也没有对两党制构成过真正的威胁。补充：说美国是典型的两党制国家，并不意味着在美国只有两个政党，事实上除了民主党和共和党之外还有其它几十个小党活跃在美国政治舞台上，只不过这些小党没有左右美国政局罢了。相关链接：第三党无力问鼎白宫，却可能对总统选举结果造成一定影响。XX年总统选举中，绿党候选人拉夫尔•纳德只得到2．7％的选票，但由于民主党、共和党总统候选人的得票差距非常微弱，有人认为正是纳德使民主党候选人戈尔无缘白宫。因为绿党以主张环保著名，吸引的主要是民主党的票源。 2、美国两党制的影响及其表现：（1）、影响：美国的选举制度、议会制度、行政管理制度以及司法制度，都与两党制有着密切联系。

国外非营利组织管理体制及其对中国的启示

国外非营利组织管理体制及其对中国的启示（贾西津）中国的非营利部门正在发展之中。近年来政府机构改革和政府职能的社会化及社区建设的展开,以及庞大的事业单位改革的开始,使得非营利组织作为公共治理结构的一部分受到越来越广泛的重视。这个阶段的非营利部门需要大力扶持、发展、培育,也更需要澄清认识,规范管理,建立配套可行的法律政策体制和监督机制,使之走上适合中国国情的、法制化、规范化的发展道路,这样它们才能真正承接政府职能转换转移出的功能,完成治理结构的变革。西方非营利组织管理体制中有一些较为共通的东西和成熟的经验,是中国在进行非营利部门管理改革时应该注意的。本文从非营利组织的分类和法律管理体系、政府与非营利组织的关系、内外部监督管理体制等三个方面简要阐述。一、非营利组织的分类和法律管理体系依据中国现行法律法规,非营利组织主要指以下三类组织:依据《社会团体登记管理条例》(1998)在民政部登记注册的社会团体,依据《基金会管理办法》(1988)在民政部登记注册的基金会,和依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998)在民政部登记注册的民办非企业单位。其中前两种获得社会团体法人资格,后一种视不同情况获得法人、合伙或者个体的行为主体资格。按照现行《民法通则》的规定,企业、机关、事业单位和社会团体法人四种法人具有民法中的法人地位。没有经过民政部批准!登记取得法人地位的社会组织,被视为非法组织。国际上对非营利组织管理的法律框架有不同的模式。在美国,根据联邦税法501C3,在宗教、慈善、教育、科学、公共安全实验、文学、促进业余体育竞争或防止虐待儿童或动物等七个方面,从事非营利性、非政治性活动的组织可以申请成为慈善组织,获得税收优惠。除此以外,并没有一部专门的法律来统一规定非营利组织的活动,多种多样的志愿活动已经渗透在整个社会的运作机制之中。英国非营利组织的传统主要源于志愿互助和民间慈善,它们被称为“志愿部门”,比我们通常意义上说的“非营利部门”的概念要窄,其历史可以上溯到几个世纪以前,英国1601年出台的《慈善法》和《救济法》,是世界上较早的专门规范非营利组织和非营利行为的法规。另外,有些国家针对非营利部门设有专门的基本法律,用以促进这类组织的发展和规范其活动,如日本的《非营利组织法》,南非的《特定非营利活动促进法》,德国的《结社法》,匈牙利的《公益组织法》,捷克的《公益法人法》等等,侧重点各不一样,但其作用地位均是使非营利组织纳入到整个法律制度体系之中。总结国际上对非营利组织管理的法律制度框架,主要可以对中国非营利组织的法律制度建设提供以下三个方面的借鉴意义: 第一,对公民自组织的合法性的认可。在倡导结社自由的许多国家,非营利组织进行登记和取得法人地位是其获得税收等优惠政策的条件,但登记与否并不是组织合法性的前提。如在美国、加拿大等国家,公民自组织被认为是公民的权利,注册与否则是可以选择的。不过,组织要获得税收优惠,则需要经过复杂的申请、验证,只有在经过批准取得相应的资格后才能享受相应的税收优惠。日本的《民法典》及一系列细致的法律规范严格定义了各类法人的设立程序,但同时也允许未经任何登记注册的“任意团体”的存在,它们不具法人资格,但同样具有组织合法性,日本众多的非营利组织都以“任意团体”的形式长期存在和开展活动。1998年日本颁布了《特定非营利活动促进法》,旨在为大量以“任意团体”形式存在的非营利组织提供一个易于获得法人资格的申请和认证机制,尽管如此仍然有许多非营利组织采取任意团体的形式。

如何应对美国专利诉讼

如何应对美国专利诉讼更新四月09, 2013 当今，经济的全球化使企业甚至无需离开本土，即可同其他国家进行贸易往来。经济全球化为企业走入国际市场提供了便利，同时也带来了一些无法避免的麻烦，例如，不得不对在外国提起的诉讼进行辩护。对于中国公司来说，也是如此。随着中、美贸易往来的日益频繁，越来越多中国公司的产品开始进入美国市场，专利纷争也随之增多。由于美国专利诉讼特点与其他任何国家都不同，本文特别介绍了美国专利诉讼中一些非常重要和独特的方面，同时还就如何增加胜诉机率以及如何降低专利诉讼成本，提出了一些建议。军队中流传着这样一句谚语：“平时多流汗，战时少流血”。该观点同样适用于美国诉讼。公司可以在诉讼之前，及早采取一些最有效的措施以增加胜诉机会并节省诉讼成本。确定在美国是否会被起诉当美国法院接到涉及外国公司的诉讼时，常常需要确定他们是否对该外国公司具有管辖权。按照美国专利法，当一家公司在美国制造、使用、许诺销售、销售或进口侵犯美国专利权的产品时，需要承担专利侵权责任。因此，一家在美国拥有生产设备，或派遣销售代表到美国销售产品，或者直接将产品运入美国的中国公司，可以在美国被起诉。

但事实上，数家美国法院已经允许对未派遣员工到美国或将产品运入美国的外国公司提起诉讼。这是因为美国专利法其中一条规定，可在美国对引诱他人侵犯美国专利权的个人或公司提起诉讼。例如：一家中国集成电路制造商将集成电路销售给一家日本消费电子制造商，该日本制造商将集成电路用于自己的产品数码相机，然后将相机销往世界各地，包括美国。在这种情形下，仅日本相机制造商实施了侵权行为，可能会被集成电路的专利持有人在美国起诉。但是，如果该集成电路的专利持有人自己制造集成电路，并且想将自己的集成电路销售给该日本相机制造商，情形又将会是怎样呢?考虑到该日本相机制造商绝对不可能从一家起诉其侵权的公司购买集成电路，因此，该专利持有人不会对这一潜在客户提起诉讼，而很可能会起诉中国集成电路制造商。引诱侵权法为起诉中国集成电路制造商提供了可能的依据。因为，在上述情况下，中国集成电路制造商的行为属于引诱日本相机制造商侵犯他人的专利权。但对于是否可以对中国集成电路制造商提起诉讼，美国法院观点不一。部分法院通过广义解读相关法律，认定只要中国集成电路制造商知道或应该知道其客户(日本相机制造商)将产品销往美国，就应承担责任。但也有一些法院较谨慎，不予追究集成电路制造商的引诱侵权责任，除非它实际上促使其客户在美国销售其产品，比如在美国成立了退货和维修中心，或者专门针对美国的索赔向相机制造商进行补偿。美国法院可能需要数年时间才能对以上情形形成统一的法律规定。如何最大限度地降低诉讼风险

美国判例法一则

美国判例法一则——非登记股东无公司帐簿和记录的查阅权原告：KAREN SHAW and FORREST FOSTER 被告：AGRI-MARK, INC. 特拉华州最高法院 1995年7月6日移送，1995年8月2日裁定概要：本案股份公司成员特指非股东身份的公司实际出资者。本案股份公司仅董事是登记股东并限于董事任期期间。股份公司成员根据特拉华州普通公司法第220条向公司提出查阅该股份公司帐簿和记录的请求遭拒后提起诉讼请求查阅。地区法院作出有利公司成员的裁定，认为公司成员是公司衡平法意义上的所有人并证明了查阅的正当目的。公司提起上诉，上诉法院概括了本争议的法律问题。法院作出结论指出根据特拉华州法律公司成员不是公司的登记股东无权查阅公司的帐簿和记录。法院认为股份公司的股东名册是认定登记股东的依据，只有登记股东才有要求查阅公司帐簿和记录的权利，股份公司成员的权利限于公司成员之间的协议。结论：上诉法院裁定根据特拉华州法律，公司成员须是公司的登记股东才有权查阅公司的帐簿和记录。代理人: Noel E. Primos, Esquire, Schmittinger and Rodriguez, Dover, Delaware and Robert A. Gensburg, Esquire (argued), St. Johnsbury, Vermont, for appellants. Jesse A. Finkelstein, Esquire (argued) and Lisa A. Schmidt, Esquire, Richards, Layton & Finger, Wilmington, Delaware and Robert B. Hemley, Esquire and Dennis R. Pearson, Esquire, Gravel and Shea, Burlington, Vermont, for appellee. 法官: WALSH, HOLLAND, and BERGER 裁判理由（W ALSH法官发表）：摆在法院面前的是两个法律问题。这两个法律问题的产生根据是特拉华州宪法第四部分第11（9）条和特拉华州最高法院41号规则。法律问题由美国第二巡回上诉法院确认并为本法院1995年3月10日的决定所接受。这两个法律问题如下：（1）作为公司的实际出资者并直接参与选举了公司董事，非股份公司的登记股东是否享有特拉华州普通法查阅公司帐簿和记录的权利？（2）对于问题如果是肯定回答，那么根据特拉华州普通公司法第8篇第220条，这种查阅权是否得以继续存在？我们得出的结论是作为股份公司的实际出资者，非公司的登记股东无根据特拉华州普通法查阅公司的帐簿和记录的权利。因此，我们对于第一个法律问题的回答是否定的。n1 n1 我们认为第一个法律问题和第二个法律问题是相互关联的，因此，本裁定中我们合并这两个法律问题作一分析。一．以下无争议的事实由第二巡回法院向本法院提交的法律问题确认书记载。n2 被告Agri-Mark, Inc.系依照特拉华州普通公司法第8篇第101条设立的股份公司，以麻州

国际贸易中知识产权的侵权问题及对策

摘要：随着经济全球化趋势日益增强，在国际贸易中，知识产权产品开始占据重要部分。各国之间的竞争逐步演变为知识产权的竞争。近年来我国商标不断被国外抢注，我们应该唤醒对知识产权的关注，加强企业对知识产权的保护，加大立法制度…… 关键词：知识产权、侵权、抢注、产权立法一、知识产权概述知识产权，概括的说是指公民、法人或者其他组织对其在科学技术和文学艺术等领域内，主要基于脑力劳动创造完成的智力成果所依法享有的专有权利。随着经济全球化的不断发展，有没有自主知识产权，能不能有核心竞争力，已成为能否进一步发展的关键。如今知识产权已经成为谈判筹码、市场竞争的手段以及垄断的工具。我们要改变“MADE IN CHINA”地摊货的形象就要注重知识产权的保护！二、国际贸易中，知识产权的侵权问题突出（一）国际贸易中产权争议案件突出无论是在国内还是国外，滥用知识产权的问题并不鲜见。2009年6月15日，英力士荧石公司等两家原告在德克萨斯州南区联邦地区法院，起诉中化宁波公司、中化厦门现代环境保护化学公司、太仓中化环境保护化学公司、美国中化公司等侵犯专利权。中化集团在宁波、厦门、太仓、美国等地区的下属环保制造企业还曾在2007年10月5日、2008年9月17日在美国法院被控专利侵权等。（二）跨国公司产权滥用问题严重目前，跨国公司已经成为全球经济活动的主角，他们利用自己的知识产权优势来加强竞争地位，各种滥用知识产权的行为便不同程度地表现出来，主要为：拒绝许可、搭售行为、价格歧视、掠夺性定价、过高定价、知识产权交叉许可与联合经营。（三）我国企业侵犯他人知识产权问题不断近几年来，中国企业进一步走出国门，面对着更复杂的形式和更激烈的竞争。2005年1月，国际巨头英特尔就起诉中国某企业生产的语音卡侵犯其专利，不久日本三洋开始了与深圳比亚迪关于电池专利的纠纷。同年2月，美国电子娱乐协会向美国商务代表也提交了一份来自国际知识产权保护联盟的报告指出：中国与马来西亚、俄罗斯成为全球游戏软件盗版最为严重的三个国家，中国已成为世界最大的伪正版制造地、消费国和输出国。（四）我国企业知识产权遭到侵犯问题日显突出近年来中国几乎所有的驰名商标、著名商标、原产地保护产品等都不同程度地遭遇了国内外的商标抢注危机。每年商标国外抢注案件超过100起，涉及化妆品、饮料、家电、服装、文化等多个行业。如：“海信”在德国被抢注、厦门节能灯商标“东林”在德国被抢注、“康佳”在美国被抢注、“科龙”在新加坡被抢注、河南白酒品牌“杜康”在日本被抢注、云南卷烟品牌“阿诗玛”、“红塔山”在菲律宾被抢注、“五粮液”在韩国被抢注。三、国际贸易中中国面临知识产权纠纷的原因分析（一）我国企业和个人的知识产权保护意识薄弱我国企业和个人缺乏知识产权意识。有数据表明，在中国大陆，90％以上的企业没有申请专利，60％的企业没有自己的商标。知识产权意识淡薄，源于一种目光短浅的急功近利心理，很多企业觉得知识产权保护是一项投资大、回报周期长且比较隐性的事业，不愿意在知识产权保护上加大投入。（二）我国企业自主的知识产权较少知识产权危机影响中国企业全球化过程。据统计全国只有万分之三的企业拥有自主知识产权。由于缺乏核心技术，我国企业不得不将每部国产手机售价的20％、计算机售价的30％、数控机床售价的20％至40％支付给国外专利持有者。个人计算机每台平均利润不到

高中思想政治_美国的两党制教学设计学情分析教材分析课后反思

第二框《美国的两党制》一、教材分析本框共三目。首先本课介绍了美国两党竞争在美国政治生活中的作用。又从主要职能、组织结构和党纲、党纪等方面接受了美国两党的特征。通过对两党的考察，本课指出了两党的实质二、教学目标（一）知识目标认识美国政党的特征，了解两党制在美国政治制度中的地位和作用，透过“驴象之争”政坛趣事展示美国轮流执政的两党政治，进而揭示美国两党制的特征和实质。（二）能力目标运用马克思主义的阶级观点分析美国两党制的实质，培养学生透过现象看本质的能力。（三）情感、态度与价值观目标通过学习有关美国政党制度的基本知识，对比中美两国政治体制的差异，使学生认同我国社会主义的基本政治制度，坚定走社会主义道路的信心。三、教学重点难点美国两党制的实质。四、学情分析由于本节课和学生们学习的历史知识有着密切的联系，两党制的形成应该比较容易掌握，而对美国两党制的实质，由于理论性强，需重点分析。五、教学方法以学生自主学习为主，以学习小组为基础进行合作探究，促进学生知识、能力、思想觉悟的提高。六、课前准备 1．学生的学习准备：收集资料，预习阅读美国两党制的特点；认识美国两党制的利弊2．教师的教学准备：收集有关美国两党制的历史资料和时政材料；课前预习熟悉本节学案。七、课时安排： 1课时八、教学过程（一）情景导入、展示目标。导入新课：多媒体展示漫画“翘翘板”。（思考）（1）“驴”和“象”的性格特点。（2）漫画中的“驴”和“象”在美国政治生活中的象征意义。（3）列举自己知道的美国历史上的某位总统属于哪一个政党。（二）合作探究、精讲点拨。学生分组探究一美国两党制的表现第1步背景——鲜活材料，审清细节 2016年2月1日，美国艾奥瓦州举行总统选举首场预选，正式拉开2016年美国总统选举序幕。在预选阶段，民主党和共和党分别在全国50个州及首都华盛顿陆续选出参加本党全国代表大会的代表。预选结束后，两党预计在7、8月分别召开全国代表大会确定本党总统候选人。然后是全国选举、选举人团投票表决和当选总统就职。最后谁能登上总统宝座，还是一个未知数。

美国法律制度以复杂为特点

第二课美国法律制度的双轨制美国法律制度以复杂为特点，而这种复杂形势有美国的联邦制造成的，在联邦的构架内，每个州都保持相当的自治权，每个州都有自己的宪法，议会通过的法规。以及州法院产生的一整套判例法，所以说美国有五十一套法律，而不是只有一套统一的法律，五十个州各有一套法律，联邦又有一套法律。这种双轨制产生了一种错中复杂的情况，那就是，在跨州的交易和事件中，经常产生法律选择问题，如果纠纷涉及发生在不同州的一系列活动或者发生在不同州的公民之间，而这些州对所争议的实体权利又有不同的界定，则选择适用的法律就成了一个很复杂的问题，因为这种选择要受不同州的法律选择规则支配。统一法规的趋势已有助于减少这种复杂情况，但法律冲突问题依然存在。所以。在学习美国法律时，学生必须注意不同的州对特定的法律争议可能会有不同的实体法和不同的法律选择规则，其结果是对法院的选择有可能影响到当事人的实体权利，选择法院也增加了在美国诉讼的复杂性，因为美国的法院系统同样存在双轨制。美国没有统一的法院系统，而是五十一个法院体系，而每一个系统都独立于其他系统而运行，每一个系统都是完整的，有自己的一套初审和上诉法院。州法院是通常审理争端的法院，他的初审法院包括有限管辖权法院和普通管辖权法院，大多数州都具有有限管辖权的初审法院。这些低级法院有权审理和决定涉及小额金钱或特定案情的案件，各州的有限管辖权法院的名称和权限往往各不相同，所有的州都有可以审理所有类型案件的法院，这些法院通常按县建立，受理案件不受案情和争议金额限制。这些法院被称为具有普遍管辖权的初审法院，普通管辖权法院的名称各州有所不同，在加州被成为高级法院，在纽约州被称为最高法院，在许多其他州被称为巡回法院；在另外一些州被称为区法院，县法院，普通法院，等等，不论叫什么名称，这些法院将审理所有未在其他法院提起的诉讼。大多数周度允许对有限管辖权法院作出的判决提出上诉，在某些州，诉讼当事人如果对低级大院作出的判决不满意，可以要求普通管辖权法院重新审理，在某些州，向普通管辖权法院提出的上诉时最后上诉，而在另一些州，可以向更高级的法院提出上诉，要求复审普通管辖权法院判决。

美国思科公司因专利侵权将面临巨额罚款

美国思科公司因专利侵权将面临巨额罚款近期，美国网络解决方案供应商思科公司因侵犯该国Centripetal Networks公司的网络安全专利技术并使后者无法获得美国政府的合同，而被处以高达19亿美元的罚款。 2020年10月5日，美国弗吉尼亚州联邦地区法院作出裁决，称思科侵犯了Centripetal Networks的4项专利，应支付7.56亿美元的赔偿。但由于思科的侵权行为是故意且过分的，因此法官判定将这一金额再乘以2.5，思科应支付的罚款总额为18.9亿美元左右。该地区法院表示，加上利息，思科将面临近19亿美元的罚款，并需在判决日一次性支付。思科所侵犯的4项专利分别是编号为9203806、9560176、9686193和9917856的美国专利。此外，地区法院还要求在接下来的3年内对思科的产品征收10%的特许权使用费，并在此后的3年内对相关产品收取5%的特许权使用费。该法院的法官指出，接下来3年的特许权使用费必须至少为1.68亿美元，且不得超过3亿美元，而此后3年的特许权使用费必须在8400万至1.5亿美元之间。尽管这笔罚款总额不低，但对于思科来说，这并非不可接受，大约是该公司3个月的利润。思科拥有大约300亿美元的巨额现金，因此这笔罚款不会对其产生太大的影响。从技术方面而言，Centripetal Networks曾开发了一种网络保护系统，其部分是由美国政府资助的。该系统被授予专利的部分主要涉及速度和可伸缩性问题，并允许实时更新和自动化工作流。Centripetal Networks在与思科签署了保密协议后，向思科概述了该技术。2017年，思科窃取了该专利技术并将其整合到了自己的产品中。2018年，Centripetal Networks 对思科提起了专利侵权诉讼。地区法院法官亨利．摩根（Henry Morgan）在判决中指出：“思科在与Centripetal Networks开会之后的一年内发布了具有Centripetal Networks功能的产品，这绝非偶然。思科不断地从Centripetal Networks处收集信息，仿佛打算从Centripetal Networks购买技术一样。但思科将在会议中获得的信息用于了解Centripetal Networks的专利技术并将其整合到了自己的产品中。” 他还指出，思科阻止其工程师回答有关他们自己的陈述和文件的问题，他们在文件中赞扬Centripetal Networks的工作解决了以前认为无法解决的问题。摩根还再次对思科试图迫使法院使用该的Webex视频会议系统而非法院为员工提供培训的Zoom软件一事表示不满。他表示：“思科反对通过视频或音频的形式来审理该案件，尤其是通过法院为工作人员提供培训的平台。”该案件不同寻常的地方在于，因新型冠状病毒肺炎的大爆发，它是通过完全虚拟的形式来审理的。尽管如此，法官还是对思科的律师们对审判工作的配合表示赞扬。律师们的合作为思科节省了一小笔钱。法官指出，考虑到出庭律师的专业表现，他决定减少针对思科的加重损害赔偿金。

美国法律的演进及现状概要

美国法律的演进及现状一个完整与现代化法治国家的形成及建立，不是一蹴即就的，它必须经过漫长的演进、酝酿与成长而逐渐形成。特别重要一点是在法治建立的过程中，必须有不同时代的明理人士及法律_丁作维护者对法治重要的坚持，同时也具有前瞻性的眼光，预见国家经济及社会未来发展需要而作未雨绸缪前瞻l生的因应法律案件的判决，或因应经济、社会及人口增加的需要而制定不同时期的法规加以规范。从余年的美国法律演进历史中，我们看到一个现代化法治国家其法治建立的种种演变情形，其中很多法律的演变具有重大启发性，也对一些追求现代化法治国家具有某种程度的示范作用。在数年前阅读.Friedman教授于2002年所着一本小书Laws in/Mnerica后即想写一篇介绍文章，笔者在写作这一篇文章过程中，从该书中看到一些美国法院对某一案件的判决而引导国家社会走向进步繁荣的情怀深为动容，因而得到解惑的答案，何以美国今会成为一个现代化法治国家的理由。本文的目的，即在鉴古知今，从美国的法律演进过程中得到启发或借鉴，从而在追求现代法治化国家的过程中有所依循。同时从美国过去法律演进变化过程中，预见美国法律在21世纪的可能发展方向，在这一方面，我们又可扮演什么角色?此事值得吾人一思。导引法律乃集体透过一个政府的运作行为。美国法是继受英国而来，也就是继受英围普通法(Conmlon Law)。经过一二百年的演变及运作，目前的美国法律制度与英国目前的法律制度已有若干不同之处，本文不拟讨论英、美法律的差异性，主要在介绍及讨论美国法律制度过去的演进及发展情况，以及目前的现状。特别是美国法制文化(American Legal Culture)的特质。大陆法乃以法典及其条文为主，英、美国家的普通法是以案例(cases)及法官判决为主的造法活动而形成的判例法，大陆法与普通法的差异极大，但由于世界趋向全球化，两大法系的互相观摩

英美法系的判例法对我国构建判例制度的启示

英美法系的判例法对我国构建判例制度之启示摘要：我国是大陆法系国家，是以制定法为主要法律渊源的国家，但制定法有僵化、滞后弊端，同时，随着社会的发展，新情况的小断涌现，法律漏洞小断出现，严重影响了我国法律的适用，司法的公正。本文主要介绍了英美法系的判例法，以及大陆法系主要国家对判例的态度，探讨我国了构建判例制度的可行性和必要性以及判例制度的构建。关键词：判例可行性必要性构建一、英美法系中的判例法判例法是英美法系国家重要的法律渊源。判例法是一种法律制度，是以判例作为法律的表现形式，是创制、遵循判例的法律体系。判例法同制定法一样是一种法律渊源，它追求的精神实质是同样情况或同样案件在今后能得到相同的处理，具有规范效力。与制定法相比较，判例法具有以下几个方面的特点：第一，判例法是不成文法，不是制定法、法典法，缺乏严密的内在逻辑结构。判例法没有明确的、规范的表现形式，其法律规则或原则存在于法院的个案判决之中。判例法没有很系统的理论阐述，虽以文字符号表现，但判例法不是由这些词语构成，而是包含在判例中的权威性的原则。由一系列判例形成的法律规则，是法官们在日积月累的审判活动中逐渐形成的。从体系上来讲，它显得灵活、随意、散漫。第二，判例法是法官创制法律的产物，体现了司法权和立法权的高度结合。判例法不是由立法机关通过专门的程序以民主表决的方式制定，而是在法官审理案件的过程中产生。在西方法学专著中，判例法往往被称之为“法官创造的法律”(judge-made law)或简称为“法官法”。法官对判例的产生起到了决定性的作用。这种创制法律的模式，对法官素质具有较高的要求。第三，判例法具有开放性。由于判例法的创制修改不需要立法机关的专门程序，当法律无法跟上现实社会复杂多变的脚步时，法官可以灵活地根据当前情况，本着公平、正义的原则对新型的、疑难的或法律未规定的案件，用判决对法律进行补充、解释、发展、创制，在一定程度上避免法律与现实的脱节。判例法本身也不是一成不变的。法官在适用判例的过程中，针对社会发展现状，基于正义要求，通过对过时判例的规避，或创制新的判例使其适应新的社会需求。我们现在看到的一些英美法系的判例与它最初产生时的状况相比，已发生了重大改变。二、大陆法系主要国家对判例法的态度按照传统理论，制定法是大陆法系的基本法律渊源。法官在审理案件时不承认“遵循先例”的原则，判例不是法律渊源。这也是两大法系的区别之一。19世纪以来，英美法系与大陆法系相互影响、相互渗透和融合的趋势明显增强，判例在大陆法系的作用开始加强。法国的判例发展了劳动法、家庭法和继承法以及过错推定理论等方面的规定。法国的行政法基本上是在判例的基础上发展起来的。法国的行政法院自成体系，早期的行政制定法规有限，使得法官在许多情况下无法可依，只能在判决中决定案件依据的原则。德国的法院通过判例创设了许多新规则，如交易基础、情势变更、滥用权利等影响很大的理论。这些判例由联邦最高法院以裁判的形式定期出版，在实务中引用的比例较大。虽然德国没有明确采用遵循先例原则，但判例在德国具有事实上的拘束力，而非法律上的拘束力。二战后日本受美国法制的影响，开始借鉴判例法，最高法院出版的“判例集”具有一定的拘束力。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判决。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。三、我国建立判例制度的可行性（一）中国存在判例制度的历史积淀考证我国法制发展历史，早在奴隶制时代我国就有判例法。商代“有咎比于罚”的规定最早体现了比照先例予以处罚的思想，此外，史籍中“五刑之属二千”和“夏刑二千条”，所指的名目繁多的判例，以及春秋战国时代的《左传》、《国语》中的有关记载等，都证明了我国在制定法历史渊源之前，就己经形成了“遵循先例”的裁判方式。进入封建时期后，经过激烈的社会变革，制定法逐步兴盛起米，由此我国才形成了“混合法”体系，但就是在这种情况卜，判例仍然是我国古代法律体系的重要组成，甚至又出现了

被误读的专利间接侵权规则——以美国法的变迁为线索

内容摘要：关键词: 专利；间接侵权；共同侵权内容提要: 专利间接侵权规则肇始于美国司法判例，旨在强化加害人责任，使受害人获得充分救济。作为帮助、教唆他人侵权的一种特定类型，专利间接侵权的构成要件、归责原则、救济程序及所发挥的功能均没有跳出民法共同侵权的一般原理。将知识产权制度纳入民法的体系化视野，不仅有助于节省立法成本，更有助于法官把握问题的本质，从而给出一个科学合理的判决。关键词: 专利；间接侵权；共同侵权问题得以解决，不是通过提供新的信息，而是通过安排我们早已知道的东西。 —维特根斯坦[1] 专利间接侵权规则源自美国的早期判例，经过半个多世纪的曲折发展，才于1952年美国修改《专利法》时成文化，并进而影响到了其侵犯著作权、商标权的司法裁判。[2]继美国之后，德国、日本、韩国等国家相继在其专利法中加入了间接侵权规则。而自上世纪90年代以来，这一规则开始进入中国学者的视野，并成为之后中国每一次修订专利法的热点，甚至被认为是“最棘手的问题之一”。[3]概言之，对于专利间接侵权，研究者基本持两种截然相反的态度，即一方主张为充分保障专利权人的利益，中国应尽快将其成文化，[4]而另一方则加以否定。[5]两方最大的分歧在于：间接侵权是否可被现有法律体系所包容，抑或说是否需要创设独立的间接侵权规范。笔者认为，作为一种帮助、教唆他人侵犯专利权之情形，间接侵权完全可以纳入民法共同侵权之一般原理加以解释和规制。主张间接侵权有别于共同侵权，是对该规则的缘起及其功能的一种误读，更是割裂知识产权与民法体系的武断推论。本文旨在通过回溯专利间接侵权的制度演化，从中剥茧抽丝，探求其精髓，进而揭示它与共同侵权原理的契合之处。一、过错：间接侵权规则的灵魂显然，无论是“实质非侵权用途”标准，还是“积极引诱”标准，都存在一定弹性。法官如果放宽尺度，专利权人就很容易借此将其专利权扩张到仅作为专利产品的原材料上，从而将原材料与专利产品捆绑销售，迫使用户购买。美国判例中的一些不当裁决助长了间接侵权适用范围的扩张，直至1912年的henry案 [12]达到顶峰。在该案中，联邦最高法院的大法官lurton认为，构成间接侵权的产品，不仅包括只用于实施该专利技术，除此之外别无他用的产品，还包括那些具有其他商业用途的产品。该裁决意见遭到广泛质疑，并最终被五年后的motion案[13]推翻。在该案中，联邦最高法院的大法官clarke认为，原告在出售amusement 公司的机器时所附加的“仅能与包含在第12192号专利中的电影胶片一起使用”的条件是无效的，因为“这样的胶片明显不是涉案专利的任何部分；专利权人试图在其专利届满后，在专利法之外对电影胶片的生产和使用创设一种垄断”。由此，美国法院开始对专利间接侵权的适用施加限制。在1931年的carbice案[14]中，联邦最高法院创造了“专利权滥用”概念来阻止专利权人将其独占权扩张到法定范围之外。通过一系列司法裁判，法院迅速扩展了专利权滥用的适用范围以至于它几乎颠覆了整个间接侵权规则。这导致了美国专利律师协会的极大不满，他们通过积极游说国会来确保其自身利益，并最终于1952年修改专利法时将间接侵权成文化。

美国的两党制

专题三联邦制、两党制、三权分立美国的两党制【学习目标】 1、美国政党的特征和两党制的实质【知识梳理】 1、美国政党的特征（1）美国政党的主要职能，就是，包括、、等。两党竭力为，以维持其。（2）美国政党的组织机构。民主党和共和党的组织均为结构，从塔底到塔尖分别是：、、和。但各委员会之间没有关系，只是联系。两党在国会内有各自的党内会议，它们与国会外的政党组织机构也不存在关系。（3）民主党、共和党都没有、也没有。普通党员，而是来去自由，既，也。总统、州长、县长、市长以及国会议员等以党员身份竞选，当选后以党员身份就职，但他们只对，没有义务。（4）从20世纪70年代开始，美国政党的。 2、美国两党制的实质（1）美国两党的阶级实质。美国两党在一些具体议题上的和，虽有明显差别，但这些上的差别，不过是充当着使两党制得以运行的基础。两党出于竞选的需要，在民众关注的某些议题上展示不同政见，其结果是互相掣肘，避免任何一方背离。事实上，美国两党在、方面，没有本质区别，它们都维护，都代表利益和意志，都赞同美国现行的，都推崇价值观。（2）美国两党制的阶级实质。①从选举看，两党为争夺选民，竞相提出符合的政策主张，客观上反映了一定的，一定程度上提供了的渠道。但实质上，两党制是的机制保障。在施政过程中，由于有的监督和制约，一般不敢过分滥用权力。 ②从两党制的运行看，每股选民都有一票，但实际上，虽然金钱不能保证某一个候选人当选，但如果没有金钱，他就绝对不会当选，实际上美国的竞选，是游戏、游戏。总之，美国的两党制，实质上是政党制度，是维护、维护一项政治制度，不管哪个政党执政，都实行有利于的政策，都不可能代表的利益。【易错辨析】 1、美国实行两党制，所以在美国除了民主党和共和党外没有其他政党。 2、美国的两党有本质的区别。

台美专利诉讼实务研讨会

台美專利訴訟實務研討會 Patent Litigation in U.S. and Taiwan 常在國際法律事務所及美國Briggs and Morgan法律事務所邀請您參加「台美專利訴訟實務研討會」。藉由本所律師及美國專利訴訟律師就目前台灣及美國專利訴訟實務發展之介紹及辦理美國專利訴訟相關經驗之說明，期使與會者對台灣及美國專利訴訟有深入了解及並調整因應之道。 Tsar & Tsai Law Firm and Briggs and Morgan, P.A. invite you to attend the seminar on the U.S. and Taiwan patent litigation. This seminar will provide insights into the U.S. and Taiwan litigation regarding patent issues as well as strategies for protecting and enforcing patent rights. 議題/Topic ●美國專利訴訟與台商因應策略(Patent Litigation in the U.S. and Strategies for Taiwan Based Businesses) ●專利審判實務常見的一些問題(Frequent Questions Confronted in the Patent Practice) ●淺談協助台灣廠商因應美國專利訴訟實戰經驗(How to Fight a Patent Litigation in the U.S.: A Pratical Perspective for Taiwan Companies) 主辦者/Sponsor常在國際法律事務所新竹分所 (Tsar & Tsai Law Firm Hsinchu Branch Office) Briggs and Morgan, P.A. (Minnesota, U.S.A.) 日期/Date Friday, April 11, 2008 14:00-17:00 地點/Location新竹科學工業園區矽島竹科研發中心(SiSoft SIPP Center) 地址/Address新竹市新竹科學工業園區力行一路1號3F (3F, Li-Hsin 1st Rd., Science-Based Industrial Park, Hsinchu) 電話/Phone+886-3-563-3999 講座/Speakers John Lunseth (Briggs and Morgan, P.A.) 范清銘律師(常在國際法律事務所) (Josh Fan, Tsar & Tsai Law Firm) 王仁君律師(常在國際法律事務所) (Jeanne Wang, Tsar & Tsai Law Firm)

(比较法学)判例法与制定法的比较

中共贵州省委党校研究生作业教学点：安顺专业：法学年级：2015级科目：比较法学题目：判例法与制定法的比较姓名：裴永恒学号：201531003

判例法与制定法的比较法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。一、判例法的优点与不足（一）判例法的优点主要有： 1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。 2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。

3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。 4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。 5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。 6、判例法有利于不断总结审判经验。由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。