论国际法规范的位阶

论国际法规范的位阶

论国际法规范的位阶

论国际法规范的位阶

摘要：条约法公约首次在国际法上规定了强行法概念。国际法学者以强行法、对一切义务、国际罪行等的出现为根据，提出了位阶理论，主张国际法规范已经产生类似于国内法的“规范等级”。在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上的作用也极为有限。国际法院的判决在某种程度上仅仅是指明某些义务具有基础性，而并不能证明强行法规范具有高于一般规范的效力。尽管如此，位阶理论的提出仍使特定国际法规范的效力在某种程度上超出“同意”，也在某种程度上解决了条约义务与国际社会根本义务相冲突的情形。

关键词：国际法；法律位阶；强行法

一、法律位阶与国际法位阶

（一）法律位阶

根据我国台湾地区学者黄茂荣先生的理解，法律位阶是“规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法”。①法律位阶与法律效力存在紧密联系。因此，法律位阶通常与“法律的效力层次”、“效力等级”等不加区分地使用。

法律位阶的提出旨在解决法律效力冲突，即当不同的法律发生冲突时，何者优先的问题。根据大多数国家的国内法规定，宪法居于一国法律体系的最高位置。由权力机关制定的法律次之，而行政法规、地方性法规等居于法律之下。②在法律效力层次上，

其基本规则表现为“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等。

在国内法上，判断法律位阶的基本标准主要有三条：（1）根据立法主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则在效力层次，这个法律低于另一个法律。（3）根据效力范围识别。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。③

从国内法关于法律位阶的含义可知，法律位阶理论具有以下两个方面的意义和功能：其一，规范制定的权限。表现在立法过程中，即下位法应当依上位法制定，不得超出立法权限范围。其二，规范效力的检验。即下位法不得与上位法抵触，遇有下位法与上位法冲突时，上位法优先。

（二）国际法位阶的提出

20世纪60年代，沃尔夫冈·弗里德曼在其著名的《变动中的国际法结构》中论证了国际法的位阶问题。基于其所处的时代，弗里德曼对传统的“共存法”进行补充，提出“合作法”的概念。然而，尽管论及到国际法的位阶，但其核心并非论证国际法位阶的存在，而是将其作为国际法发展的新领域。吸引他的位阶问题主要来自于国际法与国内法在此问题上的区别，他预见到：在适当的时候，国际法无疑要么建立起更为明确的规范位阶和更强有力的制裁，要么衰落并消亡。而目前所处的时期不是黎明，就是

黄昏。④在该著作出版后的几十年间，关于国际法位阶的理论以各种形式出现，如强行法、对一切义务、国家罪行、习惯和条约、规范及后果以及其他位阶理论。⑤

在理论上，不同学派从其特有的视角处理国际法位阶问题。⑥自然法学者认为，法律，包括国际法在内是从某些基本的规则中演绎出来的，这些规则符合自然理性，人类道德良知。对于实在法学者，尤其是以凯尔森为代表的法律形式主义学派来说，法律规范之所以有效，乃是因为其从高一级的规范中获得授权。而高一级的规范依次从其上一级规范中获得效力来源，直至最后到达基础规范。

位阶理论在国际法上的提出是试图通过规范等级来解决国际法规范的冲突问题，并试图在位阶制度所具有的功能上也借鉴国内法位阶理论，然而，在国际法上，决定国内法位阶存在的客观条件都不具备。在国际社会，没有宪法性文件，没有等级化的立法机构，也没有体系化的协调规范冲突的基本原则。然而，对于一种理论构建，国际法位阶理论能否发挥类似国内法位阶的作用，或者具有其他有益作用，值得探讨。

二、理论争议：国际法是否存在位阶

在传统上，无论国际法规范表现为习惯或是条约的形式，也无论其目标或重要性如何，所有的规范都在同一水平层面上，规范之间的相互关系不受任何等级规则（位阶）的调整，而违反这些规范所导致的国际责任也附属于统一的责任体制。⑦

然而，自20世纪60年代开始，这种统一性被强行法的出现、国际罪行与国际不法行为的区分所打破。随后，国家“对一切义务”、国际罪行等概念陆续产生，为国际法学者提出国际法的位阶理论创造了实践基础和论证起点。

（一）概念与功能

1.强行法

强行法概念在20世纪初期就已产生。赖特很早就注意到条约缔结中的非法（illegal）条约问题。⑧强行法这一概念于1937年由菲德罗斯首次提出，主要为了说明如果一般国际法完全是由非强制性的规范构成，国家就会经常偏离一般国际法自由订立任何条约，而不构成违反一般国际法。但如果一般国际法包含有强行法规范，则情况就大不一样了。⑨由此，强行法这一概念在产生初期只是对国际缔约自由的限制。⑩二战之后，非殖民化和社会主义运动首先在政治上和道德上宣布了殖民条约和不平等条约的非法性。而缔结于1969年的《维也纳条约法公约》则首次在法律中明确了强行法这一概念。1976年，国际法委员会报告员阿戈提出两种规则（以及义务）的规范性区别，将强行法理论从整个国际规范体制中分离出来。

《维也纳条约法公约》第53条和第64条对强行法的含义及其效力（或作用）作出了一般性规定。一般国际法强制规范是指“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规范”。强行法的效力主要体现

在以下三方面：首先，强行法“不许损抑”。国家不能通过双边或多边条约对其予以限制或排除适用。其次，强行法具有预防的效力。“条约在缔结时与一般国际法强制规范抵触者无效”。再次，强行法具有溯及力。“遇有新一般国际法强制规范产生时，任何现有条约之与该项规范抵触者即成为无效而终止”。

2.对一切义务

国际法院在“巴塞罗那牵引公司案”中首次确立了“对一切义务”这一概念。当一个国家允许外国投资或外国公民——不论是自然人还是法人，进入其领土的时候，在向他们提供待遇的问题上，它就必须向其提供法律保护，并承担相应的法律义务。然而，这些义务既不是绝对的，也不是无条件的。一个国家对整个国际社会的义务和它对另一个国家在外交保护方面的义务之间存在着基本区别。就其性质而言，前者涉及所有的国家，考虑到所涉权利的重要性，所有国家对于其保护的权利都有法律利益。它们是对一切的义务。

“巴塞罗那牵引公司案”对国际义务的区分得到一些学者的认同。国际法委员会在1976年的报告中对此进一步阐述。“实际上有一些国际义务，尽管数量很少，由于其调整的事项对于国际社会整体的重要性，与其他义务不同，其履行对于所有国家都有法律利益”。根据国际法委员会，“由于违反此类义务（指向国际社会整体）所产生的责任不仅关系到直接受害者，而且涉及国际社会的其他所有成员，因此，在违反这些义务的情形下，每一个国

特别的国际法规范构成强行法的研究非常多。提倡者主张包含所有的人权，人道主义规范（人权法和战争法），跨界环境损害，免受酷刑，动物生命权、自决权、发展权，自由贸易、领土主权等规范或制度。在冷战期间，前苏联学者提出违反国际法的基本原则和制度的条约无效，尊重主权和领土完整，不干涉，平等和互惠，约定必须遵守等属于强行法规范。

由此可见，强行法似乎成为一个“万能条款”或“帝王条款”，每个国家都试图将某一时期有利于自身的规范认定为强行法。而且在大多数情形中，学者都很少给出证据来证明为什么特定规范应当成为强行法，或如何成为强行法。实际上，《维也纳条约法公约》的立法者也深知条文界定中存在的局限性，因此公开承认，“国际强行法的理论发展仍需要在国际和国内的立法和司法层面中寻求进一步完善”。

梅因在《古代法》中曾指出，任何文明社会的运动……是从身份到契约的运动。在当今社会，从契约自由到契约限制也应成为新时期文明的体现。

尽管存在着模糊性，但强行法终究在国际法中被确定了下来，而“对一切义务”至今仍停留在国际法院的司法判例中，对于义务的性质和范围等仍未取得国际社会的共识。有学者认为，“对一切的义务可以解释为与强行法相似”。而多数学者关于“对一切义务”的范围论证，则广泛涉及到人权保护、禁止侵略、种族灭绝、奴隶、民族自决、国际环境保护等领域。

相比之下，国际强行法面临的问题似乎也并不乐观。一般国际法对国际强行法的接受尽管无可争议，但对于其内容的了解之少从1969年以来一直没有什么变化。由于这个原因，美国法律协会在《法律重述》中关于强行法的介绍是“尽管强行法的概念已被接受，但其内容却未达成一致”。

2.强行法的作用和效力

国际强行法这一概念的产生是国际社会和历史发展的直接结果，其对国际法的发展产生了深远影响。强行法制度的确立促进了国际法从“意志”国际法为唯一形态走向对意志国际法的限制。正如李浩培先生指出的：“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。认为主权国家有权将一切国际法规则以条约排除适用的理论，倾向于否定国际法的法律性，这是同国际社会的客观实际和客观需要相违背的。违反强行法规则的条约无效的原则，是各文明国家承认的一般法律原则，是久已存在的一个重要的法律原则。”

实际上，强行法并非国际社会所特有。在国内社会，通过强制性法律对公民的缔约自由进行干涉，也是在19世纪末20世纪初期发生的事。此后，随着社会关系的复杂深入，国家对私法的介入越来越深入。不动产交易、雇佣、食品安全、工程质量、基础服务等，强行法已经成为国内法用以维持各种秩序的一个重要工具。从功能上说，通过强行法对契约自由的限制是确保公平的基本手段。在国际社会，国家间的合作在许多领域已经变得非常重

要，相互依赖性已经如主权的存在一样明显。20世纪60年代以来，国际法律体制似乎变得不那么“无政府性”了。因为在“共存”与“合作”的平衡中，后者居于上风。国际强行法概念和对国际社会整体义务在这一时期出现，显示出国际社会发展的需要。在强行法规范产生之前，国际社会对于不平等条约的处理基本上只能基于政治的方式。通过革命或政变的方式推翻原有政府，进而宣布不承认此前政府订立的不平等条约，或是在国际社会的干预下，一些殖民国不得不放弃原先与被殖民国签署的不平等条约。从某种程度上来说，当不存在认定条约合法与否的标准时，单方废除条约构成违反国际法。然而，在主权国家至上的国际社会，除非国家同意，否则国际法不具有拘束力。理论上，国家既然可以在特定时期“同意”，也可以在特定时期撤销“同意”。因此，违反国际法也是随意的。强行法在条约法的引入，改变了条约的相对性所导致的国家间单边法律主张的相互冲突，使得国际法更具有客观性和同质性。强行法不仅具有消极的防范作用，用于防止条约与强行法相冲突，而且具有积极的促进作用，可用于确保合法订立的条约得到信守。

从《维也纳条约法公约》第53条来看，强行法直接适用于对条约效力的认定。然而，自强行法制度创设以来，学者的观点倾向于将强行法的规范效力扩大适用于国家缔约行为之外的“行为”。换言之，在不涉及缔约事项时，国际社会成员也应受“强行法”的约束。例如，在2006年2月，“刚果领土武装行动案”中, 法

院在其初步异议判决中，首次明确支持了强行法、对一切义务的存在, 指出有关禁止种族灭绝和种族歧视的各公约所设定的各项权利、义务是对国际社会整体的权利、义务, 同时隐含地指出禁止种族灭绝属于强行法规范。

正是由于强行法不仅在条约效力的检验上，而且在整个国际法体系中都具有积极的“改造”作用，一些学者提出，国际强行法的作用分为直接作用与间接作用。直接作用体现为强行法对条约的效力限制和对国家行为的约束；间接作用则表现为对缔约自由的限制和使国际法律体系形成等级。

由此可见，国际强行法之所以被学者提出用于构建国际法等级制度，与国际社会和国际法的特点密切相关。国际法位阶制度的设立，不仅是为了解决国际法规范的冲突和协调问题，而且涉及到国际社会的根本法治问题，即法律不能任意违反，也不可以随意创设。

3.违反强行法的后果

国际法院的判决尽管提到了强行法规范，然而，其仅是指某些行为构成对强行法的违反，并未指出违反强行法规范与违反一般国际法规范的后果有何不同。国际法委员会在解释违反构成国际罪行的义务和构成不法行为的义务时指出：国家所违反的国际义务的来源不影响国际责任……由此，国际责任的设立与其被违反

的规则的性质无关，无论是公约还是习惯法，也不论是造法性条约还是契约性的，在责任体制上都相同。即使是《联合国宪章》也不能被认为是“实质性”规范。宪章并不是“较高级别的正式法律渊源”，其仅是条约，其法律规范从产生的角度而言与其他条约法规则没有什么不同。

如果强行法的违反没有特殊的救济途径，则强行法规范的作用如何实现？如果强行法缺乏必要的保障机制，是否意味着依此建立的“等级”失去基础？诸如此类的问题还有很多。这些问题在国家责任法尚付阙如的今天仍无确定的答案。因此，强行法在国际法院判决中的意义，其道义性与谴责性似乎要多于结果性。

根据《维也纳条约法公约》第53条，强制性规范能使任何与其抵触的条约失效。然而，强行法的实际作用却很难被认同。例如，如果两个国家签订关于实施种族灭绝、奴隶贸易或侵略等协定，根据该公约第71条的规定，两个国家应消除任何非法行为的影响，并使其行为符合强行法规范。由于所涉及的条约和行为还可能构成违反联合国宪章第103条，因此，似乎没有必要援引强行法。

公约第71条规定，条约因与一般国际法强制规律相抵触而失效之后果：一、条约依第53条无效者，当事国应： (a)尽量消除依据与任何一般国际法强制规律相抵触之规定所实施行为之后果；及 (b)使彼此关系符合一般国际法强制规律。二、遇有条约

依第64条成为无效而终止之情形，条约之终止：(a)解除当事国继续履行条约之义务； (b)不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势，但嗣后此等权利、义务或情势之保持仅以与一般国际法新强制规律不相抵触者为限。该条规定，联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。

荷兰国际法教授戴维以酷刑为例并引用furundzija案，列举了国家违反强行法规范可能产生的一系列后果：实施被禁止行为的立法、行政或司法权限的丧失；蔑视国内特赦；允许受害者在国际法庭上起诉以使国内措施在国际法上非法；从有管辖权的法院获得民事赔偿；允许根据普遍管辖权进行刑事调查、起诉以及惩罚等。戴维教授认为，这些后果中的大多数可能产生于条约和习惯规范的执行，而无需归入强行法。但国内法和国内机构并不执行国际义务的违反，并且执行的程序也独立于强行法。

综上所述，强行法尽管在国际社会中有存在的重要价值，但由于在认定上缺乏明确的标准，并且在被违反的后果上也无异于一般国际法规范，所以导致其无法实现国际法规范的等级化。在20世纪末期，维勒和保罗斯在参加《欧洲国际法杂志》所组织的关于国际法位阶的论坛时曾提到，论坛是“关于强行法、对一切义务、国家犯罪、习惯和条约以及其他位阶话题的最后探讨”，然而，时至今天，国际法是否因强行法而存在位阶的争论仍在继续。

国际法位阶论者试图通过强行法将某些规则置于普遍性和优先

性位置，然而，由于强行法制度在目前的国际社会结构下仍未完善，这些努力若见成效仍需假以时日。正如欧洲人权法院前法官赛托所说，没有任何规则是绝对普遍性的。一般国际法，相对于国家间的特殊国际法来说，只是作为一种趋势而存在。

三、理论检讨：国际法位阶理论的价值

（一）强行法：国家意志的初次衰微

强行法是20世纪国际法领域的重大发展，它是国际社会法治化前进过程中质的改变。在国际法的产生和发展过程中，如果缺乏必要的、能代表国际社会基本立场的强行性法律对国际正义进行必要的守护和防卫，则国际法的正当性和合法性就无法保障，其权威也就会逐渐丧失，最终沦为霸权主义和强权政治的工具。

在国内法上，从19世纪到20世纪是意思自治原则在国内民法领域由强盛走向衰弱的时期，以“个人本位”为基础的资产阶级三大原则（所有权神圣不可侵犯、契约自由、过错责任）开始向“社会本位”转型。在国际社会，20世纪初的国际法也“隐含着一场从‘国家意志本位’向‘国际公共秩序’，由‘绝对主权原则’向‘相对主权原则’转变的运动”。

国家主权至上的观念所造成的法律困境在19世纪末20世纪初就引起国际社会的重视。首先进入国际法视野的是，在一触即发的战争中如何保护平民和战士的规则。1907年四个《海牙公约》和《陆战法规》是在战争不可避免的情形下，为保全国际社会的基本价值，在战争温和化方面所做的最后努力。此后，两次世界

大战的爆发使人们进一步深刻地感受到，建立在“主权至上”和“意思自治”基础上的国际法是如此不堪一击。战后建立的联合国，一方面将武力的使用置于统一的监管之下，另一方面通过不断强化人权观念以对“主权至上”这一根深蒂固的观念进行修正。《世界人权宣言》、《日内瓦公约》、《灭绝种族罪公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等，无不是从侧面对主权至上的原则进行限制。

强行法在《维也纳条约法公约》中最终得以确定，在很大程度上反映了国际法在此前半个多世纪经历的困境及探索努力。尽管这些努力不断为人们所认可，但体现在国际法院判决以及条约宗旨中的诸如“人类良知”、“人道主义”等言辞，在内容上抽象而宽泛，必须将其以某种具体明确的方式引入法律文本中，否则会给人们留下混淆法律和道德的印象。因此，在条约法的起草过程中，强行法这一概念最终被纳入正式的法律制度中。

强行法概念在国际法上的正式确立，既肯定了20世纪前半期国际法发展的方向，也开启了国际条约立法的新里程。此后，在反殖民运动与社会主义运动的影响下，这一概念迅速在世界范围内广泛传播。尽管在概念和范围上存在争议，但强行法的理念却是永远不会磨灭的。在将国际法作为人类的一项理想事业来对待时，强行法的出现的确在限制国家主权至上、从而增强一般国际法（禁止侵略、反对殖民主义、禁止非法使用武力或者以武力相威胁等）的拘束力方面发挥了重要作用。

（二）位阶论：国家意志的进一步限制

强行法的出现在国际社会已无可置疑。在此前后，“国家责任”、“国际罪行”、“对一切的义务”、“普遍管辖权”、“个人在国际法上的责任”、“人类整体的利益”、“人类共同财产”等一系列国际法新理论都在某种程度上推动或回应了强行法理论。这些概念不仅是国际法性质发生变化的证明，而且是国际公共秩序存在的证明。

在国家主权至上、不存在国际立法机构的国际社会里，国际法以条约为主要表现形式意味着大多数的国际法只对接受的国家具有拘束力。每个国家都可以自由决定国际法内容，并在解释国际义务方面具有同等权利。不仅如此，国际法规范彼此之间无任何区别。因为其法律价值和效果最终都是基于意志或国家接受。在国际法中，既找不到关于可以确保尊重法律的集权机制，也没有在一般和特殊国际法之间的位阶区分。

正是在此背景下，当强行法概念产生之后，国际法学者提出位阶理论，试图以国际强行法为核心，构建类似国内法的位阶制度。然而，这一理想面临几个方面的现实困难。

第一，“国家只受其同意的规则约束”作为一项国际立法原则在任何时期都不曾动摇。国际常设法院在荷花号案的判决被学者广泛援引来证明在国家同意之外，不存在约束国家的法律规范。“拘束国家的法律……产生于其在条约中表达的自由意志，或是被广泛接受为法律原则的习惯”。1986年，国际法院在尼加拉瓜案中

肯定了这一原则：“在国际法上，除了国家通过条约或其他方式所接受的规则之外，没有任何规则能对主权国家的军备水平进行限制，这一原则是无例外地适用于所有国家的”。在当今国际社会，一些重大的多边条约的缔结，例如环境条约，尽管“对一切义务”、“人类社会共同利益”等概念已深入人心，但在国家没有达成一致的情形下仍难以订立。

第二，位阶理论存在着逻辑推论错误，即从国际法规范的效力问题去推论国际法存在着等级。在国内法上，位阶理论是一种自上而下的方式，先有等级区分，后有法律效力的差别。而对于国际法的立法方式，基本上是一种“由下而上”的方式，一般的条约是国家“同意”的产物，习惯上也需经由国家“认可”才能具有法律效力。如果较高级别的国际法规范能够产生，其前提是“国际社会整体接收”。因此，即便存在着位于普通规范之上的高级规范（即存在着等级），也应以国家认可为前提。换言之，条约法成员“认可”强行法的效力，并不意味着其认可由此推论出来的国际法等级的存在。

第三，强行法在内容上的不确定性使得在此基础上建立起的位阶理论也同样经不住批评，从而不仅得不到国际社会成员的认可，反而会使强行法的概念成为一种抽象公平的代名词，最终因为泛化而丧失锐利。

第四，强行法只是特定领域内国际关系的基本准则，并非具有高于一般国际法规范的效力，而是其“本身的效力”具有绝对性。万鄂湘教授认为，强行法效力的绝对性体现在两个方面：一是使与强行法规范相冲突的国家单边行为非法；二是使与强行法规则相冲突的国家双边或多边行为无效。强行法的产生并非是高一级的国际立法机构，而仍然是基于国家的同意。在条约法订立中，国家通过对强行法内涵的共同同意，赋予其特殊的属性。从这个角度说，强行法是国家意志的自限或相互限制。即在某些基本国际关系领域达成关于基础规范的共识，并将这些规范在一段时间内适用于将来相同或类似的行为或事件。

第五，如果位阶理论只是将国际法的等级体系构建在以强行法、对一切义务、国际罪行为一级，而大量的普通国际法规范为另一级，则其并不具有太大的理论和实际价值。在国内法，位阶理论的作用在于协调不同法律之间的关系。除此之外，还有一个重要的功能，就是管辖权分配，即规定不同等级的立法不得超越一定的立法权限。而在国际法，这些位阶的功能在可预见的将来是很难一步到位的。

第六，位阶理论相比于强行法在内容上的更大不确定性导致其更容易被滥用。通过将符合某个或某类国家或某些群体利益的规范上升为强行法，从而越过“同意”这一传统规范创制机制，国际法的价值和基础将会遭到破坏。

由此可见，尽管位阶理论试图通过扩大强行法的适用范围，在