第十二章 国际法在中国适用的现状

第十二章 国际法在中国适用的现状
第十二章 国际法在中国适用的现状

第十二章国际法在中国适用的现状

第三节国际人权法在中国的适用

一、概述

近年来,随着我国缔结或参加的条约在数量上的迅速增加,以及在全球化背景下融入国际社会的加速,国际条约在我国内的适用问题,越来越引起理论界和相关工作部门的关注。就国际人权法而言,国际人权条约能否在我国法院直接适用?国际人权条约与国内法冲突时能否优先适用?习惯国际人权法能否在我国适用?其优先效力如何?这些问题都是在当今这个“人权的世纪”必须得到解决或予以阐明的问题。

国际人权法能否在国内法院直接适用和优先适用,关涉国际法与国内法的关系,取决于国际法在国内法上的效力,依赖于国内宪法中的专门规定或者国内其他立法的具体规定。换言之,就国际条约在国内法上的效力而言,采用转化或纳入方式这两种不同的立法技术,将直接影响国际人权条约在国内的适用。一般而言,如果一项国际条约经国内法规定可以直接适用,其国内法院就应当能够予以适用。然而,实践中并非完全如此,尤其是国际人权条约的适用尤为明显。如前文所述,在某些其宪法规定国际人权法可以直接适用的国家,其国内法院却在这种原则性规定之下显现出灵活性,诸如对于国际人权条约“自动执行”和“非自动执行”性质的甄别、对于习惯国际人权法的认定和适用等等。因此,国内法院在适用国际人权条约和习惯国际法规则方面权限的大小、意愿的强弱、效能的高低等因素,必然影响着国际人权条约的适用,从而可能导致人权的国际承认与国内法院实际执行的脱节。

就我国而言,我国批准或参加的国际人权条约能否在我国直接适用和优先适用,是一个迫在眉睫的现实问题,而习惯国际人权法在我国的适用问题,是一个有待引起立法和司法部门关注的问题。以下将分别论述国际人权条约和习惯国际人权法我国的适用现状及问题。

二、国际人权条约在我国的适用

(一)国际人权条约在我国法院的直接适用问题

1.我国宪法和法律对于国际人权条约国内效力规定的缺位

我国宪法对我国缔结或参加的国际条约与我国内法的关系没有作任何规定,仅仅规定了条约的缔结程序,而没有涉及条约在我国内法上的效力。只是在部分相关法律、法规中对这个问题作了规定。例如,1982年《民事诉讼法(试行)》第189条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明

保留的条款除外。”此后,1986年《民法通则》、1989年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》、1992年《海商法》作了相同规定,还有一些法律作了类似的规定,如1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《继承法》等。此外,国务院及其部委也曾制定了某些规定直接适用有关国际公约的行政法规。例如,1990年国务院发布的《海上国际集装箱运输管理规定》第12条规定:“用于海上国际集装运输的集装箱,应当符合国际集装箱标准化组织规定的技术标准和有关国际集装箱公约的规定。”海关总署《关于外国驻中国使馆和使馆人员进出境物品的规定》第10条也规定:“联合国及其专门机构和其他国际组织驻中国代表机构运进运出公务用品和邮袋,代表机构的代表、行政技术人员、服务人员和与其共同生活的配偶及未成年子女运进运出自用物品,海关根据中国已加入的有关国际公约和中国与有关国际组织签订的协议办理。”另外,国务院在1980年发出《关于我国加入海牙公约和蒙特利尔公约的通知》,“希望各地区、各有关部门认真执行上述国际公约的有关条款。”1987年最高人民法院发布了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》,“要求各级人民法院切实依照执行”。据此,有人认为,我国缔结或参加的条约生效后,就可以自动地成为我国国内法的一部分,而不必将条约规定事先转换成国内法;1表明行政机关和司法机关认为国际条约应予直接执行。2

的确,这些法律、行政法规所含的适用条约的范围十分广泛。3但是,我们注意到,这些规定普遍都设置在各法律、法规涉外关系的法律适用或涉外诉讼程序的编、章或专门条款中,例如,《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”,《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”,《海商法》第十四章“涉外关系的法律适用”,《行政诉讼法》第十章“涉外行政诉讼”。《商标法》和《专利法》虽然规定在总则中,但限于外国人或外国企业在中国申请商标注册或申请专利时,按两国签订的协议或共同参加的国际条约。显然,这种在存在涉外法律关系时才优先适用条约的规定,是为了解决条约与法律的冲突而设置,虽然表明了某些条约能够直接适用于相关涉外法律关系,因为没有直接适用就无从谈起优先适用,但是,却难以说明各该实体法和程序法中其他非涉外法律关系或者没有涉外因素的案件是否也能直接或优先适用国际条约。许多国际条约,尤其是国际人权条约和保护知识产权的国际条约,不只是规定在涉外法律关系中当事人的权利,而是普遍地为条约当事国的公民确立权利。非涉外法律关系的当事人能否普遍地直接适用国际人权条约,或者在国际人权条约

1李兆杰:《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》,载《中国国际法年刊》,法律出版社1993年版,第270页。

2王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第210页;又见王铁崖:《条约在中国法律制度中的地位》,载《中国国际法年刊》,法律出版社1994年版,第9页。

3王铁崖:《条约在中国法律制度中的地位》,载《中国国际法年刊》,法律出版社1994年版,第11页。

与我国内法冲突时能否优先适用国际人权条约,仍然是个待解决的问题。

2.国际人权条约可否直接适用宜由司法机关判断

依照现代法理的公权行使原则,法无明文授权即为禁止。在我国宪法和法律没有明确地、原则性地规定条约是否构成国内法律体系组成部分、是否能够直接使用的情况下,司法机关恪守这一法理就意味着国际人权条约在我国内不具有直接适用性。或者说,国际人权公约能否在中国法院直接适用缺乏国内立法上的根据。在没有国内法授权的情形下,国际人权公约只能通过间接适用的方式在中国法院得以实施。

但是,从实证分析的方法来看,国际人权条约是否能够直接适用,人民法院在这方面具有一定的可作为空间。1

就上文所述我国行政和司法机关发布的执行某些条约的通知或司法解释而言,这些条约的效力或执行力不是来自我国政府或司法机关的规定,因为行政机关和司法机关对于全国人大或人大常委会通过的法律和批准的条约只有执行或适用的义务,而没有决定是否执行或适用的权力,除非其有此授权。1981年6月10日五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强司法解释工作的决议》规定,凡属于“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”,由最高人民法院负责解释。《法院组织法》第33条也作了相同规定。虽然从字面上看,该决定授予最高人民法院如何应用或适用法律的解释权,而不是选择哪些法律、法令应该执行、哪些法律可不予执行的选择权,但是,在语义上,最高人民法院的司法解释权包含条约是否自动执行的决定权。例如,2002年8月27日,最高人民法院通过并公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》,其中第7条明确了:“人民法院审理国际贸易行政案件,应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规”,而不是诸如世界贸易组织规则,从而否决了世界贸易组织法在我国内的直接适用。这种由司法机关根据实际情况对条约的可适用性作个案区分,符合当今国际上有司法机关决定某项条约或条约中的某一条款是否自动执行的普遍实践。

通过前文对于美国和日本等国家的宪法中有关条约与国内法关系的阐述可见,美国和日本等国内法院对于条约“自动执行”和“非自动执行”的区分,其前提是其宪法已经规定“国际条约是其国内法的组成部分”,并且经过长期的司法实践确立了司法机关在此前提下区分“自动执行”或“非自动执行”的条约的司法权力。因此,在我国宪法和法律目前对条约的国内效力没有明确作出规定的情况下,最高人民法院可以根据1981年全国人大常委会《关

1陈立虎、黄涧秋:《国际人权公约与人权保护——国内司法实施的分析》,载《现代国际关系》2003 年第3期,第28页。

于加强司法解释规则的决议》之授权,对国际人权条约可否直接适用进行个案解释。

即使是在我国宪法和法律没有明确条约是否国内法律体系的组成部分的情况下,条约在我国直接适用论者可以从实证角度找到依据。依照我国宪法和《缔结条约程序法》有关条约缔结程序的规定,条约的缔结经过三个阶段:国务院缔结条约,全国人大常委会决定条约的批准和废除,国家主席根据全国人大常委会的决定批准和废除条约。显然,“条约的缔结和法律的制定在程序上是基本相同的。因此,可以说,条约和法律在中国国内具有同等的效力。”1实际上,上述国务院和最高人民法院有关执行某国际公约的通知,是从实证角度证实了这种判断。如果全国人大常委会具有“该公约不可直接适用”的隐含意思,即应当对之作出反应。相反,由全国人大常委会法制工作委员会审定的《中华人民共和国法律法规全书》2也包含了全国人大常委会批准的条约,由此可见法制工作委员会认为这些条约是法律的意思表示。

“在中国,还未看到由于条约是非自动执行的条约而司法机关以及行政机关拒绝执行的情况。”3尽管如此,不难假设:如果有人依据某项已对我国生效的国际人权条约向法院提起诉讼,法院必须对其适用性作出说明;或者当某法院直接援引某人权条约作出判决时,最高人民法院恐怕难以提出反对,除非其作出该条约非直接适用性的司法解释或其他表示。

实践中,我国在批准某一人权条约之前,总是对相关的国内法律进行比较研究,以决定对二者冲突部分是通过修改国内法还是届时提出保留以避免不合。因此,在批准或加入国际人权条约后到公布之前都没有特别立法实施,并且,中国总是按相关条约要求提交实施报告。4此外,我们注意到,1990年4月27日,中国代表在联合国禁止酷刑委员会上声明:“根据中国的法律制度,中国缔结或者参加国际条约,要经过立法机关批准或国务院核准程序,该条约一经对中国生效,即对中国具有法律效力,我国即依公约承担相应的义务”;“关于《禁止酷刑公约》在中国的适用,也是基于上述原则。一方面,该公约在中国直接生效,其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。该公约的具体条款在我国可以得到直接适用。”5虽然我国政府的观点不能成为该条约国内效力问题的直接依据,但却明确了我国政府对待人权条约的态度,对于人权条约的实际执行,具有十分重要的意义。

以上说明,国际人权条约在我国内能否直接适用,目前尚没有明确的法律依据。但是,如果全国人大常委员批准一项国际人权条约而不说明该条约是否直接适用或自动执行,最高1王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第209页。

2由中国民主法制出版社1994年出版,共十部。

3王铁崖:《条约在中国法律制度中的地位》,载《中国国际法年刊》,法律出版社1994年版,第11页。4Ibid, 62-70.

5载《人民日报》(海外版),1991年11月16日第4版。

人民法院可以根据授权作出司法解释予以明确,其他各级人民法院也可以在具体案件中积极适用,以促使最高人民法院乃至全国人大常委会对之予以澄清。

(二)国际人权条约的优先适用问题

与国际人权条约的直接效力密切相关的一个问题是,国际人权条约在与我国国内法冲突时能否优先适用。在一项国际人权条约能够被直接援引或者在具体案件中被直接援引的情况下,如果该条约与我国内法冲突,就会出现国际人权条约能否优先适用的问题。

如上所述,国际条约在国内法上的优先地位主要规定在诸如《民法通则》等一些法律、法规中。在这些法律、法规所规定的范围内,相关国际条约无疑在我国内具有优先的效力。虽然我国在批准某项国际人权条约之前会审查其与国内法是否存在冲突之处,如1980年国务院《关于提请批准联合国〈消除对妇女一切形式歧视公约〉的议案》就指出“《公约》各项具体条款与我国宪法、婚姻法和其他法律无根本抵触”,1但是,不能排除在批准之后才发现国际人权条约个别条款与国内法存在实际冲突的可能性。在这种情况下,国际人权条约这类由缔约国承担义务以普遍地确认其公民某些权利的特殊条约,是否能够优先适用,同其直接适用问题一样,亦不明确。

即便如此,如上所述,缔结条约的程序与制定法律的程序相同,可以视条约和法律在我国内具有同等的效力。在国际人权条约与法律、行政法规和地方性法规存在冲突时,按照我国内处理两个不一致法律规定时的一般原则,即:高位阶的法律优于低位阶的法律;如果不一致的法律处于同一位阶,后法优于前法。但是,鉴于国际人权条约的特殊性,借鉴前文对其他国家的法院处理国际人权条约和国内法冲突的经验,在二者冲突时,宜作相同解释,即:将不合的国内法解释为与国际条约规则含义相同,把不合的后法解释为立法机关无意和在前的条约不一致。就目前看来,我国所批准或加入的国际人权条约是由全国人大和全国人大常委会批准的,应当与全国人大常委会通过的法律具有同等的地位,有较高的法律效力。

然而,国际人权条约在我国内的效力不可能高于宪法。其理由是:宪法作为国家的根本大法,其颁布与修改需经特别程序,如:宪法的修改只能由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过,而条约仅以全体代表的过半数通过,等等。更何况条约的缔结必须依照宪法规定的程序进行。

总而言之,在依照我国条约缔结程序推知国际人权条约可以直接适用的前提下,国际人权条约在与我国内法冲突时应该居于优先地位,但不能优于宪法;国际人权条约或其某些条款可能因“后法优于前法”而被同等地位的法律排除适用,这种情况一般不会发生;即使发1《国务院公报》,1980年,第454页。

生,也是很正常的事,一国可以批准条约,也可退出条约,或者以后法“修改”条约部分条款规定。不同的是,国家可能因此而承担国际法上的国家责任。其他国家的国内法院处理国际人权条约与国内法冲突时作相同解释的实践及经验,值得我国借鉴。

(三)《公民权利和政治权利国际公约》的适用问题

1998年10月5日,我国签署了在公民权利和政治权利方面最重要的普遍性人权文件——《公民权利和政治权利国际公约》。有关该公约同我国相关法律的比较研究以及该公约报告制度的研究已引起人们的关注,并有不少研究成果,这里不拟对此再作论述,而仅探讨未来该公约在我国内法院适用时可能涉及的几个问题。

1.同时适用问题

同时适用问题是指在国内法律与该公约的相关规定保持一致的情况下,国内法院对某一案件的裁决是仅仅适用国内法律亦或同时适用该法律和公约的问题。

既然从实证的角度看,国际人权条约在我国内可以直接适用,那么,同时适用《公民权利和政治权利国际公约》和国内法律本不应成为问题。但是,该公约确认的具体权利和自由相当广泛,含有大量宪法性权利,涉及面很广。法院日常受理的案件中,肯定会有大量的案件涉及这些内容,在国内法律提供充足保障的情况下是否有必要同时适用公约?如果作出该公约被违反的判决较多,在国际上会不会有负面影响?如何看待前述他国的相关实践?对此问题,立法和司法机关不宜作出明确规定,因为法院依照法律规定独立行使审判权,有权依法选择裁判案件所应适用的法律。所以,在国内法律提供充足保障的情况下,是否并列适用条约,或者仅将该公约作为解释宪法或法律的一种手段,将主要依赖于法院或法官的意原。国内法院作为人权最后一道保障的司法机关,不仅应当依法保障人权的实际享有,而且应考虑到当今国际人权斗争的客观性和复杂性。换言之,在适用国内法律足以履行条约义务的情况下,注意维护国家名誉、国家利益,不宜直接作出国际人权条约被违反的判决。如果在国内法能够提供充分保障的情况下,最好仅适用国内法;如果国内法与国际人权条约冲突,则将二者作相同解释,因为问题的关键不在于是否适用了国际人权条约,而在于是否保障了当事人的法定权利的实际享有。

2.解释问题

相对于其他一些公约(如《联合国国际货物销售合同公约》)的解释而言,《公民权利和政治权利国际公约》将来在我国法院适用过程中的解释问题要复杂得多。在该公约的某些条款遇有歧义或含义不明时,谁有权解释,依照什么方法进行解释,值得关注。

对于我国参加的国际人权条约而言,有两种形式的法律解释,即:国内法院在具体适用

国际人权条约时如遇有歧义,依照国内法的规定,应寻求立法解释或司法解释。虽然条约的约文解释或目的解释与国内法的解释在一些具体的解释方法上是基本一致的,但解释的目的、体系、原则和规则仍存在差异。1那么,解释机关是按照解释条约的方法进行解释还是按解释国内法的方式进行?

对此,应该具体问题具体分析,但是总体上应把握两点:(1)当产生歧义或含义不明的条约条款内容上与我国宪法不相冲突时,应侧重于条约的约文解释或目的解释,探求条约的真正意思。(2)当含义不明或有歧义的条约可能与宪法规定不一致时,应进行合宪解释。由于人权“同一个国家特定的历史、文化和观念密切相关……处于不同发展阶段或具有不同历史传统和文化背景的国家,对人权的理解和实践也会有所差别”,2在国际人权条约的适用上必然会有所反映。例如,我国《宪法》和《社会团体登记管理条例》都规定我国公民享有“结社自由”,但是,任何社会团体都应遵守宪法和法律,都不得违背宪法原则。如果我国在批准《公民权利和政治权利国际公约》时对有关结社权条款不作保留,或者作出该条款的适用和解释应以我国宪法和法律的规定为准,则届时适用和解释该条款时就应当作合宪性解释。

3.立法滞后问题

我国宪法规定了广泛的公民权利和政治权利,其中多数权利条款都有相应的立法使之具体化,增强了这些宪法性权利保护的可操作性,如国务院颁布的《社会团体登记管理条例》,各省、自治区、直辖市颁行的《实施〈中华人民共和国集会游行示威法〉办法》等。但是,也有一些宪法性权利和自由尚未有具体的立法保障,如出版、言论自由等。在这种情况下,法官很难仅仅依据宪法来判案。从已有的几个适用《宪法》条款所裁判的案件来看,都是同时适用宪法条款和一个具体的法律规范。3那么,对于尚未具体立法的宪法性权利而言,实践中就难以保障或操作。目前新闻媒体越来越多地卷入诉讼而没有《新闻法》就是一个实例。

在我国批准《公民权利和政治权利国际公约》以后,立法滞后的问题将更为突出。在宪法和该公约某些条款都比较概括而又缺乏相应的具体立法,或者具体立法与国际通行的标准不同的情况下,法官就很难把握。如何履行该公约的义务(除了我国届时提出保留的条款外)、保障公约权利的实现,必然会引起国内外的关注。可以说,这一问题现在就已经出现。例如,上文提到,在1990年联合国禁止酷刑委员会第51次会议上,我国政府代表发表了“《禁止酷刑公约》在我国可直接适用”的观点,但是,禁止酷刑委员会在审议我国第二期报告后认

1万鄂湘:《国际条约法》,武汉大学出版社1998年版,第208-211页。

2摘自1993年6月15日中国代表在世界人权大会上的讲话。

3相关案例见国务院法制局信息中心编:《中国法律法规全库》“司法解释库”,中国检察出版社1998年版。

为,我国“仍然没有按公约要求进行立法以对‘酷刑’专门作出界定并确定酷刑是一种犯罪”。1因此,应加快相关立法的速度,解决立法滞后的问题。

除了上述几个问题以外,法官和律师对人权条约的熟悉和了解也是一个应引起重视的问题。道理不解自明,不再赘述。

三、习惯国际人权法在中国的适用

习惯国际法作为国际法的渊源具备条约所没有的一项突出优点,即它约束所有国家———也许“一贯反对”之国家除外,包括并未批准或加入规定有相同内容的任何国际条约的国家。2“国际习惯法是国家自愿同意的行为规范,它们对所有国家都有约束力”,“国际社会的所有成员都要承担……国际人权习惯法所确认的保护人权的义务。”3换言之,无论一国是否接受一项国际人权条约,或者接受某项国际人权条约时提出保留,或者接受后再退约,国际习惯法对于该国具有拘束力。鉴于习惯国际人权法的形成是国家的长期实践和法律确信这一特性,习惯国际法规则通常在国内具有直接和优先的效力。尤其对于习惯国际人权法中的强行法规则而言,其优先效力更为明确。

因此,从理论上讲,习惯国际人权法在我国应该可以直接适用,并具有优先适用的效力。但是,从立法实践来看、我国宪法和法律、法规对于国际习惯的接受和适用问题尚无明确规定,习惯国际人权法能否在我国直接适用也就无明确的法律依据。尽管学术界已经开始关注此问题,4但尚未引起立法、司法等实务机构的注意,至今尚无关涉习惯国际人权法适用问题的立法和司法实践。因此,这一问题的明朗,同国际人权条约的适用问题一样,有待于立法和司法部门的努力。

四、结语

由于我国宪法对国际条约在国内的效力问题没有作出规定,而是在某些法律中作了有限的规定,带来了国际条约在国内直接适用和优先适用问题的复杂化。某些国际条约可能因部分法律特别条款的明确规定而在涉外法律关系中具有优先的效力,而国际人权条约是否具有直接适用和优先适用的效力,则很不明确。对此问题的探讨,主要还是依据《宪法》有关条约缔结程序与法律制定程序相同而得出的逻辑推断,据此,多数学者认为条约是以并入方式纳入国内秩序,或者说,应当具有直接效力;同时,又普遍显得十分谨慎,转而从众多法律

1HR/4297.

2孙世彦:《论习惯国际人权法的重要性》,载《法制与社会发展》,2000年第2期,第71页。

3李步云、王修经:“人权国际保护与国家主权”,载《法学研究》1995 年第4 期,第20 页。

4如孙世彦:《论习惯国际人权法的重要性》,载《法制与社会发展》,2000年第2期;王光贤:《缔约国在实施国际人权条约方面的经验与问题》,载《法学评论》2002年第2期;班文站:《国际人权法在中国人权法制建设中的地位和作用》,载《政法论坛》2005年第3期。

的规定出发,认为至少反映了“立法的倾向”或“趋势”。

笔者认为,这是一个反向推论的问题。从实证分析的角度来看,在目前情况下,只要存在某个条约不因宪法或法律的规定而能够直接适用,其它条约就没有理由不可以直接适用。对此,国务院和最高人民法院发布的执行前述两个条约的通知,就是这个推论的最有力的证实。同时,这还是一个可以通过司法机关实践予以发展的问题。目前,尚没有条约因“非直接适用性”而被司法机关拒绝适用的先例。对此问题,除了立法机关宜积极主动予以明确以外,人民法院也可有所作为,或者直接适用,或者将此问题提出,以推动立法机关将其隐含的意思明确化,以适应时代的发展与要求。因此,这是一个很有意义的实践问题,也是摆在法院面前的一个现实问题。1该问题的持续存在不仅不利于人权条约在我国的实施,也可能会使法官处于一个困境:一旦案件当事人援引某人权条约条款,无论是否适用该条约条款,都增加了法官说理的难度,甚至可能使法院在操作中不知所措或作法不一。

总之,国际人权条约、习惯国际人权法在我国内能否直接适用和优先适用,不仅受到立法机关的意愿、解决法律冲突的原则以及某些相关立法滞后的制约,而且受到法院权限的大小、意愿的强弱、效能的高低以及法官和律师对国际人权法的知悉程度等因素的影响。所以,国际人权法适用问题的最终明朗化以及国际人权条约某些权利条款或习惯国际人权法的可操作性,依赖于立法机关和司法机关等各方的积极运作。

12000年的一个案例就显示了这种紧迫性。据报道,2000年9月21日,北京市朝阳区人民法院审理了一起民事诉讼案,原告援引了《联合国消除一切形式种族歧视公约》,起诉凯宾斯基饭店,诉由是饭店保安驱赶在饭店用餐后到饭店花园休息的原告(中国籍),而对在场的外国人游客置之不理,构成种族歧视。法院经过审理后认为,原告作为一个消费者,有权享受饭店向客人提供的休闲场所,保安驱赶的行为侵犯了原告的人格尊严,判决被告应该向原告书面道歉,但对原告因民族自尊心受到伤害而要求精神赔偿,则不予支持;原告上诉,被驳回。值得注意的是,一、二审法院均避开了原告援引的《联合国消除一切形式种族歧视公约》的可适用性问题。参见吴素华、孙霞云、王法舰:《法学教授向北京某饭店索赔民族精神损失费5万元》,载《中国青年报》,2000年9月22日;又见林喆:《从国内首例民族精神损失索赔案看公民的私权保护》,载中国法治网:https://www.360docs.net/doc/5915178127.html,/Display.aspx?id=7(2007年2月12日访问)。

阐述国际法与国内法的关系

一、阐述国际法与国内法的关系 国际法是调整国家之间互相关系的行为规则。 国内法是调整一国内部个人与个人之间或国家与个人之间关系的行为规则。 国际法与国内法都是法律,它们具有法律的共同性:(1)它们都在一定的社会之内发生法律的规范作用,无论是国际社会或国内社会。(2)它们都具有一套行为规则来调整社会关系,无论是调整国家之间关系的行为规则或个人之间关系的行为规则。(3)它们都使用一定的外力来强制执行。(4)它们都表现统治阶级意志,属于上层建筑。(5)它们都受社会经济基础决定,同时也受某些政治因素决定。 另一方面,国际法与国内法又呈现着显著的不同:(1)一般来说,国际法的主体是国家。国内法的主体是个人,其中包括自然人和法人。(2)国际法调整国家与国家之间的关系,国内法调整个人与个人之间以及国家与个人之间的关系。(3)国际法是由国家在国际交往中协议的条约和习惯形成的,国内法是由一国的立法机关制定的。(4)国际法是以国家自己单独或集体采取强制措施来保证执行,国内法是以国家政权机关例如军队、警察、法院、监狱等来强制执行,国际法的强制性显然不如国内法强。(5)国际法是在国际社会中平等的成员―也就是主权国家之间实行的法律,国内法是一国之内主权者对其统治下的人民实行的法律。 二、国际法的主体是什么 国际法的主体是指享受国际法上权利和承担国际法义务能力的国际法律的参加者,或者称为国际法律人格者。主要具有三个特点:A.具有独立参与国际关系的资格B.具体直接享有国际法上权利的能力C.具有直接承担国际法上义务的能力。国际法主体包括国家(具有定居的居民、固定的领土、主权、政府)、国际组织(最为典型的是联合国)、争取独立的民族(如阿富汗)。 三、国际法的基本原则内容是什么 国际法的基本原则,是指那些被各国公认和接受的,具有普遍约束力的,适用于国际法各个领域的原则,具体包括: (1)国家主权平等原则。表现为三方面:对内最高权、对外独立权和自卫权。 (2)禁止以武力相威胁或使用武力原则。不过,依宪章有关规定采取的集体强制措施、殖民或半殖民地人民争取民族独立的武装斗争等,不受这一原则的限制。具体包括:禁止非法进行武装攻击、从事武力威胁、进行侵略战争宣传。 (3)和平解决国际争端的原则。这一原则构成宪章解决国际争端各条款的基础,并成为国际法上集体安全制度的重要原则之一。 (4)不干涉内政原则。不干涉内政是指国家在相互交往中不得以任何理由或方式,直接或简洁的干涉他国主权管辖范围内的一切事务,同时也指国际组织不得干涉属于成员国国内管辖的事项。所谓“内政”,一般是指国家不受国际法约束而能独立自主处理的那些事项,如一国的政体、内部组织、对外政策等。 (5)善意履行国际义务原则。条约必须遵守是传统国际法中的一项重要原则,自觉善意。 (6)国际合作义务。国际合作已是具有普遍意义的现代国际法基本原则。《联合国宪章》将“促成国际合作”列为宗旨之一。《国际法原则》规定,各国

试论国际法发展的新趋势

?青年论坛? 试论国际法发展的新趋势 杨泽伟 (中南财经政法大学国际法系副教授、法学博士430074) 内容摘要:国际社会结构的变化是国际法发展的前提。冷战结束以来,随着国际社会结构的变化,国际法有了很多新发展。国际法的发展呈现出新的特点:国际社会的组织化;国际法的全球化; 国际法研究新方法的不断涌现;国际法的领域进一步扩大;国际法的刑事化现象不断增多。 关键词:国际法国际社会新特点变化 随着冷战结束以来国际社会结构的变化,国际法也产生了许多新现象、新特点。值此世纪更替之际,对近期国际法的发展趋势作出适当的总结和评估,无疑具有十分重要的意义。 纵观近年来国际法的发展变化,我们可以概括以下几个新特点: 一、国际社会的组织化 首先,国际组织迅猛增长。据统计,目前各种影响较大的国际组织已达4000多个,其中政府间的重要组织早已超过500个。它们90%以上是在20世纪50年代之后发展起来的。 其次,国际组织的活动范围包罗万象。在联合国广泛开展工作的同时,国际社会的各个领域都有专业组织在进行活动。上到外层空间,下至海床洋底,包括政治、经济、文化、科技、教育、卫生等在内的各个领域。从香蕉、咖啡、石油生产一直到国际贸易、关税、金融;从邮政、电信、民用航空一直到公海航行、环境保护、全球气候,从体育、音乐、知识产权一直到难民、精神病、国际战争,从河流、边界、麻醉品管理一直到核武器、核能和平利用、深海资源开发,无处不是国际组织活动的场所。人类衣食住行和生老病死,都成了国际组织工作的对象。可以说已经形成了一个巨大的国际组织网,出现了国际社会的组织化的趋势。 复次,国际社会的组织化使国家主权的保留范围相对缩小。冷战结束以来,随着国际格局向多极化方向发展,国际组织的潜力很快被释放出来。国际组织的触角不断深入国家主权的管辖范围,使国家军备、人权、贸易、关 ?36?税、投资、环境保护、知识产权等诸多方面,都受到不同程度的影响。与此同时,有关国家还甘心让国际组织暂时行使主权权利,或将部分主权权利持久地转让给国际组织。仅就联合国在会员国家重建方面来说,其对国家管理权的渗透,可以说是前所未有的。例如,自1988年以来,联合国先后在纳米比亚、柬埔寨、索马里、萨尔瓦多、安哥拉、莫桑比克、卢旺达、南非和前南斯拉夫等国组织和实施国际监督下的民主选举。联合国在上述有关国家中,实际上行使的是国家主权权利。 再就区域组织而言,欧洲联盟是主权权利持久地转让给国家组织的最突出的代表。欧盟不仅其内部组织结构像一个主权国家,而且在许多领域实际上行使过去属于国家的主权权利,从关税、贸易到整个商业政策。从劳动就业、人员流动到社会福利政策,从运输、农业、渔业竞争到环境与科学发展政策,从司法协助到内务合作政策,从政治合作到共同外交与安全政策,可以说,这种主权权利的转让还具有持久性,因为它经国际条约固定下来了。 最后,国际社会的组织化使国际法的约束力增强。一方面,国际社会已公认有若干强制规范的存在。第二次世界大战后,国际社会出现了强行法(JusCogens)理论。尤其是1969年的《维也纳条约法公约》第53条和第64条明确规定,条约与一般国际法强制规范抵触者无效。当今,虽然国际法的主要规范仍为意志法,但国际社会已公认有若干强制规范的存在。这无疑增强了国际法的约束力。另一方面,国际组织执行行动(EnforcementAction)的约束力也有明显加强。《联合国宪章》第7  万方数据万方数据

从国际法国内法角度谈WTO协定在中国的适用

从国际法国内法角度谈WTO协定在中国的适用 摘要:中国成为WTO成员国之后面临的首要问题是如何履行WTO协定所确定的条约义务,即WTO协定如何在中国适用。从国际法(国际条约)与国内法关系的传统理论和各国实践出发,分析WTO协定作为国际贸易公法的特殊性质,参照各国适用WTO协定的做法,阐明在目前的国际形势下,非直接适用WTO协定是我国履行WTO条约义务的较为理想的方式。; 关键词:国际法与国内法;WTO协定;中国;适用 ; 国际法关于条约对缔约国的约束效力有一个原则性要求,即“条约必须遵守”。这是一项古老的国际习惯法原则,但这一原则并未解决条约如何履行或者说国际条约在国内法上如何适用的问题。WTO协定作为一种管辖全球贸易关系的多边协议,本应对各国如何统一适用作出明确规定,然而WTO与以前的GATT一样,对此均未涉及。WTO 协定第16条第4项仅仅规定:“每个成员应保证其法律、规章及行政程序符合附件各协议规定的义务。”这一规定未解决WTO协定在国内的实施方式问题,也无新的实质性内涵,而不过是对前述国际法原则的简单重复。在国内如何适用WTO协定是中国在成为WTO成员国之后面临的首要问题。国内法学界和司法实践界的传统观点是WTO协定在中国直接适用。本文从国际法(国际条约)与国内法关系的传统理论与各国实践出发,分析了WTO协定不同于一般国际法的特殊性质,并参照各国适用WTO协定的做法,认为在目前国际形势下,非直接适用(间接适用)WTO协定是我国履行WTO条约义务的较为理

想的方式。 ; 一、国际法与国内法关系的主要理论与实践 ; (一)国际法与国内法关系的主要理论 ; 自德国学者特里佩尔(Triepel)于1899年发表其著作《国际法与国内法》以来,关于国际法与国内法的关系,在国际法学界一直众说纷纭,总结起来主要有两种基本理论。一种是二元论,即认为“国际法与国内法属同一个法律体系”。[1](P63)在一元论中,又因所强调的隶属关系不同而有国内法优先已越来越少,国际法优先说成为一般意义上的一元论。也有一些学者提出不同的观点,如前苏联国际法学者童金(Tunkin)认为,“一国的国内法与国际法属于两个不同的法律体系,每一法律体系都负有在自己的范围内发挥作用的职能。因此,在它们两者之间不存在任何法律上的隶属关系。此外这种结构和职能上的差异,并不使这两种法律体系隔绝,而是使它们互相作用,即要求它们在一定程度上的协调一致。”[2](P63)王铁崖先生认为,“国际法和国内法是不同的两个法律体系,但是其彼此之间相互渗透、相互作用,有着密切的联系。”[3](P29)这种观点基本上代表了我国国内大多数国际法学者的观点。 ; (二)各国在国际法与国内法关系问题上的实践 ; 国际法与国内法关系的实践主要表现为国际法的国内(主要是国内法院)的适用问题,[4](P42)它取决于一国的法律传统和宪法体制。在论证国际法与国内法的关系发展过程中出现“纳入”和“转化”两种不同的模式。采用“一元论”的国家主要有德国、法国、瑞士、日本

国际法的发展趋势理论

一、国际法的发展历程——国际法的代际演进 国际法的产生与发展是以国家和国际关系的存在与发展为基础的,国际法的变动与国际社会的发展变化紧密连接在一起,可以说,国际法自产生以来就一直与国际社会同步变动。对于此,詹克斯曾经指出:国际社会是动的社会,国际法是动的法律,它在不断的变动中。我们从国际法与国际社会的演化史的角度去探索这种变化与发展的根本原因即根源,就可以发现:真正的根源在于科学技术的不断进步及国家间相互依存的日益加深使国际社会的利益形态渐次扩增:各国的特殊利益——各国相同的根本利益——(两个以上)国家的共同利益——国际社会的公共利益。世界各个国家为了抓住这个机会为自身谋取这种新扩增的利益,它们彼此之间就不得不重塑其间维持了很久的“旧的”关系,并进一步加强相互间的合作。由此,促进并推动了国际法经历了三次具有划时代意义的进化,即国际法的“代际演进”。 (一)第一代国际法——共处法 在国际社会发展史上的17世纪上半叶,由于科学技术的快速进步、资本主义制度的萌芽的出现和国际贸易的迅速兴起,使得国家间的交流与联系不断的增多;另一方面,“三十年战争”的巨大创伤使欧洲各国彻底从自我满足之中醒悟过来。在这样的国际社会背景下,各国都强烈意识到在确保各国领土完整自治和其内政不受其他国家干涉的基础上实现和平共存是非常必要的,并愿意把各自的特殊利益置于这种相同的根本利益之后。因此,被称为“和战规则”的国际法通过国家间的协议而诞生出来。但鉴于它“主要关注的是国家间管辖权的划分”,并各国企图在相互尊重主权的基础上实现“分而治之”式消极共存,故称共处国际法。虽然共处国际法奉行的是国家主权平等原则,并以实现国家间和平共处为目的,但它不能真正实现强国和弱国之间的实质意义上平等。 (二)第二代国际法——合作法 国际社会上各个国家之间除了相同的根本利益之外,还有一定的共同利益,而这种共同利益是国际社会产生的基础,并随着国家间联系的加强而不断生长。尤其是在二战以后,科技革命为国际社会的发展提供了强大的技术保证,在这种推动作用之下,国际之间的相互依存度不断提高,彼此之间的关系更加密切,致使某些国家内部的保留领域转变为国际社会关注的事项,就此共同利益空前凸显。世界各国都深刻的意识到国家之间的和平共处和相同根本利益的实现仅仅靠传统上的“和战规则”是根本行不通的,必须创建一种新的国际规则或是国际合作方式。当时,联合国体系的诞生则标志着国际法正式由共处法发展为合作法。 (三)第三代国际法——共进趋势的国际法 国际社会是不断变化发展的,国际法的演进也不可能停止于合作法阶段。冷战之后,特别是当前全球化趋势不断加强以及全球性环境问题和国际恐怖主义不断涌现,这就使各个国家之间逐步拓宽了彼此合作的流域。同时,国际社会的利益形态又经历一次扩增:全球公共利益,即人类共同利益的兴起。要想追求此种范围更加广泛的利益,各国的合作就不能停留在以前的层次上,由此推动合作国际法发生更高层次的演进:从合作国际法发展为“共进国际法”。 二、“共进国际法”概念及其特征 (一)“共进国际法” 概念 易显河教授在《向共进国际法迈步》中具体阐述了后冷战时期的国际法应为“共进国际法”的理由:“国际法在主体、形成、内容以及执行等方面在每一特定时代都展现出一些特定的时代精神:在冷战的顶峰时期,国际法的主题是共处;在缓和时期,是合作;而在后冷战时期的今天,则是共进。…共进?国际法包罗万象,因而是…共同的?;在促进道德或伦理进步

现代国际法的前景分析

现代国际法的前景分析 一、推动国际法发展的主要动因 (一)国际关系格局发生重大变化 冷战后,相对平衡的两极体制终结,出现多极化趋势和“一超多强” 并存新格局;国家间贫富差别增大,实质上不平等加剧,国际力量对比 严重失衡。强大国家图谋扩张,新兴国家奋力崛起,弱小国家竭力自保,扩张与反扩张、限制与反限制、遏制与反遏制演绎出国际关系新 篇章。世界化、多极化、民主化和信息化的发展在国家和国际层面都 积聚了大量的矛盾和变革的能量,引发了诸多的国内冲突和区域乱局。始于2008年的国际金融危机加速了国际力量对比的消长变化。西方国 家痼疾并发,陷入多重困境,新兴市场经济国家和发展中国家群体快 速崛起,国际地位显著上升。经济上,成为拉动世界经济的主要力量 之一。2012年,世界工业产值的52%,出口总值的48%和外汇储备的80%来自新兴市场国家和发展中国家。据权威机构预测,到2020年, 新兴国家和发展中国家的GDP占世界的比重将超过50%;政治上,团结 合作持续深化。上海合作组织和金砖国家等机制化合作得到进一步发展,二十国集团成员中发展中国家占了11个,在世界银行和国际货币 基金组织中的资本份额大幅提升,在国际经济治理中的发言权显著提升。新兴国家群体快速崛起势必对21世纪的国际关系、经济增长、财 富分配和治理格局产生长远影响。同时也要看到,世界格局变化系长 期量变过程,“东升西降”“南兴北衰”仅仅相对来说,当前力量对 比总体上仍是“西强东弱”“北攻南守”。美西方为力保自身优势地位,企图“规范”新兴国家,将其纳入由西方主导的国际秩序框架, 新兴和发展中国家要真正成为一支在国际上发挥关键作用的战略力量 还有很长的路要走。 (二)新旧秩序间的博弈加剧 国际社会主体结构之发展、格局之变化,加之科学技术的突飞猛进, 带动世界化、多极化、信息化、网络化快速发展,从而也引发了世界

浅论国际法在国内的适用

浅论国际条约在国内的适用 ——暨国际条约在国内适用中主权国家的 利益维护问题探讨 安徽大学法学院09法学2班范震 内容提要国际条约在国际交往中发挥着日益重要的作用。20世纪五十年代以来,随着经济全球化趋势的发展,了规范国际间的交流与合作,国际条约的触角渐渐伸向了主权国家的某些内部事务。本文旨在探讨在与世界联系日益紧密的今天,主权国家对于国际条约在国内的适用与国家利益的维护问题。 关键词国家利益非协商性协调机制妥协国际条约与国内法主权国家国家利益 一、国际法及国际条约产生的原因——国家利益的妥协 (一)国际条约的含义 国际法(Internal law)指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。 国际条约(International Treaties)指国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。国际条约包括一般性的条约和特别条约。一般性的国际条约通常是大多数或多数国家参加的,主题事项涉及世界性问题,起着创立一般适用的国际法原则和规则的作用。特别条约,一般由两个或几个国家为特定事项缔结的。国际条约是国际私法规范赖以存在的基本形式之一。 (二)国际法和国际条约产生的历程及其形成原因分析 在人类社会的早期,原始的国家形态产生开始,国际法与国际条约的萌芽便氤氲而生。国与国间的交往中,通过不尽其数的斗争与交往,为了国家的发展和国家利益的保全与延伸,国与国之间订立了一系列的“契约”。这些契约或是通过对一些传统经典的尊崇,或是通过外交使节的谈判形成的协议。不管这些契约的形式如何,它们的本质都是相同,即国家间对于经常性国家利益冲突的协调机制。这种协调机制与国内规则并不相同。在一个国家内部,其国内规则,不管是通过立法形式还是统治者的命令,都享有最高效力,具有不可抗拒性和非协商性,因为在一个国家内部只存在一种占据统治地位的力量。于此不同的是,在国际社会,订立契约的国家间并不能区分哪一方的力量占据绝对统治地位,国家间不管大小强弱,都有其存在并抗拒他国意志任意行使的能力,因为当一个国家不具备保留自身意志能力的时候,这个国家将很快不复存在,沦为殖民地或被吞并。这是基于国家间这种利益的冲突和力量的制衡双重因素的作用,才导致了国与国之间不可能将所有问题都依照某一国的意志,这就产生了妥协。这种妥协并不是固定的,而是随着国家实力的变迁而变化的。国际法与国际条约历经岁月变迁,从《威斯特法利亚合约》到WTO条约,每一项国际法与国际条约的背后都是国家利益与国家力量间妥协的不断运动。 (三)国际法与国际条约的实施保障

国际条约在国内法适用效力

论国际条约在国内法的适用 姓名:张袁袁 学号:2014 日期:2015年7月20日

摘要 (2) 一、国际法与国内法的关系学说 (2) 1、“一元论”说 (2) 2、“二元论”说 (3) 二、国际条约与国际法的关系 (3) 三、国外处理国际条约与国内法的实践 (3) 1、转化方式 (3) 2、纳入方式 (4) 四、国际条约在国内法适用的现状 (4) 1、中国对国际条约的接受无明确宪法规定 (4) 2、中国关于国际条约的法律位阶尚未明确 (5) 3、我国法律对国际条约适用作原则性规定 (6) 五、国际条约在国内法适用上的法律建议 (6) 1、国际条约入宪法 (6) 2、确立国际条约的法律位阶 (7) 3、以转化方式为主,纳入方式为辅,规范条约适用方式 (7) 六、结语 (8) 七、参考文献 (8)

自中国加入WTO以来,国际条约的签订数量明显增多,尽管我国的法制社会建设正在有条不紊的进行,但对于国际条约的问题,并没有制定完善的国内法予以认定。随着国际社会交往的日益密切,国际纠纷是益增多,国际条约在国内法的适用问题显现出来,理论与实践的探索需要不断的跟进,从而提高我国对国际条约的认识深度与践行能力。本文将借鉴国外对国际条约的理论与实践成果,并简单分析我国当前对国际条约在国内法的适用问题上的现状,以此提出自己对国际条约在国内法的适用问题上的拙见。 关键词:国际法;国际条约;国内法适用 一、国际法与国内法的关系学说 传统国际法学在国际法与国内法的关系上的观点。可总结为“两派三说”,“两派”即“一元论”和“二元论”,“三说”即“国际法优先说”、“国内法优先说”和“平行说”。① 1、“一元论”说 “一元论”分为国际法优先说和国内法优先说。国际法优先说的主张是国际法和国内法属于同一法律体系,国际法高于国内法,原因是在同一法律体系中,各种规范的效力来源于更高的规范,而国际法的规范效力来源于群体国家意志,国内法规范来源于国家意志,由此直至一种终极的、无法从更高的规范中获得效力来源的基础规范,即“条约必须遵守原则”,②该理论来源于康德哲学。国内法优先说认为国内法高于国际法,国际法是国内法的对外公法,其效力、渊源是国内法,国家作为主权实体,有权支配国际法,这种学说来源于黑格尔的国家主权理论。 ①《国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决》彭岳中国法学2014-08-09 期刊 ②《国际条约在中国的适用:现状及完善对策》王红坤孙希尧2012/08/中总第374期

浅析当今国际法发展的新趋势_李玉东

17世纪上半叶,由于科学技术的快速进步、资本主义制度的萌芽的出现和国际贸易的迅速兴起,使得国家间的交流与联系不断的增多;另一方面,“三十年战争”的巨大创伤使欧洲各国彻底从自我满足之中醒悟过来。在这样的国际社会背景下,各国都强烈意识到在确保各国领土完整自治和其内政不受其他国家干涉的基础上实现和平共存是非常必要的,并愿意把各自的特殊利益置于这种相同的根本利益之后。因此,被称为“和战规则”的国际法通过国家间的协议而诞生出来。但鉴于它“主要关注的是国家间管辖权的划分”,并各国企图在相互尊重主权的基础上实现“分而治之”式消极共存,故称共处国际法。虽然共处国际法奉行的是国家主权平等原则,并以实现国家间和平共处为目的,但它不能真正实现强国和弱国之间的实质意义上平等。 (二)第二代国际法——合作法 国际社会上各个国家之间除了相同的根本利益之外,还有一定的共同利益,而这种共同利益是国际社会产生的基础,并随着国家间联系的加强而不断生长。尤其是在二战以后,科技革命为国际社会的发展提供了强大的技术保证,在这种推动作用之下,国际之间的相互依存度不断提高,彼此之间的关系更加密切,致使某些国家内部的保留领域转变为国际社会关注的事项,就此共同利益空前凸显。世界各国都深刻的意识到国家之间的和平共 处和相同根本利益的实现仅仅靠传统上的“和战规则”是根本行不通的,必须创建一种新的国际规则或是国际合作方式。当时,联合国体系的诞生则标志着国际法正式由共处法发展为合作法。 (三)第三代国际法——共进趋势的国际法 国际社会是不断变化发展的,国际法的演进也不可能停止于合作法阶段。冷战之后,特别是当前全球化趋势不断加强以及全球性环境问题和国际恐怖主义不断涌现,这就使各个国家之间逐步拓宽了彼此合作的流域。同时,国际社会的利益形态又经历一次扩增:全球公共利益,即人类共同利益的兴起。要想追求此种范围更加广泛的利益,各国的合作就不能停留在以前的层次上,由此推动合作国际法发生更高层次的演进:从合作国际法发展为“共进国际法”。 二、“共进国际法”概念及其特征 (一)“共进国际法” 教授在《向共进国际法迈步》中具体阐述了后冷战时期的国际法应为“共进国际法”的理由:“国际法在主体、形成、内容以及执行等方面在每一特定时代都展现出一些特定的时代精神:在冷战的顶峰时期,国际法的主题是共处;在缓和时期,是合作;而在后冷战时期的今天,则是共进。‘共进’国际法包罗万象,因而是‘共同的’;在促进道德或伦理进步方面比在其他方面更为专注,而且以人类繁荣为其终极目标,因而是‘进步的’”。这个概念与当前对国际法发展趋势归纳的相关理念,如“人权法”、“宪法化”、“人本化”等相比较,“共进国际法”能够从人类共同利益或国际社会整体利益的视角描述当前国际发的发展趋势,这就对当代国际法的基本图景做了一个更加全面和更深层次的概括。 (二)“共进国际法”的特征 国际法的演进与发展是与国际社会的变动紧密相关的,不同的阶段就会呈现出不同的特点。共进国际法是在全球化特别是经济全球化迅速发展的背景下,由传统意义上的国际法演进而来,不同的时代背景就决定了有其自身的特征: 1.它是实质平等的规则,能够为国际社会发展提供公平合理的法律保障,加快国际社会法治化进程。就像国内法在一国社会发展中所起的法律保障作用一样,国际法在构建法治化的国际社会过程中是不可或缺的法律基础和保障。从基本意义上来讲,国际法是上一种以各个国家或地区即国际社会主权者的相互沟通合作或相互协作为必要条件的法律体系,它在实现国际社会的民 ◆法学研究

国际法在国内的适用

国际法在国内的适用 This model paper was revised by the Standardization Office on December 10, 2020

3、中国有关国际法与国内法关系的实践 中国有关国际法与国内法关系从整体上缺乏立法规定,没有规定普遍性的适用原则,既没规定采纳方式或转化方式,也没规定国际法是否优先与国内法,而只是从一些法律、法规、外交声明和司法解释中作了具体规定,这带来了对中国国际法与国内法关系判断的复杂性。 (1)国际习惯法在中国的适用 我国不少立法都有“国际惯例”的表述,如1985年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的, 可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。 但对于国际惯例, 我国学者有着不同的看法和争论。王铁崖先生于1995年主编的《国际法》教材中指出, 我国《民法通则》的“‘国际惯例’可能不是‘国际习惯’, 或者可能包括‘国际习惯’在内”。在1998年出版的《国际法引论》书中他又认为:“一般说来,‘国际惯例’不是作为国际法渊源之一的‘国际习惯’,它对国家没有严格的拘束力……《民法通则》第142条第3款所规定的不是‘国际习惯’。”结合《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法或者国际惯例的,不得违反中华人民共和国的社会公众利益”,王铁崖先生在该书中继续推定此条所规定的“国际惯例”并不是指“国际习惯”的理由:“从这条规定看,条约不受‘社会公共利益’的影响,照理而言,作为国际法渊源之一的国际习惯也应该不受‘社会公共利益’的影响”,故中国的法律没有明文规定国际习惯法与国内法的关系和地位。

关于新世纪国际法发展趋势的思考

关于新世纪国际法发展趋势的思考 侯富儒 (杭州商学院法学院,浙江 杭州 310012) [摘要] 国家主权平等原则、人民人权平等原则、可持续发展原则的相继确立是国际法发展历史上的三个重要里程碑。 国际法发展历史的珍贵启示是:必须把“全人类共同利益”、“可持续发展”、“多样性”这些新原则纳入国际法基本原则体系;人类建立平等、公正、和谐的国际新秩序的理想必将实现。 [关键词] 国际法发展史 国际新秩序 全人类共同利益 可持续发展 多样性[中图分类号] DF9 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6917(2003)12-0096-03 X (一)国际法发展史上的三个重要里程碑 纵观国际法发展史,主要有三大矛盾:一是国家之间的矛盾,主要是战争与国家主权问题;二是因为种族、民族、宗教、语言、性别等差别而产生的矛盾,主要是歧视与人权问题;三是人类社会与自然界的矛盾,主要是环境与发展问题。人类对这三个核心问题的觉醒及其相应的国际法基本原则的提出,标志着人类文明的一次次重大进步与跃迁,铸就了国际法发展史上具有深远历史意义的三个重要里程碑。 1.1945年《联合国宪章》与“国家主权平等”原则的普遍确 立———第一个里程碑。1945年的《联合国宪章》,在人类历史上第一次对国际法基本原则作了最具权威的系统表述:(1)各国主权平等;(2)忠实履行宪章义务;(3)用和平方法解决国际争端;(4)禁止使用武力与武力威胁;(5)会员国集体协助;(6)在维护国际和平与安全的前提下,保证非会员国遵循以上原则;(7)联合国不干涉会员国内政。在这7项原则中,其中6项基本上是对“国家主权平等”原则的引伸或保证。这集中反映了二战后世界各国对这一原则最普遍的觉醒与确认。 《联合国宪章》开宗明义地指出,必须“重伸基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念”;必须把“各会员国主权平等”确立为最首要的国际法基本原则,并以“禁止使用武力与武力威胁”等6项原则加以充分保证。在纽伦堡与东京国际法庭,在人类历史上第一次以法律的形式庄严宣布侵略战争是国际罪行,把发动侵略战争的元凶处以绞刑,确立了追究战争罪犯个人刑事责任原则,从法律上废除了国家除自卫外的“诉诸战争权”。至此,国家主权平等原则才真正得到保证。 2.1966年“国际人权宪章”与“人民人权平等”原则的普遍 确立———第二个里程碑。联合国1948年通过的《世界人权宣言》及1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》、《经 济、社会与文化权利国际公约》,被称为“国际人权宪章”。其确立了“不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、国籍或门第、财产、出生或其他身份等而受到歧视”,平等地享 受公约所载各种权利的“非歧视原则”及“民族自决原则”。这体现了全人类对人民人权平等原则之广泛觉醒与承认。 在人类社会这个大千世界里,人与人之间存在着种族、性别、宗教、财产等差异。由于人类存在的种种傲慢与偏见作祟,以致几乎人类的每一种差别都可能导致可怕的歧视。由此导演了人世间无尽的悲剧:无数无辜的女婴一来到人间就遭到被溺死的噩运;西方“文明国家”对亚非拉人民的殖民战争与“分而治之”的毒辣政策,导致亚非拉各国长期的积贫积弱与战乱不休;罪恶的黑奴贩卖致使7000万黑人死于非命;德、日法西斯都认为只有本民族才是全世界最优秀的民族,应当统治世界,发动世界大战等。 身历两次世界大战后,在《联合国宪章》里,人类才醒悟到“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸”,就必须 实现人民人权平等,“重伸基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念”,“为造成国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之和平友好关系所必要之安定及福利起见,联合国应促进:……全体人类之权利及基本自由之普遍尊重与遵守,不分种族、性别、语言或宗教”。“国际人权宪章”及一系列人权保护的国际公约(禁止种族灭绝,保护妇女、儿童与难民等)正是在这一大的历史背景下陆续问世的。 全人类都认识到:要和平就必须实现“国家主权平等原则”,禁止对国家主权最严重威胁的侵略战争,而要根除侵略战争就必须根除人与人之间的一切歧视,必须实现“人权平等原则”。这无疑是人类对自身认识的又一次质的飞跃,是人类文明的又一次重大进步,是人与人相互间实现持久和平的不二法门,是国际法发展史上的第二个重要里程碑。 6 92003年第12期(总第102期) 广西社会科学 GUAN GXI SOCIAL SCIENCES NO.12,2003(Cumulatively ,NO.102) X [收稿日期]2003 -08-27 [作者简介]候富儒(1965-),男,湖南安仁人,杭州商学院法学院三系讲师。 # #

新中国不懂国际法的八大败笔

新中国“不懂国际法”8大败笔 中国第一次接触“国际法”是在1840年的鸦片战争,那一代人“不懂国际法”曾经留下了诸多伤痛,例如中英《南京条约》竟然留下“修约”的尾巴,上海“华洋分居”竟然“制造”了租界。而1949年中国发生政权更迭以后,竟然由于“不懂国际法”酿成一系列外交败笔。静下心来,笔者也就趁着开庭前的闲暇摘取8项予以点评,供法律专业者与国际关系爱好者参考。 1、新中国成立——新中国成立从国际法上讲,既不属于“民族独立”(中国不属于殖民地)也不属于“民族自决”(某民族不存在脱离中国),更不属于“新设成立”,而是典型的暴力更迭国家政权,因此只存在“政府承认”而不存在“国家承认”。这样一来,新中国只需要获得其他国家对“人民政府”取代“国民政府”的“合法性”予以承认,而不是新成立一个“国家”要求外交承认。民国政府为新中国留下了大批优秀的外交官与国际法专家,只要政务院“察纳雅言”就可以向全球发出“政府承认”照会,即任何国家只要承认中华人民共和国中央人民政府继承原来中华民国国民政府国际法地位,即可以恢复与新中国外交关系,那里还存在“重新承认”的麻烦?中国不是印度、越南、印度尼西亚这些“殖民地国家”,因此中国不存在“国家承认”而是“政府承认”。新中国继承中华民国“一切国际法地位”就意味着许多国际组织中国无需另行申请加入。结果当然是

民国政府留下的诸多外交遗产被“清零”,一切重新开始。 2、驱逐外交官——其他国家派驻国民政府的外交官,从国际法上讲依旧是派给“中国”的外交官,中华民国被中华人民共和国取代,只不过是“国家名称”发生变更,人民政府替换国民政府也是“国家政权”发生更迭,并不影响中国的国际法地位。因此,中国需要按照国际惯例承认这些外交官的法律地位,并通过他们“恢复邦交”。其实看看1991年苏联解体后莫斯科的做法就知道什么是“成熟的外交策略”,俄罗斯宣称继承原苏联国际法地位,于是承认俄罗斯继承原苏联国际法的国家也就迅速“恢复”与莫斯科的“邦交”,中国驻苏联外交官也就直接“更名”为驻俄罗斯外交官。 3、志愿军入朝——中国出兵朝鲜当然需要肯定,这是展示中国“势力范围”的一种方式。不过,中国出兵朝鲜却是采取“偷偷摸摸”的“志愿军”方式,即使是为了避免刺激美国,也应该通过《中朝军事协定》来保障中国在朝鲜半岛的主导地位,首先就要接过朝鲜半岛军事指挥权从而避免“朝鲜半岛局势失控”。一旦中国通过《中朝军事协定》获得军事指挥权,那么后来的战争策略就会遵循中国国际利益考量而不是受制于平壤,这也是美国一定要接管韩国军事指挥权的精妙之处。后来出现志愿军司令部与朝鲜领导人的冲突,关键就在于中国的地位没有明确,究竟是“援军”还是“打手”?后来的朝鲜停战协定也是以朝鲜为主,于是中国几年的流血牺牲只换回“虚

2012年司法考试国际法:国际法在中国国内的适用问题

1.在我国目前的宪法中,将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中。 这一做法表明从最基本的原则上;中国尊重和遵守国际法的体系,履行自己的国际义务。在国际实践中,我国政府一贯坚定地维护自己的合法权利并忠实地履行自己承担的国际义务,恪守法律与正义,在国际上享有崇高的声誉。在处理国际法与国内法关系问题时,原则上,我国在参与制定国际法规则时,要根据和考虑本国国内法的规定和立场;而在制定国内法时,又要充分考虑和尊重所承担的国际法义务,力争使二者协调互补,有机配合。 2.对于条约在国内的适用和地位,目前我国宪法没有作出统一明确的规定。从一些涉及条约适用的国内立法看,条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用几种情况都存在。同时也有相当一部分法律对于条约事项未作出任何规定。 我国法律作出有关条约可直接适用规定的情况,如1991年民事诉讼法第239条:对于享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理;第238条:中华人民共和国缔结或参加的国际条约与本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外;以及1980年中外合资企业所得税法第16条第(2)项:中华人民共和国政府和外国政府之间订有避免双重征税协定的,所得税的抵免应当依照各该协定的规定办理。 (我国1975年加入),条约和相关法律同时适用的情况,如1961年《维也纳外交关系公约》 1963年《维也纳领事关系公约》(我国1979年加入)与1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。 规定需要经国内法转化才能适用的情况,如1996年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条:《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。 3.目前一般认为,在民商事范围内,中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分,在国内可以直接适用。 其法律根据除了上面民事诉讼法第238条的规定外,最基本的依据是民法通则第142条第2款:中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。其他一些民商事法律中也有类似的规定。民商事条约的这种直接适用也得到了大多数司法实践的支持。 1 2

国际法的发展

现代国际法的人本化发展趋势 我们在坚持和强调国际法的本质属性的同时,不可忽视国际法所体现出的人本化迹象。冷战结束以来,随着经济全球化的影响愈来愈大,全球化的人本化(humanizingglobalization)这一新的命题被提出来, 并且一直成为国际社会关注的焦点。 所谓国际法的人本化,主要是指国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现。从这一初步的定义中,可以看出国际法人本化的两个基本特征。首先,人本化固然表明了现代国际法的一种状态,但更重要的是预示着国际法的一种动态进程或趋势:一方面,实在国际法中已经出现大量有关确立人和人类的法律地位和各种权益的原则、规则、规章和制度;另一方面,一些新的人本化的价值观在应然国际法中悄然兴起和发展。其次,国际法的人本化从主体和对象来看,并不仅仅是指个人,而且还包括整个人类,其中个人不只是自然人,还包括法人。 我们可以就国际法的人本化趋势得出一些概括性的认识。 第一,国际法迅速朝着人本化方向发展是国际法的内外因素所促成的。在众多的外部因素中,战争和科学技术是最重要的两大因素:是战争对人的生命、生计和财产造成的毁灭,促使国际法的制定者越来越注重人的价值;是科学技术的不断创新给这个世界带来财富的同时,也迫使人类的生存环境和可持续发展面临新的挑战,从而促使国际法的制定者愈来愈关注后者的意义。从国际法本身(内部)来看,人道主义法和人权法可谓国际法人本化的两个“引擎”。最近半个多世纪更是表明,正是人道主义法和

人权法自身的完善和交互作用及其对其他国际法领域的渗透,才形成整个国际法日趋人本化的局面。 第二,国际法的人本化代表着国际法不断进步的发展方向。虽然国际法的基本目的是为国家间的相互依存和合作建立和平与发展秩序,所维护的主要是经过协调的各国利益或共同的国家利益,但是现代国际法正在逐步树立“以个人为本”和“以人类 为本”的发展理念,即越来越注重确立个人的权利与义务和全人类的整体利益。可见,现代国际法的使命不仅仅维护国家利益,而且还要维护单个人的利益和人类整体利益。在一些情况下,这三种利益之间是一致的;在另一些情况下,这三种利益之间是不同的,甚至会发生抵触,尤其是国家利益与单个人的利益或人类整体利益之间容易产 生冲突。但是,这三种利益之间的矛盾并不是不可调和的,关键取决于国际法的制定者在特定领域、部门或事项上的价值取向。 第三,国际法的人本化极大地丰富了国际法的内容。首先,国际法的人本化直接催生了现代国际法的新分支,其中国际人权法、国际刑法和国际环境法的形成与发展无疑是最具有说服力的例证。其次,国际法的人本化促进了一些经典的国际法部门与时俱进,不断增添新的法律概念、原则、规则和制度,如海洋法、空间法、外交保护法、人道主义法、引渡与庇护法,等等。此外,国际法的人本化促使国际法必须在一些相关部门和领域之间寻求有机联系与合理协调,如安全、发展、人权、民主与法治的关联性、经济发展与环境保护的平衡、知识产权保护与公共健康之间的协调、贸易自由化与核心劳工标准的联系,等等。国际法的这些纵向和横向的发展带来的结果是:纯属各国国内法管辖的部门、领域和事项逐渐减少,国际法不仅涉及国家职能的各个方面,而且已经深入到人类活动的各个方面。

国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用

国际法与国内法的关系及 国际条约在中国国内法中的适用 唐 颖 侠 内容提要 本文通过对国际法与国内法的关系这一颇有争议的问题的理论和实际两方面的分析,指出不能简单地把国际法与国内法关系中的一元论和二元论与实践中的自动纳入和个别转化方式一一对应起来;并结合中国的实践对国际条约在中国法中的适用作了详细的论述,最后对中国未来的发展趋势提出了几点建议和思考。 关键词 国际法 国内法 国际条约 自动纳入 个别转化 国际法与国内法的关系是国际法学界探讨颇多的一个理论问题,而与之相关的国际条约在中国法中的适用更是实践中的热点问题。早在20世纪30年代就曾经成为国际法学界讨论的热点①,1993、1994年的《中国国际法年刊》上有数位学者参与讨论,使这一问题近几年来再度成为学者们关注的焦点。这一方面是由于改革开放的深入,频繁参与国际交往,中国缔结或参加的国际条约数目的增多、范围的扩大,客观上需要国内法予以明确的规定;另一方面,令人颇感遗憾的是中国目前的宪法对此尚无明文规定,造成实践中的无法可依、无章可循的混乱局面。因此,深入对此问题的研究既可丰富完善国际法理论,又可对立法司法部门提供借鉴参考,有着重大的理论和实践意义。 一、国际法与国内法关系的理论 在国际法与国内法的关系的理论方面,尽管更加务实的英美学者对欧陆学者一元论、二元论的对立往往不屑一顾,②但是这并不意味着国际法与国内法的关系的理论争议在实践中毫无意义,相反,它是上至国际法院下到各国的国内法院在引用国内法或国际法时都不得不面对的问题,任何回避与含糊其辞都无益于问题的解决。 国际法与国内法的关系在理论上包括以下两方面的内容:一是国际法和国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系?二是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法是互相独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系?③国内学者通常把它概括为“两派三论”:一派认为国际法和国内法属于一个法律体系,即所谓一元论(m onism);另一派则认为国际法 和国内法是两个不同的法律体系,即所谓二元论(dual2 ism)。在一元论中又有两种不同的观点:一种是国际法优于国内法,另一种是国内法优于国际法。④从历史上看,关于国际法与国内法的关系,先出现的是二元论,并在一定时期占优势,后来在对二元论进行批评的过程中,出现了一元论,并逐渐占了优势。但一元论并未一统天下,二元论至今仍有一定影响。 1.二元论 二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔(T rie2 pel),他认为国际法与国内法因为在规范的社会关系、主体、渊源上的不同,而得出结论“国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支,而是不同的法律体系。它们是两个领域,虽然有密切关系,但绝对不是彼此隶属的。”⑤此后,流行于德、法、意三国的二元论被著名的国际法学者奥本海(Oppenheim)推向巅峰。奥本海从国际法和国内法的渊源、法律实质和所规定的关系三个角度出发,认为二者“在本质上是不同的”,且“国际法无论作为整体或是其各部分,都不能当然成为国内法的一部分,只能是国内习惯或制定法使它这样,而在这种情形下,国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候,如果不经过这样的全部或部分采用,国内法就不能被认为应受国际法的拘束,因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触,国内法院必须适用国内法规则。”⑥尽管二元论遭到一元论者(主要是国际法优越论者)的猛烈批评⑦,但至今仍在理论与实践中占有重要的一席之地。 671

谈国际法与国内法的关系以及国际法的作用

谈国际法与国内法的关系以及国际法的作用 ----------结合中国法律实践 一、一元还是二元? 关于国际法和国内法的关系上,理论上主要分为一元论和二元论两种学说。但一元论的划分,似乎又有不同。有学者认为,或是国际法从属于国内法还是国内法从属于国际法同属于一元论,二国际法和国内法是属于不同的体系为二元论。1而又有学者认为一元论主张统一的法律概念,认为国际法和国内法都是同一个法律秩序的组成部分。因此,国际法在国内法实施无需转化为国内法。两种法律发生冲突时,国际法优先。二元论认为国际法和国内法是两个不同的法律体系,它们互相独立的存在,互不相关。2尽管对一元论有不同的看法,而且在国内法和国际法冲突时,国际社会上有将国际法置于优先地位的国家,但基本无一国家不管在任何事物上明确地毫无条件的将自己完全置于国家法或者国际法院的管辖内,3也没有任何国家对国际条约或者习惯置之不理,完全遵从本国法。因此,一元论在国际法和国内法关系理论上是站不住脚的。因此,在理论上,二元论比起一元论更有合理性。 从中国现行的法律来看,中国奉行的二元论。《中华人民共和国宪法》第六十七条第十四款规定,全国人民代表大会常务委员会行使决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除的职权。4《中华人

民共和国缔结条约程序法》第三条规定:中华人民共和国国务院,即中央人民政府,同外国缔结条约和协定;中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除;中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定;中华人民共和国外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。5由以上条文可以看出,在中国,国际法只有在被转化为国内法才能适用。因此,我们由此可以推断在中国,国际法和国内法是处于相互独立的状态。 二、国际法效力优先还是国内法效力优先? 主张国内法优先的学说事实上是原来代表德帝国主义传统的军国主义、权力政策的反动思想,而作为国际法理论并不为西方一般资产阶级的学者赞同。而认为国际法优先在逻辑和理论上说不通,其逻辑的结果是将否定国家主权。6而在国家实践上各国的做法不同。美国宪法规定,经国会批准的国际条约和国内法具有同等效力,荷兰规定国际法优先于国内法,而英国和英联邦成员国家对待条约的方式为“转化”,但在国际上,英国参加的条约并不因为英国议会没有颁布法令而对英国无效。7因此,在对于国际法优先还是国内法优先的问题的上,我们不能一概而论,应当在具体的法律适用上确定国际法或者国内法的优先地位。 在我国的法律层级当中,宪法居于最高地位,其次是由全国人大制定的基本法,再次为由全国人大常委制定的一般法律,之后就是行政法规。从上文的论证中我们可以看出,全国人大常委和中央人民政

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