商法笔记

第一节商法概述

一、商法的概念和特征

1 商法的概念

商法：指调整商事主题在商事行为中所形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。

2 商法的特征

（1）营利性

商事主体从事商事活动的目的就在于获取经济利益，因而营利性成为商事活动和商事关系的本质。作为调整商事关系的商法，其各项具体制度、规则必然是为适应和维护商事活动的营利性而设立，从而使商法带有营利性。

（2）技术性

商法是规范商品经济运行的规律，是一个实践性极强的法律部门。它对各类商事主体和商事行为都作了许多具体、详实并带有技术性的规定的规定。

（3）兼容性

在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法的主旨在于调节和保护商事主体的财产利益，强调商事主体意思自治和商事主体之间的权利，义务对等，因而商法为私法的一种形式。

（4）国际性

商事交易本身是一种跨国界的活动，这使得调整商事活动的商法具有

国际性。

二商法的基本原则

（1）商事主体法定原则

a商事主体类型法定 b 商事主体内容法定c商事主体公示法定（2）公平交易原则

a交易平等 b 诚实信用

（3）交易便捷原则

a交易便捷 b 短期时效 c 定型化交易

（5）交易安全原则

a强制主义b公示主义 c 外观主义d严格责任主义

三商法和其他部门法的关系

（一）商法和民法的关系

民法是一般法，商法是特别法。从根本上说，商事关系与民事关系是相同是，因而民法和商法规定所涉及的内容是相同的。特殊法律规范不能由作为一般民法的框架完成，由作为特别法的商法来做出。主要体现在：一是对民法规范或民法制度的具体化，二是对民法规范或民法制度的补充和变更，三是创设民法所没有的特殊制度。所以对具体的商事关系的法律适用来说，应当先适用商法的规定，在商法没有的规定情况下适用民法的规定。

（二）商法与经济法的关系

共同点：1两者都是规范经济生活的法律；2两者在性质上有共同之处，经济法对经济活动进行微观规制和宏观控制时，都借助国家公权力，因而它具有公法性质，而商法虽从根本上具有私法性质，但为了维护商事交易的安全，它在调整商事关系时也融进了一定的公权力，因而带有公法的性质。

差异：1 调整的对象不同。商法主要调整平等商事主体之间在交易活动中形成的商事关系；经济法则调整因国家干预经济活动中所形成的经济关系。2 调整的方法不同。商法注重采用自我调整的方法，强调意思自治原则；经济法注重采用社会整体调整方法，强调国家统制原则。3 调整的目的不同。商法着眼于个别商事主体的商事行为，调整社会关系的目的在于维护商事主体的利益；经济法着眼于整个国民经济的协调和可持续发展，调整社会关系的目的在于维护社会经济的整体利益。

第二节商事主体

一商事主体的概念和特征

1商事主体的概念

商事主体又称商业主体，商主体，是指具有商事能力，依法参与商事法律关系，能够以自己的名义实施商事行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

2特征

（1）商事主体是具有商事能力的人

商事主体是具有商事能力的人。商事能力是商事主体享有的商事权利能力和商事行为能力的统称，是指商事主体依据商事登记所核定的经营范围从事商事行为的资格限制。

（2）商事主体是以营利性活动为营业内容的人

商事主体必须是实施特定商事行为，而且是持续性地实施该种商事行为并以该种商事行为作为其营业内容的人。

（3）商事主体是参与商事法律关系并享有权利、承担义务的人

商事主体能够以自己的名义从事商事活动，参加到商事法律关系中，由此独立享有权利、承担义务，独立承担财产责任。

二商事主体的分类

1 商个人、商法人和商合伙

根据商事主体的组织形式的不同做的分类。商个人是指按照法定程序取得特定的商事能力，独立实施从事行为并依法承担权利和义务的个体。商法人是指按照法定程序设立的，拥有法人资格，依法参与商事法律关系并独立享有权利和承担义务的组织。商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、并担风向，合伙人对合伙经营所产生的债务依法承担责任的商事组织。

2 法定商人、注册商人和任意商人

根据商事主体资格的取得是否需要登记注册所作的分类。法定商人是指以法律规定的特定商事行为为营业内容并经特殊程序设立的商事主体。注册商人是指不以绝对商事行为为营业内容，而经营商业登记程序设立，并以核准的营业内容为商事行为的商事主体。任意商人是指不以绝对商事行为和营业商事行为为营业内容，并且依法不须进行登记而存在的商事主体。

3形式商人、拟制商人和表见商人

根据商事主体法律状态和事实状态所作的分类。形式商人是指具有商人身份和性质的资合公司，包括股份有限公司、股份两合公司和有限责任公司。拟制商人是指商号已经在商事登记簿上登记注册，虽然行为人并不从事商事行为或仅是小商人，但鉴于其登记之效力，行为人可以被视为商人。表见商人是指没有在商事登记簿上登记注册，却以商人的名义从事商事行为的人。

4完全商人和小商人

根据商事主体的营业规模的不同所作的分类。完全商人，又称大商人，是指以法律规定的商事行为作为其营业内容，并根据法定商业登记的程序和条件进行登记而设立的商事主体。小商人，又称不完全商人，是指从事商法规定的某些商事行为，依商事登记法的特别规定而设立的商事主体。

第三节商事行为

一商事行为的概念和特征

概念：商事行为是指具有商事行为能力的主体所从事的以营利为目的的营业行为。

特征：

1 商事行为是主体以营利为目的而实施的行为

2 商事行为是主体实施的营业性行为

3 商事行为是具有商事行为能力的主体实施的营利性营业行为

二商事行为的分类

1 绝对商事行为和相对商事行为

根据商事行为确认标准和条件不同所作的分类。绝对商事行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商事行为。绝对商事行为是当然商事行为，因而又被称为客观商行为。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用的营业形式为要件。绝对商事行为由于是由法律限定列举的，因而不允许作类推性的扩大解释。按照多数国家商法规定，票据行为、证券交易所内的交易行为、保险行为和海商行为等。

相对商事行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商事

行为。它具有相对性和条件性，以行为主体是否为商事主体和行为是否具有营利特性为认定要件，因而又被称为主管商事行为、营业商事行为。相对商事行为可以是在法律列举的范围内，仅商人实施方可构成成商事行为的行为（主管商事行为）；也可以是仅基于营利性目的方可构成商事行为的行为（营业商事行为）；还可以是仅由商人基于营利性目的实施方可构成商事行为的行为。此类行为通常包括财产出租、加工制造、保管运送、承揽修缮、出版印刷、居间代理、娱乐服务。

第二章公司法

第一节公司法概述

一．公司的概念和特征

概念：公司是指依法定条件和程序设立的、以营利为目的得企业法人。特征：

1 法人性

公司是企业法人，具有独立人格。具体来说，一是公司具有独立的法人财产，享有法人财产权；二是公司独立承担责任，即以其全部财产对公司的债务承担责任。

2 社团性

公司是社团组织，属于社团法人。这种社团性体现在两个方面：首先，公司是由两个或两个以上股东出资组成，一班的公司都具有这一特性。其次，公司是一种组织体，一人有限责任公司和国有独资公司因具有这一特性而成为社团组织。这一特性将公司与财团法人区别开来。

3 营利性

公司是以营利为目的的法人，其开展生产经营活动的目的就是为了获得利益，并且将所得利益分配给股东。这使得公司与非营利法人区分开来。

第二节公司治理结构

一、公司治理结构的概念

公司治理结构就是以所有权和经营权分离为基础，由法律和公司章程规定的公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。

二、董事、监事和高级管理人员的义务

1 守法、忠实和勤勉的义务

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

2 接受监督的义务

《公司法》第151条规定，股东会或者股东大会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的咨询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

第三节股东及权利和义务

一股东与股东资格

（一）股东的概念

股东是指向公司出资、持有公司股份并享有股东权利和承担股东义务的人。股东是公司存在的基础，是公司的核心要素。

（二）股东资格的取得

1 股东资格的原始取得

股东资格的原始取得，是指通过向公司认购出资额或股份而取得股东资格的方式。具体来说，它包括设立取得和增资取得。通过原始取得的股东，我们称之为原始股东。

设立取得就是在公司成立时因创办公司或认购公司首次发行的股份而取得股东资格。通过这种方式取得股东资格的原始股东，包括有限责任公司的设立人、股份有限公司的发起人以及募集设立的股份有限公司设立时认购其发行股份的认股人。增资取得就是在公司成立后认购公司新增资本而取得股东资格，通过这种方式取得股东资格的原始股东就是认购公司新增资本的认股人。

2 股东资格的继受取得

股东资格的继受取得，是指在公司成立后因转让、承受、赠与、公司合并等概括承继取得公司股权或股份而取得股东资格的方式。它包括转让取得、继承取得、赠与取得和因公司合并取得。通过继受取得的股东，我们称之为继受股东。

转让取得就是在公司成立后因转让股权或股份而取得股东资格。继承取得就是在公司成立后因原股东赠与股权或股份而取得股东资格。赠与取得就是在公司成立后因合并其他公司而取得其股东资格。

二股东的权利和义务

（一）股东的权利

股东的权利，即股东权，又称股权，包括广义和狭义两种含义。广义的股东权，泛指股东得以向公司主张的各种权利，故股东一句合同、侵权行为、不当得利和无因管理对公司享有的债权亦包括在内；狭义的股东权，则仅指股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。

股东权的内容：

1参与重大决策权，即出席股东会并行使表决权

2管理者选择权，即选举和被选举为董事会成员，监事会成员

3监督权，即查阅、复制公司章程、股东会（股东大会）会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，依法查阅会计账簿

4资产收益权，即按照实缴的出资比例和持有分红权利

5优先认购新股权，即优先按照实缴的出资比例认缴公司新增的注册资本

6剩余财产分配权，即公司终止后，依法分得公司的剩余财产

7代表诉讼权，即公司合法权益受到董事、监事和高级管理人员违法行为损害而公司怠于起诉是，依法对其诉讼

8公司章程规定的其他权利

（二）

股东的义务：

1 足额出资的义务，即按照出资协议和公司章程的规定，按时足额缴付出资

2 资本保持的义务，即公司存续期间不得抽回出资

3 不干涉公司经营的义务，即应当尊重董事会和监事会依据法律和章程履行职责

4 权利不得滥用的义务，即不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益

5公司章程规定的其他义务，如有限责任公司股东和股份有限责任公司发起人应当履行出资差额填补义务。

第三章合伙企业法和个人独资企业法

第一节合伙企业法

一合伙企业法的概念和特征

1 合伙企业的概念

合伙企业是指依法在中国境内设立的，由合伙人订立合伙协议，共同投资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务依法承担责任的营利性组织。

2 合伙企业的特征

（1）从组织形式上看，合伙企业是契约式组织，由两个或两个以上的合伙人通过签订合伙协议而设立，合伙协议成为合伙企业的基石。

（2）从财产上看，合伙企业财产由合伙人共有。

（3）从经营上看，合伙企业由普通合伙人经营管理。

（4）从责任形态上看，合伙人依法承担法律责任。

（5）从法律人格上看，合伙企业不具备法人资格。

第二节个人独资企业法

一个人独资企业的概念和特征

概念：个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

特征：

（1）从组织形式上看，个人独资企业是由一个自然人投资设立的企业，属于私营企业中的一种类型。

（2）从财产上看，个人独资企业的财产为投资人一人所有，该投资者对企业的财产享有完全的所有权

（3）从责任形式上看，投资人以其个人财产对个人独资企业的债务承担无限责任。

第五章商业银行法

第一节商业银行法概述

一商业银行的概念和特征

概念：商业银行是以吸收短期存款，发放短期商业贷款为基本业务的银行。我国的商业银行是指按照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

特征：

1 商业银行是企业法人

2 商业银行是金融企业

3 商业银行是特殊的企业

商业银行的设立条件和程序非常严格，非经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等义务。商业银行的终止，须由国务院银行业监督管理机构同意。

第六章破产法

第一节破产法概述

一破产的概念和特征

概念：狭义的破产是指破产清算，即当债务人不能清偿到期债务并且资不抵债时，为满足债权人的正当合理的清偿要求，在法院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序；广义的破产是指由破产清算程序与破产和解、破产重整等破产预防程序共同构成的统一的法律程序，包括狭义的破产与重整、和解，而重整、和解属于倒产、反破产。

特征：

1 破产是一种概括执行程序，即为全体债权人的利益面对债务人的全部财产予以执行的程序

2 破产是在特定情况下适用的法律程序，即破产程序是在债务人出现破产原因的情况下启动的程序

3 破产能导致债务人主体资格消灭，即通过实施破产程序使作为法人的破产人的主体资格消灭

4破产是对债权人公平清偿的程序，即通过破产使债权人的债权获得公平受偿。

二倒产的概念

倒产，又称反破产，是指以破产预防为目的的法律程序，即债务人不

能清偿到期债务时，为避免适用破产清算程序以求回复和重建，经征得债务人的谅解和让步并经法院认可而采取的和解、重整等法律程序的总称。

三破产原因的规定

《企业破产法》第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”

破产原因包括：

1 债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务

2 债务人不能清偿到期赵武，并且明显缺乏清偿能力。

第七章证券法

第一节证券法概述

一证券的概念和特征

概念：

证券有广义和狭义之分。广义的证券是指权利凭证，即用来证明证券持有者有权按其所载取得相应权益的凭证，包括金券、资格证和有价证券。狭义的证券专指资本证券，即证明持有人享有一定的所有权和债权的书面凭证。《证券法》所规范的证券属于狭义的证券，包括股票、公司债券、政府债券、证券投资基金和国务院所依法认定的其他证券。

特征：

1 证券是一种投资权利书。它是记载投资者权利的凭证，投资者可以凭此享有请求支付股息，还本付息或相应收益的权利。

2证券是一种可转让的权利证书。

3证券是一种面值均等的权利证书。

4证券是一种内含风险的权利证书

二证券法的概念

从狭义上说，证券法是指调整国家在管理证券市场运行中的经济关系的法律规范的总称。从广义上说，证券法是调整证券活动关系的法律规范的总称。

三证券法的基本原则

（一）公开、公平、公正原则

《证券法》第3条规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则”。所谓公开，就是在证券发行和交易的一切活动和所涉及的信息都必须公开，以保证发行和交易的公平和公正。（二）自愿、有偿、诚实信用的原则

《证券法》第4条规定“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则”

（三）合法原则

《证券法》第5条规定“证券的发行、交易活动，必须遵守法律和行政法规；禁止诈欺、内幕交易和操纵证券市场的行为。”

（四）国家监督和自律管理相结合的原则

《证券法》第7条规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”该法第8条还规定“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。”

（五）审计监督的原则

《证券法》第9条规定：“国家审计机关依法对证券交易所、证券公司、证券登记计算机构、证券监督管理机构进行审计监督。”审计是审计机关对被审计单位的财政收支、财务收支的真实性、合法性进行审核、评价的监督活动。

四证券承销和证券发行上市推荐

（一）证券承销

证券承销是指证券公司根据发行人的委托，帮助发行人发行证券，发行人向证券公司支付费用的法律行为。

1承销方式

《证券法》规定，证券承销业务采取代销和包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

2 承销协议

证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议。

3承销团承销与承销期

《证券法》规定，向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。证券的代销、包销期限最长不得超过90日。

4承销人的义务

a正当获得承销义务

b 检查募集文件、证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查

c 将证券先行销给认股人。证券公司在承销期内，对所承销的证券应