马工程《商法》商法总论课本期末复习笔记材料整理

第一章商法的一般原理

一、商的概念：商是指一切营利性营业活动和事业。具有持续性、正当性、营利性的特点。

二、商法的概念：指规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。

三、商法的特点

1、商法兼具私法和公法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法；

2、商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性；

3、商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性；

4、兼具组织法与行为法的内容。

四、商法的原则

商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。

1、商主体法定原则

商主体类型法定；商主体内容法定；商主体公示法定。

2、公平交易原则

交易主体法律地位平等；诚实信用。

3、企业维持原则

企业主体地位的维持；资本充实原则；盈利分配原则；企业重整原则。

4、尊重公共利益、公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，公序良俗是现代商法的一项重要的基本原则，在现代交易中，它具有维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念的功能。

5、保障交易便捷原则

交易简便性；短期时效主义；交易定型化。

6、维护交易安全原则

（1）强制主义又称“干预主义”、“要式主义”，它、是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制。它是商法公法化的体现和结果，主要表现在以下几个方面：

a.现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系；

b.现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制；

c.现代商法在传统私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整制。

（2）公示主义。指交易当事人对于有关利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知义务的法律要求。这一规定目的在于保护社会交易人或不特定的第三人。

（3）外观主义。是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。法律现象中本质与外观不一致的现象经常存在，而依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。

（4）严格责任。即商法为从事商事交易的主体规定了更为严格的责任。这种严格责任是保障交易安全的一个方面。

7、守法经营原则

履行登记义务；制作商业账簿义务；有关经营活动的特殊义务。

第二章商事主体

一、商事主体的概念与特征：指具有商事权利能力和商事行为能力，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，享有商法上权利、承担商法上义务的组织和个人。具有法定性、营利性、营业性、独立性的特征。

二、商事主体的种类

（1）商个人：商事个人，又称商个人、商自然人、个人营业，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。在我国，商事个人主要表现为个体工商户、农村承包经营户。

（2）商法人：按照法定要件和程序设立的，具有法人资格，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的各种商事企业。营利法人为传统商法中的商法人。

（3）商合伙：两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任的商事组织。

三、商事主体的特征

1、商事主体由商法法定，商法是个人和组织具有商事主体资格的法律依据。

2、商事主体依法具有商事能力，包括商事权利能力和商事行为能力。

3、商事主体的身份或资格经商事登记而取得。

4、商事主体以从事营利性活动为其常业/商事主体的商事行为通常以营业的方式进行，即以获取利益为目的，连续、稳定地从事范围确定的经营活动。

四、商事主体的商事能力

1、商事能力，又称商事主体资格，指商事主体独立从事商事活动，享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和行为能力。

2、商事能力的特征

（1）商事能力是权利能力与行为能力的统一

（2）商事能力的内容具有差异性

（3）商事能力因商事登记而确定

3、商事能力的特别限制：无行为能力人和限制行为能力人、公务人员、外国人

五、商事登记的概念：商事登记指为设立、变更或终止商事主体资格，而依法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。

六、商事登记原则

1、强制登记原则

商事主体的设立、变更和终止必须进行登记；商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记，未经登记不发生法律效力。

2、全面审查原则

要求商事主体提出的登记申请，必须完全依据法律规定的核准登记标准，商事登记主管机关对于必要登记事项依法采取形式审查和注册备案制度，不符合规定的不予登记。

3、登记公开原则

登记申请公开真实、登记程序公开，公告、登记事项查阅公开

七、商事登记的效力

1、发生创设法律关系的效力

登记注册是商事主体取得经营资格的前提条件，凡未经登记者不得以商事主体的身份从事经营活动。在我国首先严禁商事主体无照经营。因此登记注册是商事主体取得经营资格的前提条件。

2、发生免责效力

创设法律关系的效力基于创设登记。免责效力则主要基于变更登记或废止登记，即根据商事主体变更、废止登记的记载，商事主体将部分或全部免除责任。

3、公示效力

（1）政府便于实施监督管理，保护商业发展；

（2）使社会公众得以明了商事主体的具体内容。如果商事主体对于应登记事项未登记者，对于善意第三人不发生法律效力。

八、企业信息公示制度内容

1、企业信息公示

2、企业年度报告报送与公示

3、企业公示信息随机摇号抽查

4、企业信息公示“黑名单”

5、信用约束与联动惩戒机制

九、商业名称的概念：商业名称是商事主体用来在营业活动中表彰自己的名称。商业名称又称字号、商号、厂商名称、企业名称等。

十、商业名称的法律特征

1、使用商业名称的主体是商事主体。

2、商事主体在营业活动中使用商业名称，并以此承担权利义务。

3、商业名称是商事主体为区别与他人的营业活动，表彰自己的形象而设立。

十一、商业名称权

1、商业名称权，是指商业名称经登记，商事主体取得该商业名称的专有使用的权利，商业名称权兼具人格权和财产权的双重属性。

2、商业名称权的特点

（1）地域性：各国法律普遍规定，商业名称权的效力只及于一定的地域范围内。

（2）公开性：商业名称权经登记才能取得，而登记是公示的一种方式，因此，商业名称具有公开性。

（3）可转让性：商业名称权具有财产权的性质，因此可以转让与继承。

（4）时间上的无限性：商业名称无时间上的限制，只有在商业名称所有人营业终止并未转让商业名称的情况下，商业名称才绝对终止。

3、商业名称权的权能

（1）专有使用权（商业名称权的首要权能，也是商业名称权的核心内容）：商业名称的所有人经登记后取得该商业名称的专有使用权，只有所有人有权使用，其他任何人都不得使用与该商业名称相同或者相似的商业名称。

（2）许可使用权：商业名称权人有许可他人使用其商业名称的权利

（3）商业名称变更权：允许商业名称的变更，只要拟变更的商业名称符合法律规定的条件即可，但须进行变更登记才能发生效力

（4）商业名称转让权：商业名称权人可以转让其商业名称，商业名称转让权是商业名称财产权属性的反映

十二、商业账簿

1、商事账簿的概念：所谓商业账簿，是指商主体用以明白表示其营业状况及财产状况，而依法造具的簿册。

2、商业账簿设置原则

（1）强制主义原则

法律要求商人必须设置帐簿，并对其内容和记帐方法作出明确规定，由国家主管机关进行监督。

（2）放任主义原则

法律不直接规定商人必须设立帐簿，是否设置由商人自由决定。

（3）折中主义原则

法律上仅仅规定商人有设置义务，但未规定其内容和记帐方法。

3、商业账簿的法律功能/意义作用

（1）对商事主体自身而言，制作商事账簿可以了解其自身的营业状况和财务状况，以此作为计算盈利、分配利润的依据，并且通过对商事账簿的分析，设计企业的发展战略、发展规划，及时调整经营决策。

（2）对交易相对人而言，可以通过商事账簿了解某一商事主体的营业状况、资信能力，并据此对该商事主体的经营能力和发展前景作出判断，进而做出是否与之交易、是否对其投资的决策，以便更好地维护自身的利益。

（3）对股东而言，商事账簿不仅是其掌握企业的财产、营业和盈利状况的依据，而且还是投资者分取股息、红利以及确定其股权价格和企业剩余财产的依据。

（4）对有关国家主管机关而言，商事主体制作的商事账簿是政府主管部门了解商事主体经营状况，并对其进行财务、物价检查，经营效益考核和审计的主要依据，进而实现对其商业活动的监管，以确保社会公众的交易安全。

（5）在民事诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。

第三章商事行为

一、商事行为概述

1、商事行为的概念：商事法律行为是指以营利性营业作为行为的目的而从事的行为，也称商业行为。

2、商事法律行为的特征

（1）商行为是主体以营利为目的而从事的行为

（2）商事法律行为是一种经营行为

（3）商事法律行为是连续性的行为

（4）商事法律行为本质上具有商行为能力的主体从事的营利性活动

二、特殊商事行为——买卖、代理、行纪、居间

1、商事买卖：出卖人转移标的物的所有权于买受人、买受人支付价款的商事法律行为。

2、商事代理：在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，并由被代理人承担其结果的商事行为。

3、商事居间：商事主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的行为。

4、商事行纪：商事主体以自己的名字为委托人购买或销售货物、有价证券等，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。

5、行纪、居间、代理的区别

（1）名义不同

居间和行纪一般都是以自己的名义对外进行活动，而代理则是以委托人的名义进行活动。

（2）责任不同

居间是居间人为交易双方提供交易信息及条件，在交易中起撮合成交的作用，因而活动中的权利与责任归交易双方当事人；行纪是行纪人在接受委托人的委托后，以自己的名义与第三方进行交易，活动中的权利与责任归行纪人自己；代理则是代理人以被代理人的名义进行活动，活动中产生的权利和责任归被代理人。

（3）与委托者的关系不同

居间人与当事人没有固定的关系，业务也大多是一事一议，多为一次性业务往来，而且当事人也可以同时与第三者发生直接关系；行纪人和代理人在一定时间内都与当事人有着较为固定的关系，委托人在与行纪人、代理人签订合同后，就不能再与第三者发生直接关系。

（4）对商品的控制程度不同

居间人不拥有商品，也无权对商品的价格、销售条件作调整；行纪人一般可以拥有商品，但无权对商品的价格等进行调整；代理人则根据不同的协议，既可以实际拥有商品，也可以不拥有商品，并且还可以对商品的价格等做一些调整。

（5）订立合同的过程不同

居间活动不管是谁首先提出要约，均须三方共同协商才能达成协议，即交易双方订立合同的过程都离不开居间人从中进行活动；通常，行纪人或代理人进行一项具体的交易，都是由委托人首先提出要约，然后由行纪人或代理人表示承诺，或提出新要约，最后经过当事人双方意思表示一致，达成协议。

（6）获取收入的名称不同

经纪人获取的收入，统一的法定名称叫佣金，但在日常经纪活动中，人们都习惯地把经纪业务中居间人获取的收入称为佣金，把行纪人、代理人在行纪、代理活动中获得的收入称为代理费或服务费、手续费等，不称作佣金。

三、营业的概念：运营中的营利事业，既包括组织和经营活动，也包括财产关系。营业可分为主观营业和客观营业。主观营业指各种营利事业之经营活动，具有连续性、计划性，同类性、规则性、制度性的特点，可附属特定的财产，即营业财产。客观营业指营业财产，即营业所依赖的财产或资产。

四、营业转让

1、营业转让概念：商事主体将其所拥有的组织化的营业全部或者部分转让给受让人的行为，它既包括经营者地位的转移，也包括营业财产的转让，其实质是特定经营权的让与。

2、营业转让人的义务

（1）营业转让义务

营业转让人应当履行转让营业资产的义务，转让人不仅需要转移构成营业的一切财产，同时负有转移构成营业的一切事实关系的义务。

（2）竞业禁止业务

竞业禁止义务是指在一定的时间和区域内，营业转让人不得经营与所转让的营业相同或类似的活动。非法定义务，只能通过合同约束予以强制性约束。

（3）营业的瑕疵担保义务

为维护交易安全，转让人需承担对所转让营业的瑕疵担保义务，包括物和权利的瑕疵担保义务。这类义务主要通过合同约定予以强制性规定。

五、连锁经营：若干商事主体在商品销售营业中，通过共同取得同一特许经营权、使用统一商号等方式，经营同类商品、接受同一货源，进行统一管理、共享规模效益，但各自分散独立核算经营的一种现代商业经营模式，是一种特殊的商事行为。在我国，将连锁经营分为直营连锁、特许连锁和自由连锁。

六、特许经营：通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。

七、电子商务

1、电子商务：以数据电文为交易手段进行的商务活动。电子商务是一种节省交易费用的交易形式。

2、电子签名：又称电子盖章，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。

3、电子支付：电子交易的当事人，包括消费者、厂商和金融机构，使用电子手段进行的货币支付或资金流转。

与传统支付方式相比，电子支付具有以下特征：

（1）所依托的支付媒介不同。电子支付依赖数字流转实现货币支付或资金流动；传统支付方式通过现金、票据、银行汇兑等物理实体来完成款项支付。

（2）所依托的支付媒介不同。电子支付在一个开放的系统平台中，使用先进的通信手段完成，如互联网；传统支付多在较为封闭的银行体系内部，通过传统通信媒介完成。

（3）所涉主体不同。电子支付所涉法律关系较为复杂，一般涉及多方当事人，如消费者、商品或服务的提供者、金融机构及认证机构；传统支付所涉法律关系及主体则相对较为简单。

（4）支付效率不同。电子支付运用先进的电子技术，大大提升了支付效率；传统支付方式通常跨期较长，支付效率相对较低。

八、商事运输

1、商事运输：基于营利目的及营业需要而由商事主体实施的货物运送行为。

2、多式联运：多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的行为。

3、商事运输与民事运输的区别

（1）运送主体不同。商事运输是商事主体实施的运送行为，商事主体实施该运送行为是基于营利及营业目的；民事运输未必都是由商事主体实施，其实施运送也多非基于营业需求，往往具有偶然性。

（2）运送标的不同。广义的商事运输包括货物及旅客运送，狭义的商事运输仅指货物运送行为；民事运输一般是指旅客的运送，也包括偶然的货物运送。