证据保全的条件和方法

证据保全的条件和方法

1.条件

由于证据保全的目的在于防止因证据灭失或难以取得给当事人举证、质证和法庭调查带来困难，因此证据保全应符合以下条件：

（1）证据可能灭失或以后难以取得。这是法院决定采取证据保全措施的原因。“证据可能灭失”，是指证人可能因病死亡，物证和书证可能会腐烂、销毁。所谓证据“以后难以取得”，是指虽然证据没有灭失，但如果不采取保全措施，以后取得该证据可能会成本过高或者难度很大，如证人出国定居或留学。造成证据可能灭失或以后难以取得的，既有自然原因，也有人为原因。前者如物证的腐烂，后者如书证被销毁。

（2）证据保全应在开庭审理前提出。这是对证据保全在时间上的要求。在开庭后，由于已经进入证据调查阶段，就没有实施证据保全的必要。

2.方法

法院采取证据保全措施时，应当根据不同证据的特点，采取不同的方法。对证人证言，应．当采取作笔录或录音的方法；对书证的保全，应当采取拍照、复制的方法；对物证的保全，可以采取通过现场勘验，制作笔录、绘图、拍照、录像、保存原物的方法等，客观真实地反映证据

证据保全措施，一般是法院根据申请人申请采取的。但在法院认为必要时，也可以由法院依职权主动采取证据保全措施。申请采取证据保全措施的人，一般是当事人，但在某些情况下，也可以是利害关系人。例如根据2002年1月9日最高人民法院颁布的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出保全证据的申请。

证据保全措施，不仅可以在起诉时或法院受理诉讼后、开庭审理前采取，而且也可以在起诉前采取。在前一种情况下，法院既可以根据申请人的申请采取，也可以在认为必要时，依职权主动采取。在后一种情况下，申请人既可以向有管辖权的法院提出，也可以向被保全证据所在地的公证机关提出。但此时，无论是法院，还是公证机关，都只能根据申请人的申请采取保全措施，不能依职权主动采取证据保全措施。

证据保全申请，如果是向法院提出的，应当提交书面申请状，该申请状应当载明：(1)当事人及其基本情况；(2)申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；(3)请求保全的证据能够证明的对象；(4)申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。如果是向公证机关提出，应当提交公证申请表。该公证申请表应当包括以下内容：(1)申请证据保全的目的和理由；(2)申请证据保全的种类、名称地点和现存状况；(3)证据保全的方式；(4)其他应当说明的内容。

保全证据的范围，应当限于申请人申请的范围。申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可以责令申请人提供相应的担保。

法院收到申请后，如果认为符合采取证据保全措施条件的，应裁定采取证据保全措施，如果认为不符合条件的，应裁定驳回。申请人在人民法院采取保全证据的措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除裁定采取的措施。

论电子证据的特点及其对取证的影响

发布日期：2009-12-18

文章来源：互联网

关键词: 电子证据/特点/取证/传统证据

内容提要: 从证明机制的角度来讲，电子证据并非是一种全新的证据，而是传统证据的演变形式。记录方式的特殊性是电子证据与传统证据最本质的区别，其他特性都受这一本性特点的影响。电子证据的收集具有一定技术要求，这主要体现在取证主体、取证内容、取证方法和取证程序等方面。所收集的电子证据要注意保持其具有证据能力和证明力。

电子证据是将法律与高科技相结合的一种新形式的证据。从广义上出发，电子证据可以定义为:借助电子、数字技术和设备形成的用于证明案件真实情况的一切电子化信息、记录及物品。

电子证据与传统证据之不同之处乃在于记录和传输方式，从这个意义上讲，电子证据是一种新型的证据，但是并不意味着可以因此将划为一个单独的证据种类。当前我国的证据分类基础主要是基于证明机制，证明机制是指对证据发挥作用具有重要意义的构成和内容[1]，而电子证据发挥的证明作用也可以与传统证据相同。因此从证明机制的角度来讲，电子证据并非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式，即除鉴定结论之外的传统证据均存在电子形式。

一、电子证据的特点

与其他传统证据尤其是书证相比较，电子证据的记录方式具有很大的特殊性。书证是以一定的实物形态来反映一定的文字、图案等，其实质上是一种物质成分的混和、堆积或以其他方式如作用力将信息留在某种介质上，因此书证记录的内容一般是可以被人们直接感知的。而电子证据则是将所要记录的信息按一定规律转化为电磁场的变化再以某种方式记录下来，在整个记录过程中是以“场”的形式存在。以在磁盘和光盘中存储信息为例，在磁盘中记录信息时，计算机通过其集成电路的电子矩阵的正负电平或磁性材料磁体的变化而形成的电磁场将电子信息记录下来，而在向光盘中记录信息时，是利用激光通过变化的电磁场将信息以凹凸“小点”的形式记录在光盘上的。在存储介质中记录的电子信息，其内容无法为人们直接感知。通过对电子证据与书证的比较，笔者认为，记录方式的特殊性是电子证据与书证乃至整个传统证据最本质的区别，也是电子证据最根本的特点，其他特性都受电子证据这一根本性特点的影响。除此之外，电子证据还具有以下的特性:

1.电子证据的信息与载体的可分离性。电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。传统书证、物证、证人证言都与其载体密不可分，但是电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连，不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制转载同一内容的电子信息。电子文件的信息不再具有固定的物理位置，也不再对原记录载体“从一而终”，可以从一个载体转换到另一个载体，而内容却不发生任何变化，还可以通过网络传给远方的一个或多个接收者[2].

2.电子证据的系统依赖性。传统书证、物证不需要借助其他工具、设备，就可以被人们感知。电子证据对运行环境的依赖程度很大，输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的硬件设备和软件平台。这是由于电子证据在形成、传输的过程中，需要利用电磁场的变化将信息转变成以二进制代码存在的电子形式存贮或流动，这种信息只有依靠特定的系统并通过相应的程序解码，使用打印、屏显、运行等方式才能将其显现出来。电子证据对系统的依赖性还决定了电子证据的高技术性。电子证据的生成、传递都必须以计算机技术、网络技术为依托，它的一系列存储、传输过程都有完备的安全保障系统，外界一般较难侵入，基本上不会发生错误。

3.电子证据的脆弱性。网络空间的虚拟性，使得行为主体会有更加便利的条件、机会，使用更多的手段来破坏、毁灭证据，而这种人为的差错，再加上环境（如系统的不稳定）等客观因素都会影响到电子证据的真实性。具体而言，人们可能因差错、欺骗或者偏见，而添加、遗漏、修改或删除计算机内的某些信息。这些错误的风险可能取决于多种因素，包括数据输入人员的动机和其所受过的训练，录入信息的数量，以及程序被监控的质量等。并且由于电子证据对保存条件的要求与传统证据不同，必须防尘、防高热、防磁，如果保存条件发生变化导致存储介质周围的磁场受到严重干扰，就有可能会对电子证据真实性产生影响。也就是说，电子证据的记录方式及介质的特殊性和和网络空间的特性决定了它自身具有一定的脆弱性。

4.电子证据的隐蔽性。电子证据中的一些隐藏信息只能在程序运行或测试中才能体现出来，一份电子证据很可能与打印出来的复制品不是完全相同的，有些电子证据必须用产生它们的软件可以理解的形式来展示，电子证据的制作人也可以通过加密、隐藏的方式使之不易被他人获得。此外，一些嵌入式的程序如计算机病毒可以嵌入其他文件之中，而这些病毒程序的相关信息用常规检测方式是不易发现的。

5.电子证据的可挽救性。在某些情况下，计算机可以按照例行程序自行追踪和挽救一些信息，如Word软件中有时会产生一些的挽救的文档，在意外断电的情况下，系统还可以将文档恢复到断电前自动保存时的状态。电子证据的可挽救性还体现在可以恢复被删除、修改的文件上。对于传统书证而言，一旦原件遭到毁损，则无法复原证据，而对于计算机硬盘上的数据信息的修改、删除都可以通过技术手段检测到。实质上，对硬盘文件进行保存和删除的操作不过是激光探头对硬盘进行擦写的过程，就像用铅笔写字一样，即使用橡皮将写的字擦掉，依然会在纸上留下浅浅的印痕。对电子证据的删除操作也是一样，电子证据被删除并被其他文件覆盖之后，依然会留下痕迹，这些痕迹都可以通过技术手段认定，对之进行恢复。对于在删除之后没有被覆盖的文件，恢复更加容易，文件被删除之后被放进“回收站”（windows系统中），可以直接用命令将其恢复。即使将“回收站”清空，文件也实质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针，即删除的实现方式都通过执行简单的指针的无效化，而不是实际删除程序和文件[3].

此外，许多学者提出电子证据具有易修改、删除的特点，并且在删除操作之后不留任何痕迹，这一点很值得商榷。电子证据是否容易被删除要取决于所处的环境是封闭环境（如单机系统）还是开放式环境（如网络）及谁拥有删除操作的权限和谁有能力实施这一操作等因素。在单机环境中，电子计算机的人所有者即电子证据的制作人可以轻易地对计算机中文件进行修改和删除，而其他没有开机密码或无法接触该计算机的人要对之进行此操作则是非常困难的；在开放式环境中，除电子证据制作人及系统管理员等可对之进行修改、删除之外，

一些高水平的黑客或计算机病毒也可能将电子证据删改，但这绝非轻易之事。至于删除后是否留下痕迹的问题，前文已作论述，在此不再赘述。

二、电子证据的特点对取证的影响及解决方案

电子证据的特点对电子证据的收集会产生各方面的影响，使得电子证据的收集与传统证据的收集有较大的差异，这主要体现在取证主体、取证内容、取证方法和取证程序等方面。

（一）取证主体一般来说，不同种类证据的特点决定着该证据对取证主体的不同要求。但应当明确取证主体与证据的收集主体是不同的两个概念，证据的不同特点可能导致取证主体的不同，但证据的收集主体是由刑事诉讼法规定的有取证权的主体，这是预先规定的，不会因证据的不同而有所改变[4].与传统证据相比，电子证据的证据收集主体并没有改变，仍是当事人、法院或侦查机关。但由于电子证据所具有的系统依赖性、隐蔽性、高技术性、脆弱性等特点，在证据的收集过程也具有较大的技术要求，还要要求取证人员必须具备一定的计算机方面的知识，并且在取证过程中要遵循严格的技术标准和程序，这与传统的证据收集方法存在较大的区别。但是这些要求对于一般的取证人员来说很难达到。随着电子技术的迅猛发展，原有的技术很快会被淘汰掉，新的电子证据类型也会层出不穷，在这种情况下，普通人员不可能保持对最新技术的了解和认识，因此，需要委托或聘请某一方面的电子技术专家或计算机专家协助取证。在刑事诉讼中，电子技术专家或计算机专家取证时还需要在侦查人员或网络警察的指导下进行。

（二）取证内容

首先，电子证据对系统的依赖性使得在收集电子证据时，不能仅收集电子证据，还需收集与系统稳定性及软件的使用等情况的证明。因为电子证据的真实程度和能证性很大程度上取决于所依赖系统的质量和性能等方面的因素，只有借助于高灵敏度、高性能、高质量的技术设备，才能获得高度真实和能证性强的电子证据。如果电子证据的内容使用质量低劣、性能极差的设备记录下来的，就不能反映案件事实发生的全过程，；即使是高质量的设备，如果使用时介质超过了其本身的性能程度也会出现差误和失真[5].因此，对电子证据存在的系统和技术设备的性能及可靠程度，必要时需要系统管理人员、证据制作人就相关情况作出证明。

其次，电子证据的脆弱性可能导致证据被篡改、破坏及复制，这就要求对在收集电子证据时一定要保证收集的证据符合可采性的要求，一般而言，要求收集的电子证据是原件。英美证据法的最佳证据规则就要求在证明书面文件（包括录音、照片或者X光片等）的内容时，除非有例外情况，当事人必须出示原件作为证据，这一规则同样适用于电子证据。但就电子证据而言，复制件也是可以作为证据使用的。因为设立最佳证据规则的最初目的在于防止错误或欺诈行为，理由主要是书面文件复制件的精确性不高，但对于可以精确复制的电子证据来说，复制件与其本身具有相同效力，完全可以将其视为原件。美国联邦证据规则第1001条对原件的解释就是:“文件或录音的原件即该文字或录音资料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同等效力的副本、复本。照片的原件包括底片或任何由底片冲洗出来的照片等。如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物均为原件。”原件并不必然是原文件或数据本身，只要是能够准确反映电子文

件或数据内容的输出物都可以被视为原件。依此种解释，在不具有法律规定的例外情况下，最佳证据规则并不构成电子证据在诉讼中应用的障碍，最佳证据规则完全适用于电子证据。我国《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条也对电子邮件等新类型证据作出规定:“以有形载体固定或显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经过对方当事人确认，或以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”

再次，电子证据的可挽救性及隐蔽性，决定了收集电子证据的活动要全面、综合地进行，运用高科技手段检测是否有隐藏文件及硬盘中是否有被删除的证据，或依当事人举证，可确认或推知文件曾在该存储介质中存放，但之后又被删除，则可以对其运用相关技术恢复。对于恢复删除文件的证明力，应大于未被删除的文件。因电子证据的这种特点，取证主体在取证时是不应只局限于已发现和收集的证据，还要对磁盘中已被删除但可恢复的文件进行收集，以尽可能地查明案件事实。

（三）取证方法

虽然搜查、扣押及强制提供等传统取证方法也在收集电子证据时会使用，但这主要是针对电子证据的载体物所采取的取证方法，在实际上，完全针对电子证据自身的取证方法则与收集传统证据的方法有很大的不同，而这一点是由电子证据的诸多特点所决定的。收集传统物证、书证等有时也会使用技术手段，但这与收集电子证据所用技术手段的性质和技术含量不同，电子证据本身就具高科技性，其收集手段一般都具高科技性，而传统物证、书证本身不具有高科技性，所以在对其进行收集时一般不会用高技术手段，即使用到，其技术含量也不可能与收集电子证据时所用手段同日而语。收集电子证据的技术方法一般有以下几类:

1.数据恢复技术。电子证据的可挽救性决定了对于被删除的电子证据可以采取数据恢复的方法收集。数据恢复技术主要用于把删除或者通过格式化磁盘擦除的数字证据恢复出来。由于磁盘的格式化只不过是对用于访问文件系统的各种表进行了重新构造，因此，如果格式化之前的硬盘上有数据存在，则格式化操作后这些数据仍然存放在磁盘上，同时，格式化操作会创建一个新的空索引列表，指向未分配数据块。删除文件的操作也不能真正删除文件，只不过把构成这些文件的数据簇放回到系统中，对于通常的读写操作而言，这些簇不可见。一般地说，常用的数据恢复技术有如下三种:利用系统自身的还原功能恢复数据、使用专业的数据恢复软件以及软件和硬件结合进行数据恢复。这些方法各有各的优点，何时使用哪种方法，要根据数据被破坏的程度和数据恢复的目的，具体问题具体分析。使用软件取证时可以使用专业取证软件TCT（the Coronor's tool-kit）和Encase等把这些数据恢复出来。即使使用安全删除工具删除的数据也会留有痕迹，擦除一个磁道的数据时留下的边缘数据和被覆盖后仍留下的痕迹称为阴影数据[6]，我们可以使用特殊的电子显微镜一比特一比特地恢复写过多次的磁道。一个有经验的技术人员，可以使用适当的设备恢复被覆盖过7次以上的数据[7].当然，在电子证据的收集过程中应用数据恢复技术不同于一般的数据恢复，在一般情况下没有必要追求百分之百的恢复，因为收集电子证据的目的是认定案件事实，只要得到的数据能够充分证明案件事实即可。

2.数据搜索和解密技术。由于电子证据具有隐蔽性的特点，其可以通过各种方式隐藏起来，而越来越多的电脑使用者也在使用加密技术、密码学以及其他数字方式来隐藏证据。因此，在取证时要运用数据搜索技术仔细全面地检查所有数字证据，而不仅仅是搜寻诸如没有被隐藏的图片等文件，同时对计算机中存储的经过加密的电子证据，尤其是一些重要的信息或与犯罪相关的数据，需要采取数据解密的技术收集。数据搜索的范围是目标系统中的所有文件，包括现有的正常文件、已经被删除但仍存在于磁盘上（即还没有被新文件覆盖）的文件、隐藏文件、受到密码保护的文件和加密文件等，磁盘中的空隙和未分配空间的数据也是搜索的重点区域，通过数据搜索技术对系统中文本、图片、音频、视频及程序文件等数据信息的查找，发现与案件相关的事实或犯罪事实。在获取加密的电子证据时，通常要用到各种解密技术，主要有密码分析技术、密码破解技术、口令搜索、口令提取和口令恢复等[8].

3.动态截获技术。电子信息是借助电磁场传播的，在有些时候电磁场是弥漫在整个空间的，在传输时有被他人截获的可能，即使在密闭介质中传输，也会有电磁泄漏的现象，这些泄漏的电磁信号一般会包含一些有用的信息，计算机系统本身一般也存在电磁泄漏，所以在空间截获电子数据就是完全可能的。当然，通过对动态截获技术获取弥漫在物理空间的电磁信息一般是不完整的，因为电磁泄露只是部分泄露，而不是全部泄露。要获得网络中传输的完整的电子数据，就需要在电子数据传输所经过的线路上设置各种专用的软硬件工具，通过这些专门工具可以拦截或捕获有关的电子数据。

（四）取证程序

电子证据的诸多特点导致了电子证据的取证主体、取证内容及取证方法与传统证据的收集都有很大不同，这也决定了对电子证据的收集要有严格的程序予以规范。现有的相关规范除了现行诉讼法中有关证据收集的规定，还有对电子证据收集方面所作的特别规定，这主要是公安部和最高人民检察院对电子证据的搜查、扣押所作的规定，另外在《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等网络管理法规中也有若干强制网络服务提供者记录和保存信息的规定。上述法规虽然在一定程度上解决了电子证据收集的无法可依的状况，但限于其规定的局限性及内容的零散性，无法规范所有的收集电子证据的行为，为此有必要规定相关的取证程序，以保证电子证据收集活动的规范性，在刑事诉讼活动中尤为必要，这对有效控制犯罪和充分保障人权有积极的意义。

首先，在收集电子证据时，采取相关的取证方法时，应当获得相关机构或当事人的授权或许可。在刑事诉讼中，对电子证据采取搜查、扣押、动态截获等措施时，往往会涉及公民隐私权或商业秘密权，所以各国一般采取令状原则，即侦查机关只能依据法官签发的令状实施搜查、扣押，对此，我国也应该采取类似的措施从程序上予以制约。对于动态截获网络中传输的信息，有两种情况，一是经信息发送人或者接受人同意而截取信息；二是未经信息发送人或者接受人同意而截取信息。在立法上，对于前者可规定由侦查机关自行进行；对于后者，则应当规定须经有决定权的机关批准，以防止侵犯公民权利[9].在民事诉讼中，当事人收集电子证据时，一般也应当获得证据持有人或保管人的许可。

其次，在收集电子证据时，应当先对电子证据进行归类。因为电子证据的表现形式多样，可以依照“功能等同法”根据不同的情况可将电子证据归于现有的证据种类之中，如在计算机犯罪中，犯罪人进行非法操作时在计算机硬盘上留下的相关物理痕迹，类似于传统犯罪中作案人在现场留下的痕迹，应当归入电子物证；电子文档、资料应归入电子书证；当

前侦查人员通过数码相机、电脑获得的照片、现场图，交警在纠正汽车违章时通过“刷卡”而得来的“交通处罚单”等，类似于传统上侦查人员在勘查犯罪现场时通过文字等制作的勘验笔录，交警在查处违章行为时通过文字等制作的检查笔录，应当归入电子勘验、检查笔录。通过对电子证据进行归类，使电子证据收集人员确定电子证据到底属于书证、视听资料、物证等证据种类，从而按照该证据种类所要求的取证规则进行收集。

再次，收集电子证据时，应当对电子证据的各个载体作详细的标签，标明有关电子证据的详细信息，并要记录对电子证据进行的各种操作，最终形成完整的证据保管链，以防止电子证据在收集及保管过程中被篡改。证据标签的内容包括:信息来源（地点和持有人）；信息是否需要许可才能调查；信息的描述如果证据是存储设备，还包括设备中包含的信息；获得信息（证据）的时间和日期；最早接收证据的人员的姓名和签字；与证据相关的案件及标签号码[10].在以证据保管链方式保存搜集的电子证据时，任何未经授权的人都不能接近它。对获得的每一个证据都必须有一个完整的保管链记录，保管链要求从证据从搜集的那一刻到它出现在审判过程的那一刻都可以从记录中找到它的位置。只要是侦查人员、鉴定人、检察官等想查看证据，就必须出库登记，当电子证据被再次送回来保存时，必须进行入库登记[11].通过对电子证据的收集和保管过程采取严格的程序控制措施，可以保证电子证据的完整性和真实性没有发生改变，从而确保电子证据的证明力和证明能力。

最后，规定科学的方法和措施来保全电子证据。对重要电磁介质及数据档案必须按科学方法保全，避免由于疏忽大意的行为造成电磁介质数据丢失而破坏重要线索和证据。运送计算机硬盘和其他存储装置时要格外小心。由于静电释放的潜在威胁，运送这类物品不应使用塑料包装[12]，同时此类证据要注意防潮、防热、防磁和防冷。特别是使用安装了无线电通讯设备的交通工具运送电子证据时，一定要关掉车上的无线设备，以免其工作时产生的电磁场破坏计算机及软盘、磁带等存储的数据。

注释:

[1] 刘品新，张斌。电子证据在我国的法律地位[J].证据学论坛，2003，（6）。

[2] 冯惠玲。认识电子证据[J].档案通讯，1998，（2）。

[3] [美]WarrenG.KruseⅡ，JayG.Heiser.计算机取证———应急响应精要[M].段海新译。北京:人民邮电出版社，2003.126

[4] 谢小剑，李万权。电子证据的收集程序研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2004，（5）。

[5] 徐立根。物证技术学[M].北京:中国人民大学出版社，1998.769

[6] 梁锦华，蒋建春，等。计算机取证技术研究[J].计算机工程，2002，（8）。

[7] 丁丽萍，王永吉。计算机取证的相关法律技术问题研究[J].软件学报，2005，（2）。

[8] 丁丽萍，王永吉。计算机取证的相关法律技术问题研究[J].软件学报，2005，（2）。

[9] 宋英辉。关于搜查、扣押电子资料的立法完善问题[J].证据学论坛，2004，（7）。

[10] [美]KevinMardia，Chris Prosise，MattPepe.应急响应&计算机司法鉴定[M].汪青青译。北京:清华大学出版社，2004.167-168

[11] [美]KevinMardia，Chris Prosise，MattPepe.应急响应&计算机司法鉴定[M].汪青青译。北京:清华大学出版社，1632004.

[12] 蒋平。计算机犯罪的刑事对策探讨[ J].江海学刊，1998，（5）。（中国政法大学·赵春雨张云泉）

常见电子证据的收集方法

来源：https://www.360docs.net/doc/6310829425.html,/zhangkai769805/blog/item/37a06作者：李丽樊文龙

随着计算机技术和网络技术的普及，信息化时代使社会生活的各个方面发生巨大变化，小到信用卡、智能卡的使用，通过电子信箱的通讯，通过因特网的小宗交易；大到电子数据交换（EDI）、政府机构的文件管理，以及扑面而来的以因特网为基础的现代电子商务，使得难以数计的传统术语被进行了全新的阐释。在诉讼领域，自从计算机步入社会生活之时起，以计算机为基础的证据形式就已经存在。计算机在政府部门、公司、其他组织和个人制作文件、保存档案、交易、通讯中被广泛、频繁地使用，使这种以计算机为基础的证据形式在信息化时代将成为发现真实的重要途径。结合日常生活中的电子证据，有关电子证据的收集有以下方法：

一、收集电子证据专用工具

1、收集电子证据专用工具

电子证据是由技术发展引发的，在取证过程中，必须借助一些专用工具。

数据提取和分析工具是网络取证专家工具包中最基本的工具。其中既包括操作系统中已经存在的一些命令行工具，也包括专门的工具软件和工具包。

网络取证用到的专用工具还有扫描工具等。

2、其他工具

主要有：适用于不同驱动器的空磁盘、可移动式刻录机、扫描仪、笔记本电脑、调制解调器等等。

二、由于电子证据表现形式的多样性，因此在收集时应区别对待：1、手机短信形式电子证据的收集。近年来，手机短信成为人们的重要联络方式，由于其具有便捷性和隐蔽性，也被犯罪分子作为重要的犯罪手段和犯罪工具使用，如利用短信指挥犯罪活动或者直接进行诈骗活动。在这类案件中，若能收集该类证据，对证实案件往往起到一锤定音的作用，因为每个手机用户的手机号码和入网证号都是唯一的，短信发出后，接收者手机又能显示对方的手机号码。这样就可以确定发送者是谁，起到证实案件事实的作用。在收集该类证据时，可以采取以下方法：一是在接收信息者未将短信删除的情况下，直接将此信息予以储存，并将手机封存，作为最终审判的证据材料。二是在与案件有关的短信被删除的情况下，可以通过手机短信运行商来调取短信内容。在收集时，可以通过运行商的储存信息将对应的手机短信的发送时间、双方手机号及内容打印出来，并由在场的工作人员签字盖章证实出处，以供侦查和审判使用。

2、电子邮件形式电子证据的收集。电子邮件是基于因特网而产生的一种新型通信方式，其与传统的通信方式的区别在于，它把人们所要表达的意思转化为数字信号，并通过网络传输呈现在对方的电脑屏幕上。电子邮件在民事诉讼中已经得到确认，如我国《合同法》规定合同的书面形式包括电子数据邮件形式。在刑事诉讼领域中，司法机关的解释中也有所体现，但对如何收集并未规定。收集时应首先了解电子邮件的特征，电子邮件区别于其他形式电子证据的特点是每个电子邮件使用者必有一个电子信箱，而每个电子信箱其用户名、账户名以及密码是唯一的，纯电子邮件的信头都带有收发件人、网址及收发时间。任何人掌握了某一注册用户的用户名、账户名、密码，就可以收发或删除邮件。当然，对于一般人来说，直接在收件箱中修改文件并不是容易的事，因为收件箱中的文件为只读文件，拒绝修改。即使将其另存，也只改变其位置，并不能改变其属性。

针对电子邮件的上述特点，在收集时必须有一个前提，即保证所收集的电子邮件是在安全环境下的邮件，也就是说该邮件所存在的计算机硬件运行系统是安全的，电子邮件没有遭到病毒或黑客侵袭，否则收集到的证据材料是缺乏意义的。要满足这种条件，收集的人员必须具备一定的计算机和网络技术，同时还要有一定的设备。在民事诉讼中，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了专家出庭作证的做法，这种做法在国外称为技术顾问制度。在收集电子证据中聘请专门技术人员，在出庭时由其对收集情况进行说明。专业人员收集时，可以通过打印或拷贝的方法将其固定起来，在法庭上可以通过多媒体示证的方式将电子邮件的内容及用户名等直接显示出来。

3、网络聊天形式电子证据材料的收集。网络聊天是随网络技术的发展出现的一种及时双向沟通的通信方式，主要有两种：聊天室聊天和QQ聊天。聊天室聊天是通过网站上开设的聊天室进行“一人对多人”的公聊，而QQ聊天是指“一对一”的私聊，相对于电子邮件来讲，存在的环境更加开放，收集起来更难。因此，在收集网络聊天证据时要收集三类证据：一是聊天内容证据，包括聊天对话的内容，也包括聊天者简单的个人信息，当然这些信息一般是虚假的，须借助收集到的上网IP地址及上网使用的网络进行佐证；第二类是系统环境证据，即我们借助的计算机硬件和软件数据是否正常，用以辅助证明网络聊天证据的可靠性；第三类是附属信息证据，如IP地址、所借助的服务器、上网账号、信息传递的路径等，从而将

聊天者与某个特定的行为人联系起来。对于聊天内容，可以通过网络服务商以拷贝、打印的方式收集，在网络服务商未保存的情况下，可以从聊天者双方电脑记录中收集，并将其以拷贝或打印的方式固定下来。对于被篡改的聊天记录，可以聘请专门技术人员对其进行恢复，因为当前的技术足以证实每一次硬盘的擦写记录都可以进行恢复，计算机对文件的修改也不是完全意义的删除或覆盖。对此收集的证据，我们可以由相关专家出具鉴定结论的方式予以固定，在运用时可以作为再生证据加以运用。朔州市公安局科技处

李丽樊文龙

证据保全的程序是什么？

证据保全一般因诉讼参加人或申请人提出申请而采取。但人民法院认为有必要采取证据保全措施的，也可以依职权主动进行。当事人依据该规定向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人或诉讼代理人向人民法院提出证据保全的，通常应提出书面申请，并在申请书中必须写明申请保全证据的形式、内容，证据存在地点，以及这个证据能证明什么事实和申请保全证据的原因和理由。另外，对于诉讼前向公证机关提出证据保全申请的，可依照有关公证程序进行。公证机关采取证据保全措施时只能依照申请人的申请来进行，不能依职权主动采取证据保全措施。当事人申请保全证据的，由人民法院审查决定是否准许证据保全。如果人民法院接受了当事人关于证据保全的申请，就应作出准许保全的裁定，并要在裁定中指明应保全那种证据，以及在什么时间、什么地点、用什么方法实施保全。人民法院可以同时要求当事人提供相应的担保。根据《证据规定》第24条规定：“人民法院进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”因此，保全证据的方法，可根据证据的不同形式，采取不同的措施。例如，对书证，可以复制拍照；对物证，可以录像、拍照、制作勘验笔录；对证人证言，可以预先询问、制作笔录、录音、录像等，不管采取何种方法，均应客观、真实地反映证据情况。同时，人民法院在进行证据保全时，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。保全证据的材料，由人民法院存卷保管，以备将来使用。

什么叫证据保全

证据保全，是指人民法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人的申请或当事人的请求，以及依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以固定和保存的行为。其方法有3种：向证人进行询问调查，取得证人证言；对文书、物品进行拍照、录像、抄写、复制等；对证据进行鉴定或勘验。

为了防止证据的自然灭失、人为毁灭或者以后难以取得，经诉讼参加人申请或者人民法院依职权主动开始，人民法院对民事诉讼证据预先加以收集和固定的制度，称证据保全。

证据保全必须具备下列条件：

㈠证据若不及时收集或者固定，有可能自然灭失、人为毁灭或者以后难以取得。

㈡必须由诉讼参加人申请或者由人民法院依职权主动开始。在一般情况下，证据保全应由诉讼参加人申请。在没有诉讼参加人申请的情况下，如果人民法院认为有必要，也可以主动进行证据保全。诉讼参加人（包括原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人、法定代表

人）必须在起诉的同时或者起诉之后提出证据保全申请书。

申请书应当写明下列事项：①申请保全证据的理由；②申请保全的证据的名称、所在地等；

③该证据能证明的案件事实。如果当事人在起诉前需要保全证据的，可以向公证机关提出申请，由公证机关采取相应的证据保全措施，这是公证机关的一项业务。

证据保全的条件是什么

证据只要具备如下条件，申请人或诉讼参与人即可申请法院采取证据保全措施，法院也可以主动进行证据保全。1、证据有灭失的可能。如证人因衰老、疾病有死亡的可能，将来作为证据的物品容易腐坏、变质等。2、证据将来有难以取得的可能。例如，证人将要出国。虽然难以取得不等于无法取得，但会影响案件的及时处理，甚至影响办案的质量，因此应当及时保全。3、证据的保全应在开庭前进行。“不得迟于举证期限届满前七日。”因此，证据保全也应在开庭前完成。如果是属于在庭审期间新发现的证据，可以直接向人民法院提供或由人民法院收集，没有必要进行证据保全。上述情况，只要具备其中之一，就可采取保全措施。诸如证人证言、物证、书证等都可能成为保全的对象。

如何完善网络电子证据保全以及注意事项

随着我国经济的不断发展，电子技术和信息技术飞速突起，截止2009年12月，根据(CNNIC)发布《第25次中国互联网络发展状况统计报告》，我国网民规模已到达3.84亿，互联网普及率进一步提升，达到28.9%，我国手机网民首超1.2亿，手机上网已成为我国互联网用户的新增长点。目前电子技术和信息技术已经成为人们生活中的一个重要内容，但是互联网领域的道德体系和法律制度建设相对滞后，不和谐的现象时有发生;电子商务中的违约或者商业欺诈现象泛滥;公民的名誉权、隐私权、肖像权等通过网络被侵犯;知识产权更是成为网络侵权的重灾区等，一旦发生纠纷，它具有易被删除性、易被修改性和能被无限复制性的特点。网络证据其是否具有证据效力、是否能在讼诉中被采纳，是一个亟待解决的问题。

一、电子证据的概念与特征

网络证据实质上即为电子证据，也称为计算机证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。例如一些企业的日常业务和商务往来都实现了“无纸文书管理”，存储在计算机硬盘或软盘中的有关文件利用电脑打印出来，或者通过法律对网络证据办理证据保全公证。

目前电子证据是现代高科技术发展的重要产物，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它有以下特征：

第一，技术含量高。电子证据也称为“计算机证据”，电子证据以计算机技术、存储技术甚至网络技术为基础，如果没有外界蓄意篡改或伪造，它具有较高的证明力。因此，电子证据的收集需要计算机专家来进行。

第二，易删除性、易修改。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，这些新型的信息介质由于具有很高的技术含量，往往存储的数据量或信息量大。信息本身就是看不见、摸不着的，不法分子作案也通常采用那些无形的电子数据和信息，这使得不法分子很容易转移或毁灭罪证。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的机会，而行为人往往具有各种便利条件，更易变更软件资料，随时可以毁灭证据。而且计算机操作人员的差错或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因都会使电子证据无法反映真实的情况。

第三、复合性。由于多媒体技术的出现，信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，尤其是在网络环境下，其使用之多、发展之快，更使网络证据具有复合性的特点。网络证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等。

第四、间接性。一些国家已通过法律法规对网络证据的证明力作出规定。但对于网络证据作为直接证据使用各国的做法并不相同。如：1997年11月德克萨斯州的TRAVIS郡审理的https://www.360docs.net/doc/6310829425.html, come-mail侵权案中，电子邮件(E-mail)即作为直接证据被法庭确认。并据此判决赔偿。由于网络证据易被伪造、篡改，根据我国《合同法》第十一条规定，如果电子邮件能够证明案件事实，其证据效力不容置疑。当事人可向公证机关对此电子邮件从计算机中提取内容的过程采取保全证据措施。

二、办理证据保全的种类及法律适用

(一)常见的保全证据的种类：①对证书的保全;②对物证的保全;③对视听资料的保全;④对证人证言、当事人陈述的保全;⑤对行为过程和事实的保全。可是随着我国市场经济的不断发展，互联网络迅猛增长，又出现了一些对于知识产权证据及电子数据证据保全等新内容的保全证据公证，并且，保全证据公证已越来越多地被应用到诉讼中，成为诉讼证据的一个重要组成部分，发挥着越来越重要的作用。如北京市高级人民法院在《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》中规定：“3.证据的种类有：……(7)视听资料(包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料)”。

(二)适用的法律依据：①《民事诉讼法》第67条规定，经过法定程序公证的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。②《公证法》第36条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。在我国只有人民法院和公证

机构采有证据保全的权力;(最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见)第75条规定，“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证”;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定，“①……，②经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。

三、如何办理网络证据保全公证

网络证据保全公证主要涉及网页、电子邮件、即时通讯工具聊天记录、手机短信以及其他以电子数据形式为储存介质的证据保全。笔者认为，办理网络证据保全公证必须符合《公证法》的规定，公证机构应避免选择与当事人有关的地点、电脑、操作人员进行网络操作。最好选择在公共地点或公证机构提供的电脑操作，操作人应选择与当事人无关的人或公证机构指定的专家进行操作。例：王××来我处申请保全证据公证，申请原因是互联网上出现的与其名誉相关的评论。我处聘请有资质的张××电脑专家在我处进行上网操作。开始时间××年×月×日×时×分。㈠由张×电脑专家点击电脑桌面的internet explorer图标，进入Hao123主页，在百度搜索工具条键入“王××”，打印该页面。在桌面建立名为“王××”的文件夹，点击开始—所有程序—附件—画图，利用Print Screen键抓取当前屏幕，采用画图工具粘贴并保存至“王××”文件夹中。㈡点击“百度”出现“王××”搜索结果页面，打印该页面，并保存至“王××”文件夹中。㈢点击百度排名第一条搜索结果“状告渗透政界的黑恶势力—王××……”的贴子，打印该页面，并保存至“王××”的文件夹中……㈣点击百度排名第二条搜索结果“看××的恶势力王××”……，进入××网络社区页，出现题为《看××的恶势力王××》的贴子，打印该页面，并保存至“王××”的文件夹中。㈤在Hao123主页点击谷歌链接，进入谷歌主页，在谷歌搜索工具条键入“王××”打印该页面，并保存至“王××”文件夹中。结束，时间×时×分，将截屏保存于“王××”文件夹中的图像内容刻录光盘。

四、办理电子证据保全公证注意事项

在电子邮件(E—MAIL)证据保全公证中，我们必须要掌握电子在邮件(E—MAIL)关键性要素。①应对电子邮件(E—MAIL)特征，采取科学的保全措施，明确保全的证据种类，清楚保全事项。②说明证据保全的过程，说明证据保全是什么时间开始、结束，着重点是讲究顺序的连续性和关联性。③应明确证据保全是在什么地点进行的，这能够说明公证是否有管辖权。《民事诉讼法》第29条规定，侵权行为的诉讼由侵权行为发生地的法院管辖。④根据保全采取什么样的上网方式，具体使用什么电子邮件收发程序，实时下载打印的内容，保全的数据。⑤确定公证申请人，侵权人的身份和可靠性，告知证据保全主体的合法性。⑥告知保全证据如何处理，经保全的证据光盘交有关申请当事人和公证处封存。

综上可知，由于我国网络公证保全尚处于起步阶段，公证人员在技术上远远跟不上网络的飞速发展，保全证据公证存有瑕疵的现象难以避免。因此，权利人不应把保全证据公证作为唯一的网络取得方式，除此之外可以获取证人证言等多种形式的证据，避免因公证保全不足导致的举证风险。随着互联网的进一步发展，一系列政策、法律的出台，(如：即将实施《中华人民共和国侵权责任法》，第36条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。①网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。②网络服务提供者知

道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。)网络证据保全也就从根本上有了法律依据。笔者认为，在我国具有从事计算机和网络技术的专家和具有专业技术的“网络警察”，公证机构应与他们进行协作，建立自己网络公证专家库，从而更好的解决司法实务中不断出现的网络侵权纠纷服务。