民法笔记 王利民

第一编绪论

第一章民法概述

引言：

民法是什么？民法要解决什么问题？民法就是要回答一个问题：在平等的人与人之间，我有什么权利？别人应该给我怎样的尊重我才能存在、良好生存？它不涉及普通的人与国家的关系，也意味者包括平等、普通的人之间的一切关系。但普通人之间的关系无非是财产、人身关系。即对财富的尊重和身体的尊重，人才能存在、良好发展。

一．民法的含义

（一）民法的含义：

1．作为部门法的民法：调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律部门。

作为法学学科的民法：即民法学，是指以民法为研究对象的法学分支学科。

2．实质民法：是指一切调整民事性社会关系的法律规范的总和。甚至宪法中亦有之。

形式民法：指一国立法机关制定的以“民法”命名的法律文件。如果日本民法典、法国民法典、德国民法典等。一国可以没有形式民法，但不可能没有实质民法。近代之前以及当今的英美都没有形式民法，但都有实质民法。以民法命名的文件是欧陆资产阶级革命的伟大成果——专门确立了人的权利体系。

3．广义民法：此意义上的民法包括一切民事关系的法律：所有权关系、劳动关系、继承关系、商事关系等。

狭义民法：只包括部分调整民事关系的法律，即不包括商法、劳动法、婚姻家庭法等。

民商分立：法、德、日等。

民商合一：瑞士、意大利等。

（二）民法的语源：

大陆法系的民法起源于古罗马民法。

the civil law ——市民法——与万民法相对应。212年卡拉卡拉皇帝（王利明认为是查士丁尼皇帝）把罗马市民权赋予所有罗马公民，至此市民法与万民法合一。

汉语“民法”一词源自日本，日本则源自古罗马、法国、德国对“市民法”的翻译。为什么日本人翻译为“民法”而并不翻译为“市民法”？

古罗马是城邦国家，国民主要居住在城市，即国民等于市民。在农业化的中国、日本，情况并非如此。为什么古罗马的民法异常发达以致成为当今大陆法系民法的祖先？

不要以为凡是奴隶社会就是君主制！罗马在奴隶社会曾经长期实行共和制。从前510年第七王塔克文被贵族驱逐，至前27年屋大维被尊为奥古斯都之前。屋大维被尊为奥古斯都意味着进入了君主时代。古希腊更未实行君主制，公元前594年梭伦被选为首席执政官，为了平息平民和贵族之间的矛盾，进行了法律改革，他说“我甚爱财，但我不欲取不义之财以致富。”为了维护私有制，促进商品经济，制定了相应的法律，涉及民事、也涉及政治权力分配。由此可见，自由、平等的观念在古希腊和罗马是多么久远。

三．民法调整的对象：

民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、公民与法人之间的人身关系和财产关系。平等主体之间的社会关系为民事关系（与国家权力有关的，可称为国事关系。）民法调整的民事关系分为人身关系和财产关系人与人的关系，无非基于身体或身体之外的存在体（身外之物皆被人家的财产）而发生，因此，人与人之关系即人身关系和财产关系。

（一）民事财产关系：

基于人与人之间基于财产而发生的关于财产的归属、利用、流转等关系。

（二）民事人身关系：

基于人的身体、身体要素而产生的人与人之间的关系。

（一）奴隶制商品经济的发展、以及特有的古希腊、古罗马法律文化促成了最发达的古罗马私法1．公元前451年—前450年，《十二表法》

背景：之前适用习惯法、司法权操纵于贵族，任其解释，于是平民展开长期斗争，最后迫使统治阶级于前452年，组成“十人委员会”，制作成《十二表法》，公布于罗马广场。

2．查士丁尼皇帝（527—565）于公元529年颁布《查士丁尼法典》，事件是罗马法成熟的重要标志。

533年查士丁尼还下令编写《查士丁尼法学总论》，又名《法学阶梯》是一本法学教材。《查士丁尼学说汇篡》（简称《学说汇篡》）由特里波尼亚主编，于533年出版。特里波尼亚当时为罗马宫廷财务大臣和大法官，另有来自君士坦丁堡等地的16名专家组成一个法典编篡委员会编成。

《罗马法大全》、《查士丁尼民法大全》包括：《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（《法学阶梯》、《法学总论》）、《查士丁尼学说汇篡》、《查士丁尼新律》（收录了查士丁尼皇帝新律180余件而成，565年出版）

（二）罗马法的复兴：

始于11世纪末发现《学说汇篆》至资产阶级革命达到高潮。

1．1804年法国民法典制定。以《法学阶梯》为蓝本，收民法分为人、物、财产取得三大卷。

2．1896年德国民法典制定。以《学说汇篡》为蓝本，收民法分为总则、债、物权、亲属法、继承法五编。较之法国民法更科学、完善。

3．1907年通过的瑞士民法典和1942年的意大利民法典。最大特点在于开辟民商合一之后体例，即将公司、票据、劳动等社会关系纳入民法的调整范畴。

五．民法和民法学的体系

（一）我国民法的立法体系

1．《民法通则》为基本法

2．《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主干

3．《公司法》、《票据法》、《担保法》等为特别法

（二）民法学的体系：即民法学的内容结构、以民法的内容为基础。

1．总论：民法的概念、调整对象、民事法律关系、民事主体、民事法律行为和代理等。

2．物权

3．债券

4．知识产权

5．人身权

6．亲属

7．继承权

8．民事责任

五．民法的性质

（一）民法是私法

1．公法与司法的划分标准：——所调整的社会关系性质（江平主编《民法学》）：社会关系是否为公共利益，是否涉及公共权力。

2．公私法划分意义：

通过确立私法上的意思自治、平等原则，排斥公权力的肆意干预，保证私人财产的安全、私生活的安宁、人权的实现。

中华民族是一个非常缺少民法文化的民族——农村土地的征收、城市房屋拆迁——正是民法意思自治理念缺失的体现，公共利益高于一切！

（二）民法是权利法——民法的目的在于规定平等人与人之间的自由、尊重，为人实现自己提供保障。

民法的本质目的是在为商品社会的平等的人与人之间的利益、自由作一勾画，所以民法的使命在于宣布平等的人与人之间的权利。权利的本质是受到法律保护的利益、自由等。

民法为什么是以为权利为本位？人是为着一定的利益、自由而活、而不是为了他人而活，所以权利是

（三）民法是市场经济的基本法

1．民法确立的市场主体是市场经济的参与者。

2．民法确立的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用等原则是市场主体之间市场活动的基本准则

3．民法确立的财产权制度体系是市场活动的目标

六．民法与相邻部门法律的体现：

（一）民法与商法

1．什么是商法？

（1）内容主要涉及公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等。

（2）形成原因：.中世纪欧洲发达的商业活动；教会法对商业活动的抑制；商人为保障正常商业活动、维护自身利益、制定自治商业规则、处理商事纠纷，于是商业出现

2．民商统一与分立之争论

（二）民法与劳动法：劳动关系的本质是劳动者出卖劳动力，用人单位付给报酬。

1．劳动法涉及的主要问题：工作时间、最低工资、社会保险等

2．劳动法单独立法的原因：由于劳资双方经济实力悬殊，在双方关系、劳动者无法依。民法上的意思自治更获得应有的权利，于是国家强制干预。我认为劳动法更宜认定为经济法的性质，不论其产生的背景、对象、调整方式皆符合经济法的特点。

3．劳动法不同于民法：

（1）前者多位强制性的，体现国家干预、对弱者（同工同酬、休息权、社会保障等）的保护，后者主要是任意性的，贯彻意义自治。

（2）前者又行政执法部门，后者没有。

（三）民法与婚姻家庭法

社会主义国家把婚姻家庭法独立民法而立法，但我认为如此一来民法中身份关系的一块则几乎没有了。

七．民法的渊源（不讲）

（一）直接渊源：制定法——具有直接性和优先性

（二）间接渊源：习惯与法理

我国最典型的体现习惯法理作为民法渊源的是合同法，该法61条规定，当事人对合同条款没有约定或约定不明确的，可以补充约定，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。

在农贸市场，购买农贸产品都习惯由卖方提供包装袋。假如你去买米的时候，在归途中，米袋子由于不结实并破裂，米洒了一地，这该由卖方还是买方承担？首先，双方都没有规定由谁提供包装，其次也没有法律规定由买卖一方提供包装。这时依据习惯是恰当的。这时你可以把习惯当成法的表现形式，也可以把习惯的做法当成当事人应尽的注意义务，在后者是事实问题，在前者是法律问题。

第二章民法的基本原则

一．概念

是集中体现市民社会和商品经济的根本要求（高度抽象，内容不确定），贯穿于民事立法、司法、守法始终，具有普遍效力的指导思想和根本准则。

1．是高度抽象的指导思想

2．基本原则的内容不完全确定

3．效力贯穿民法始终，具有普遍效力

二．基本原则的功能：

（一）指导立法：统摄民法典和其他民事立法

（二）指导、约束审判和民事行为：在十七、八世纪资产者革命成功后目的尤为明显，其目的旨在防止法官滥用权力，以至完全背离法律之基本目的。

《法律的训诫》：老太太立遗嘱的案例。

人的理性是有限的，世界（社会）是无限的。作为人类理性之体现的法律也不能反映社会之全部，于是法律必然有漏洞。（这大概是十七、八世纪的法学家、政治家没想到的）

“罪刑法定”与民法基本原则的关系。

第二节各基本原则内容

一、平等原则——是市民社会、商品经济的基石

1．在民事交往中所有主体之间无隶属关系（无内在隶属关系）

2．在民事交往中，所有主体的法律地位平等（外在地位平等）

3．所有主体的权益受到同等的保护

二、意思自治原则——并不完全等同于“自愿”，其内容更广，包括对自己的一切民事权利的处分，而“自愿”主要体现在与他人达成契约时。

（一）文化意义：（1）是人追求自由的法律保障，不受他人肆意干预是人的天性

（2）人总是在考虑自己的利益的时候，其考虑是最周全的。

（3）意思自治是宪法上人民主权原则的文化基础

（二）内容：1．决定是否参与某种民事关系

2．决定交易对象、条件、方式

3．自己处分自己的民事权利

三、公平原则

1．要求当事人之间权利义务的分配应当对等

2．特殊体现：（即除对所有民事行为的指导外，兼特别适用于下列领域）

（1）情势变更制度

（2）显失公平制度

四．诚实信用原则

要求：1．善意：对他人的利益，社会公共利益尽到起码的注意义务。

2．诚实：不欺诈。

3．信用：恪守当事人之间约定，严格履行自己义务。

《民法学》（江平主编）认为，诚实信用原则，可以被理解为立法者用以排斥任何非道德的、不应当的行为。

徐国栋认为诚信原则要平衡二对利益关系：（1）尊重别人利益，对他人利益尽到应有的注意义务；（2）尊重社会或第三人利益，不以损害该利益为目的

与公平原则的区别：公平原则是从结果评价当事人之间的民事关系，诚信原则是从主观上评价因此而产生的民事关系。

五．禁止权利滥用原则

构成要件：（1）以损害他人或给他带来不便为目的——主观上

（2）损人不利己或利己很少——客观上

历史脉络：（1）罗马法——行使自己权利，无论对于任何人，皆非不法；（2）资本主义早期：针对封建时代对人性和私人财产的践踏，提出私权神圣；（3）二十世纪初期：社会本位抬头。

理论基础：法律赋予权利不是要让权利主体享有绝对的、无限的支配力，而是要让权利主体能享受权利客体带来的利益。假如行使权的目的不是为了获得其中的利益，而是给别人带来不便，这显然违背法律的基本目的。

六．不得违背公序良俗原则：

公序良俗：社会公共秩序、善良风俗

作业：联系民法基本原则与宪法上的平等、主权在民理念，说明民法文化对宪政文化的影响。

第三章民事法律关系

一．概述：

（一）概念：由民法调整而形成的社会关系

（二）特征：1．是平等主体之间的法律关系

2．是对私权的保护

3．主体间权利义务通常是对等的（不同等行政关系，或国家与公民之外的其他关系）（三）民事法律关系作为一种方法的意义：

1．是民事立法方法：即将民事关系抽象化、系统化

2．是民事研究方法：民法学主要研究各种民事关系，即各种民事关系应有的权利、义务关系

3．是适用民事法律的重要保证

二．民事法律关系的要素：

（一）民事主体：能参加民事关系、享有民事权利、承担民事义务的人。

自然人、法人、非法人组织、国家等。（法学院是主体吗？宠物狗是吗？）

（二）客体：民事权利义务指向的对象，是民事法律关系产生的原因、是联系主体的纽带。

物——物权关系客体；行为——债权关系客体；智力成果——知识产权客体；人身利益——人身关系客体（三）内容：即民事主体所享有的权利和承担的义务的内容

三．民事法律事实：

（一）概念：引起民事权利义务产生、变更、消失的事实

（二）分类：

1．自然事实：事件和状态：前者如地震、海啸、台风、人的出生或死亡；后者如时间的经过等

2．行为：合法行为和违法行为

四．民事权利——民法所保护的利益、自由

（一）分类

1．财产权、人身权、综合性权利

财产权：以财产利益为客体，行使权利的目的是为了获得一定财产利益的权利，如物权和债权。一般得转让、继承。

人身权：以人的身体要素为核心而享有，行使权利的目的是为了身体及由身体延伸的生命价值的自由安全存在的权利，包括人格权和身份权。一般不可转让、继承，但某些权利，如肖像权、姓名权例外。

综合性权利：既有财产性，又有人身性，如知识产权、继承权。

（社员权是什么权利？）

2．支配权、请求权、形成权、抗辩权

3．绝对权相对权

绝对权：又称对世权，义务人是权利人之外的全体人类，权利的实现无需义务人积极作为的权利。

相对权：又称对人权，义务人是特定人，权利的实现须义务人积极作为的权利。

4．主权利：在相互关联的两个以上民事权利中能独立存在的权利

从权利：在相互关联的两个以上民事权利中依存于另一权利的存在而存在的权利，如债权与债的担保权，债的保全权。

区分定义：主权利存在，从权利才能存在；从权利不能独立于主权利转让。

5．专属权：主属于某民事主体而不能转让的权利。主要是人身性权利。

6．既得权、期待权

既得权：权利成立的要件已全部实现——是现实的、立即可以行使的权利。

期待权：权利的成立要件尚未全部成就，因而其权利的到来只是可期待而非立即可行使。如附条件合同、保险合同中受益人权利、继承人权利等。

区别意义：期待权是未来生效的，但如果人为制造条件恶意阻碍期待权的实现或不实现，则法律作对行为人不利的推定。

7．依权利之间的派生关系：原权利和救济权

原权利：即民事主体之间的民事利益为直接内容的权利。

救济权：当原权利受到损害时，请求义务人或国家回复原权利的权利。

五．民事义务

（一）分类：

1．按照义务产生原因分为：法定义务和约定定义务

2．按照义务的方式分为：积极义务和消极义务

六．民事责任：

（一）概念：民事主体不履行或不恰当履行法定义务或合同义务所应承担的法律后果。

（二）民事责任的特征：

1．责任的承担以民事主体不履行、不恰当履行民事义务为前提。

2．承担民事责任的目的在于补偿受害人的损失，不具惩罚性。

——我国仅少数法律，如消费者权益保护法及合同法的违约金承担中具有一定惩罚性，但美国消费纠纷中人身损害的罚金没有上限。

（三）民事责任的分类：

1．根据责任的产生原因：（不讲）

合同责任：由于违反合同约定的义务或合同法规定的义务所应承担的责任。

侵权责任：

其他责任：缔约过失责任

2．根据责任的性质

财产责任：通过使责任人承担财产上的负担，使受害人在财产上得到补偿的责任。

非财产责任：通过使责任人承担财产之外的负担，恢复受害人的非财产利益的责任。

如：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

3．根据责任的程度

有限责任：责任人只在一定额度范围内承担责任。（如现有的财产或一定范围的损失）

无限责任：责任人须以其现有的、及收来的全部财产承担责任，直至损害得以弥补。

4．根据责任主体的数量

单独责任：一个主体承担责任

共同责任：多个主体承担责任。又分按份责任、连带责任、补充责任。

按份责任：各责任人只依法律规定或合同约定的份额各自承担责任；

连带责任：每一责任人都对全部责任负责的责任。某一责任人超出自己应承担份额清偿后可向其他责任人追偿；

补充责任：责任人只在直接责任人不能承担全部责任时对不足部分予以承担的责任。

5．根据是否以行为人具有主观过错作为其承担责任的要件

过错责任：行为人承担责任须以其有主观过错为前提的归责原则。

无过错责任：只要给他人造成损失，不论其主观是否有过错都应承担责任的归责原则。

公平责任：造成损害的各方当事人均无过错，可根据实际情况由各方当事人分担损失的归责原则。

第二分编民事主体

第四章自然人

一．自然人的概念：

（一）自然人：基于自然规律而产生的有血有肉的生物意义的人。区别于法人——法律拟制的人。

（二）公民：具有一国国籍的人。

在民事立法中用“公民”一词而抹去“自然人”一词是苏联之首创，体现了公共权力对私生活的渗透、干预，对政治权力的崇拜，对私文化的压制，这在一定程度上是对人性的否定。我们要把“公民”一词纠正为“自然人”，除二者的外延不同外、“自然人”一词似乎更多的是一种象征意义，是对一种理念的保护，因为当用“公民”一词时并不见得会产生多少的困惑。

我们不能说人之外的一切都为人服务的，但人所做的一切最少绝大多数，尤其是民事立法显然是以人（自然人）作为价值元点、利益起点和归宿来立法的，自然人就是一切利益权利的归宿。

二．自然人的事权利能力：

（一）概念：自然人民事权利能力——与主体资格、人格是同义词，是自然人以自己名义参与民事关系，享有民事权利，承担民事义务的资格。法律上的“能力”与汉语中的“能力”的含义完全不同。

（二）特征：

1．既是享有权利的前提，也是承担义务的前提。

2．原则上，人人全面终生享有——（是人的价值、尊严平等这一哲学认识、价值观在民法上的体现，当然这一价值观首先产生于商品经济，当它在哲学、政治上得到普遍确立后，又返回民法而得到强化。）公务员不得经商，麻风病患者不得结婚，这都是对其权利能力的限制吗？

（三）权利能力与权利的关系：

1．前者是后者的前提

2．前者是观念上的，后者是实际的利益、自由。

三．自然人民事权利能力的开始——出生

（一）出生的认定：出且生

1．阵痛说、初声说、露出说、独立呼吸说

2．我国：户籍证明为准，没有时以医院出生证为准，或其他。

（二）出生的意义：

作人的资格具备，享有人的人身权利，可以拥有财产。

（三）对胎儿利益的保护：

1．概括性保护：即出生前视为已出生、拥有全面权利能力，如瑞士。

2.原则上不赋予权利能力，特别情况下予以保护：如法国，继承开始尚未出生，但已经怀孕，视为继承开始前出生。

3．我国：原则上没有权利能力，但是遗产分割时，应保留胎儿的应继承份额。

四．民事权利能力终止——死亡

（一）死亡种类：

1．自然死亡：——脑死亡（关于脉搏停止说、呼吸停止说、心脏停止说。）

为什么死亡的时间需要如此精确？这尤其在同一事故中互有继承权的几个亲属都死亡时具有重要意义。按照继承法，互有继承权的几个亲属在一次事故中都死亡且无法得知其死亡先后顺序的，推定没有继承人的人先死亡；都有继承人的，推定长辈先死亡；备份相同的，推定同时死亡，互无继承权。

2．宣告死亡

（二）死亡的意义：

1．作为人的资格停止，不再享有人的民事权利。

2．死者的某些“人格权”仍受保护（姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨）

第二节自然人的民事行为能力

一．概述：

（一）概念

1．民事行为能力：民事主体以自己行为引起民事法律关系产生、变更、消灭，并承担相应法律后果

2．意思能力：行为人辨认、预见、控制其行为后果的能力。行为能力取决于意思能力

3．责任能力：行为人对违法民事行为的后果应承担民事责任的能力。取决于意思能力。

（二）制度价值——是意思自治原则的补充

1.保护意思能力欠缺者的利益

2.保护社会第三人的利益——通过赋予监护人监督、约束职责，及设定监护人责任实现

二．自然人民事行为能力种类：

（一）完全民事行为能力

1．范围：（1）年满18周岁且精神健康；

（2）已满16周岁、不满18周岁，能以自己收入维持生活水平——以继承的遗产获得生活来源或者一定程度的勤工俭学都不算。

2．能力：（1）行为能力：能以自己行为实施一切民事法律行为

（2）责任能力：具有完全责任能力；但年满18岁、致人损害、自己没有经济能力的人，可由扶养人垫付（民通意见161条2款）。

（二）限制民事行为能力

1．范围：（1）已满10周岁不满18周岁

（2）能部分辨认自己行为的精神病人

2．能力限制：（1）可以独立实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为。判断标准：涉及财产数额，与其生活的关联程度。（其他行为由监护人代为实施）

（2）可以独立实施纯受益的行为。

（3）原则上不具有责任能力；但行为时不满18周岁，诉讼时已满、且有经济能力的，应承担民事责任。（（民通意见161条1款））

（三）无民事行为能力：

1．范围：（1）不满10周岁的未成年人；（2）完全不能理解自己行为的精神病人

2．能力限制：

（1）原则上不能独立实施任何民事法律行为（但实践中，未满10周岁的人常会实施与其年龄、智力、与其生活密切相关的行为，如购买文具，此时，不宜认定为无效。）

（2）可以独立实施纯受益的行为

（3）没有责任能力：但无行为能力人和限制行为能力人自己有财产的，由其财产支付，不足部分由监护人承担。（侵权责任法32条）

第三节宣告失踪和宣告死亡

一．宣告失踪

（一）概念：自然人离开住所，下落不明持续达法定期间，则利害关系人可向人民法院申请宣告该自然人失踪，为其设定财产代管人的制度。

（二）制度价值：结束失踪人财产无人管理、事务无人处分的状态。

（三）条件：

1．有失踪的事实：离开自己住所或居所，下落不明达法定期间（2年）；战争期间下落不明的、自战争结束之日起算；自然人在国外、台湾，只是因无法联络而无音讯的，不得宣告失踪。

2．利害关系人申请：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，及其他有民事权利、义务关系的人（如债权人或债务人等。）

3．法院公告寻找：公告期3个月。

4．由法院宣告：

（四）法律后果：

1．设立财产代管人：（1）由失踪人配偶、父母、成年子女或关系密切的亲友担当；（2）应有利于失踪人。

2．财产管理人职责：（1）为失踪人管理财产；（2）代失踪人主张债权；（3）以失踪人财产清偿失踪

（五）失踪宣告的撤销：——向法院申请

二．死亡宣告

（一）概念：自然人离开住所，下落不明持续达法定期间，则利害关系人可向人民法院申请宣告该自然人死亡，结束其以原住所地为中心的民事法律关系的制度。

是权力能力终止制度的构成部分。

（二）制度价值：保护利害关系人的利益，结束被宣告人以住所为中心的民事关系。

（三）条件和程序：

1．须有失踪的事实：持续状态达4年、意外事件为2年。

2．经利害关系人申请

顺序：（一）配偶（二）父母、子女（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女（四）其他有民事权利义务关系的人：受遗赠人、债权（务）人、保险期受益人

顺序的意义：前一顺序利害关系人不同意宣告死亡的不得宣告死亡；同一顺序人既有申请宣告死亡，又有申请宣告失踪的，应宣告死亡。

3．法院公告寻找：公告期1年，意外事故为3个月

4．法院宣告：

（四）法律后果

1．人身关系解除：身份关系终止：婚姻关系、亲属关系

2．财产所有权结束：第一，继承开始；第二，以死亡为保险事故的，可领受保险赔偿金。

3．被宣告人事实并未死亡，其实施的民事法律行为与宣告死亡的后果不一致的，以其行为为准。

（五）死亡宣告撤销：

1．须由法院为之

2．法律后果：

（1）婚姻关系：配偶未再婚的，婚姻关系恢复；已婚的，不当然恢复。

（2）与子女关系：子女已被人收养的，不恢复。

（3）财产关系：第一，基于继承法获得财产的人应返还原物或补偿；（利用被宣告者的遗产清偿的债务，是否返还？）第二，受领的保险金应返还；第三，隐瞒真实情况致他人被宣告死亡而获得财产的，除返还原物和孳息外，应赔偿损失。

三．宣告失踪和宣告死亡的区别：

1．制度目的不同：

宣告失踪：使得失踪人财产无人管理、财产关系被“冻结”的状态流转开来。

宣告死亡：保护配偶的再婚权、及其他利害关系人的财产利益。

2．失踪期限要求不同

3．法律后果不同：

宣告失踪：设定财产代管人，使财产关系流传开来

宣告死亡：民事法律关系终结——配偶获再婚权，继承开始

4．撤销之后果不同：

宣告失踪：不导致已有法律关系恢复

宣告死亡：可导致一些法律关系恢复至原来状态

5.制度性质不同：

宣告失踪：是意思自治制度的构成部分

宣告死亡：是自然人权力能力制度的构成部分

第四节监护

一．概述：

（一）概念：为了保护、监督无民事行为能力人、限制民事行为能力人而设定专人的制度。

1．“保护”：

（2）积极管理被监护人财产，使其不致贬值

（3）对未成年人进行教育、照顾

（4）对精神病人的照顾

2．“监督”：教育、约束被监护人，防止其侵害他人

（二）制度价值：

1．教育、照管被监护人

2．弥补被监护人民事行为能力之不足——满足了其安全参与民事主体的需要。

3．教育、约束被监护人

监护为权利抑或职责？满足了亲属的感情利益，但法律的首要目的似在赋予监护人职责，如为权利，岂不可放弃？

监护与亲权之关系？《民法学原理》：“对于未成年人，监护权基本上同于亲权，只是监护权受限制。”

二．监护人的设立

（一）未成年人监护人的设立：

A．法定监护人：依法律规定产生的监护人

1．父母是首选监护人：夫妻离婚的，一方不得取消另一方的监护权，因监护而对被监护人造成不利者除外

2．其他人作为监护人——父母已亡或无力监护。

（1）祖父母、外祖父母；（2）成年兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任、经未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居委会、村委会同意的。

3．有监护资格的人之间可以协议确定实际监护人——发生在父母已亡、具有监护资格的为两人以上的情况。

4．有关组织作为监护人：没有上述监护人的时候，由未成年人父母所在单位或未成年人住所的居委会、村委会作为监护人。

B．指定监护人：

1．适用原因：（1）法定监护人争当监护人；（2）法定监护人都不愿当监护人。

2．产生程序：

（1）由有关组织指定：未成年人父母所在单位或未成年人住所的居委会、村委会指定。

（2）由人民法院指定：具有监护责任的人不服上述组织的指定时。

3．指定监护人考虑的的因素：有利于被监护人

被指定人的身体健康状况、经济条件、与被监护人在生活上的联系状况等。

C．监护人变更：（不讲？）

1．变更原因：（1）监护人死亡或丧失监护能力；（2）监护人被解除监护职责——如不履行监护职责或侵犯监护人利益，须由近亲属申请；（3）协议变更监护人。

2．变更程序：（1）在前（2）种情况由后一顺序人继任；

（2）在（2）种情形由法院指定；

（3）在（3）种情形，由协议产生。

（二）精神病人的监护人：

A．法定监护人：

1．配偶；2．父母；3．成年子女；4．其他近亲属：须经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意。5．有关组织担任监护人：无前述监护人时，由精神病人所在单位或者精神病人住所地居委会或村委会为监护人。

B．指定监护人：

1．适用范围：（1）法定监护人争当监护人；（2）法定监护人都不愿当监护人

2．产生程序：

（1）由有关组织指定：未成年人父母所在单位或未成年人住所的居委会、村委会指定。

三．监护人职责：

1．代理被监护人实施民事法律行为——弥补被监护人能力之不足

2．保护被监护人人身、财产合法权益——给被监护人造成损失的、赔偿，并可能被解除职责；对侵犯被监护人人身、财产的行为提起诉讼。

3．教育、照顾被监护人

4．监督、约束被监护人——否则对第三人承担损害赔偿责任。

四．监护职责终止：（不讲？）

1．被监护人获得完全民事行为能力

2．监护一方死亡

3．监护人丧失行为能力

4．监护人由正当理由辞去指定监护

5．监护人被人民法院剥夺监护资格

第五节自然人的住所

一．住所的概念与确定：

（一）住所：是民事主体固定、长期的生活的地方。

确定依据：以户籍所在地为住所；户籍所在地与经常居住地不一致的，以经常居住地为住所。

（二）经常居住地：离开住所地、连续居住达一年以上的为经常居住地。

（三）居所：民事主体的临时居住地（在民诉中，自然迁出住所，又未落户超过一年，且又不形成经常居住地的，居所具有确定管辖的意义。）

二．住所的法律意义：

（一）民法上的意义：

1．决定失踪的空间依据

2．作为婚姻登记管辖地的确定依据

3．债务履行地约定不明的，是债务履行地确定依据——给付货币的，接受方住所地；其他标的履行，给付方住所地。

4．是民事诉讼的管辖地确定依据

5．是某些涉外民事关系所适用的法律的确定依据

（二）公法上的意义：是选举、纳税、服兵役等的管辖地确定依据。

第五章法人

一．概述

（一）概念：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法可以独立享有民事权利和承担民事义务的组织。并不能说法人就是自然人的工具，因为很多法人都有自己的组织、社会使命等，并独立个别自然人，如学校，政党等。

（二）成立要件：

1．依法成立：条件、程序（如登记等）

2．有必要的且独立的财产或经费

3．有自己的名称、组织机构和场所

二．法人的分类：

（一）大陆法系的分类：

1．根据法人设立的法律依据——公法人和私法人：根据设立法律依据是公法或私法、以及设立的目的是公益或私益。

2．根据法人设立目的——营利法人、公益法人、中间法人：即是否具有营利性

3．根据法人的构成要素——社团法人与财团法人：前者是由财产和成员组成；后者是只由财产组成（二）我国民法通则的分类：

1．企业法人：有限公司、股份公司、全民制企业、机体企业（个人独资企业、合伙企业、分公司等

2．机关、事业单位法人

3．社会团体法人：消费者协会、中国法学会、中国妇联、九三学社等

三．法人的民事能力

（一）法人的民事权利能力——相比于自然人所受的限制，在自然人，权利能力是天生全面的

1．受性质的限制：如在缔结婚姻、继承等无权利能力

2．受法律的限制：（1）公司不能成为连带责任股东；（2国家机关不得为保证人；（3）公司不得违反国家限制经营、特许经营、禁止经营的规定等。

●公司经营范围与权利能力的关系：现在的公司法废除了原公司法11条关于公司必须在登记的经营范围内从事经营活动的规定；而现行公司登记管理条例也取消了原条例第71条关于公司超范围经营将被罚款或吊销营业执照的规定，再有合同法50条“越围规则”的规定，所以现在公司经营范围对公司的权利能力实际已机会没有限制——只有在违反国家限制经营、特许经营、禁止经营的规定时才无效。如烟草经营、建筑企业超资质经营等。

（二）法人的民事行为能力

1．与民事权利能力同时产生、变更、消失

2．与其民事权利能力范围一直

3．由其意思机关实现：法人的法定代表人——对外代表法人

第六章非法人组织

一．概念：依法成立，不具有法人资格、不能独立承担民事责任，但可以以自己名义实施民事法律行为的组织体。主体的本质：具有权利能力——可以自己名义参与民事关系、拥有权利、承担义务。

二．与法人的比较：

相同点：（1）都有自己名称；（2）都有民事权利能力和民事行为能力；（3）都依法成立，并登记。

不同点：

1．财产是否独立于出资人：法人——独立；非——不独立

2．人格是否独立于出资人

法人：独立，出资人的意思不当然是法人意思

非法人：不独立，出资人意思可以代替非法人意思

3．能否独立于出资人承担民事责任

法人——独立承担；非——不独立承担

三．我国非法人组织的分类：

（一）个体工商户：

1．概念：以个人或家庭财产投资、以个人或家庭劳动为主的、经登记从事工商经营的商事主体。

2．法律地位：

（1）实体法：可以以个体工商户的名义订立合同、享有知识产权等。

（2）诉讼法：我国个体工商户目前没有诉讼主体资格，诉讼时应以业主为诉讼主体。

3．财产责任：（1）个人名义、个人经营——个人承担

（2）个人名义、家庭投资或收益归家庭——家庭承担

（3）家庭名义、家庭经营——家庭承担

（二）农村承包户：农村集体经济组织成员以家庭名义承包经营集体组织土地等形成的民事主体。

1．法律地位：（1）以户的名义承包经营村集体土地等资源

（2）没有诉讼主体资格

2．财产责任：同于个体户

（三）个人独资企业：企业资产由1个自然人投资、投资者对企业负无限责任的企业。（不同于个体户：（1）投资主体（2）雇工人数（3）行为性质（4）营业执照等）

（四）企业法人的分支机构：

1.概念：企业法人为开展业务的便利，依法经登记成立的，不能独立承担民事责任机构。

2.法律地位：（1）可以自己名义参与民事关系，订立合同，享有权利；（2）不能独立承担民事责任；（3）具有诉讼法主体资格

（五）合伙

个人合伙（民法通则调整）：各合伙人只依合同临时组成一团体、无字号——大多数人认为不是民事主体，由合伙人负无限连带责任。作为民事主体至少应有自己的名称、组织机构，否则何以参与民事关系？

企业性合伙（合法企业法调整）：各合伙人经登记成立一个企业——是民事主体，其权利义务根据合伙企业法规定确定。

（六）联营

1.组成：由企业与企业、事业单位或个体户、农村承包户联合

2.性质：是在公司法、合伙企业法没有颁布的情况下，由民法通则规定的经营组织，注定将成为历史概念，已被公司法、合伙企业法取代。

3.分类：

法人型联营：组成一个新的具有法人资格的企业。现在受公司法调整

合伙型联营：组成一个新的不具有法人资格的实体，实际是合伙企业。受合伙企业法调整

松散型联营：不成立一新的实体，而是由联营各方依合同联合经营。不是民事主体，仅存在内部合同关系——天福居与润鑫

第二节个人合伙（不讲？）

一．概念：两个以上自然人订立合伙协议，但不经工商登记，约定共同出资、共同经营、共负盈亏的营利性组织。受民法通则调整。

二．特征

1．合伙人资格：两个以上自然人

2．合伙的基础是合伙协议——书面或口头（舅甥合伙批发案）

3．没有字号：所以实际上对外是以自然人团体或个人名义经营

从这一点而言，个人合伙似乎没有主体资格，但我现在认为它仍然具有一定主体资格。因为合伙人对外仍然作为一个团体承担无限连带责任。如果没有主体资格，将合伙协议纯粹视为一个合同，由于合同的效力具有相对性，将导致以合伙人个人订立的合同以及合伙经营中队第三人的侵权责任不得追究其他合伙人责任。这是从这一点说，个人合伙的主体要素虽然非常欠缺，但仍具有主体性。

4．全体合伙人负无限连带责任

三．合伙份额转让

1.内部转让：只须通知其他合伙人

2.向合伙人之外的人转让：须经其他合伙人一致同意，且其他合伙人在同等条件下有优先购买权

四．入伙、退伙

（一）入伙

1．条件：（1）全体合伙人一致同意；（2）告知入伙人财产负债情况

2．法律后果：对入伙前后债务承担无限连带责任

（二）退伙：

1．条件：约定的事由出现；全体合伙人一致同意；严重违约被除名；合伙人死亡等

2．法律后果：应当清算退伙财产；对退伙前债务承担无限连带责任

第七章民事权利客体的种类

第一节概述

一．概念：

民事权利客体——民事利益，是民事权利支配的对象，是民事主体之间赖以建立民事法律关系的媒介。民事利益就是能满足民事主体的物质、精神需要的、稀缺（即不能满足所有人的需要）的资源。

1．物——物权的客体：房屋、汽车——所有权客体

2．行为——债权的客体：请求指定人为或不为一定行为

3．智力成果——知识产权的客体。作品——著作权客体；发明创造——专利权客体；商标——商标权客体。

4．有价证券——记载持有人可以凭此取得一定财产权利的书面凭证。可以作为物权的客体，包括：股票、票据、债券、提单等。（实际上我认为有价证券只是权利（如股东权、债权等）登记，并不独立成立权利客体）

5．权利——如存单质押，质押的标的就是存单所记载的债权

6．非财产利益——人身利益——人身权客体

有价证券在法律上有2个意义：1.作为所有权的客体；2.作为社员权、债权等的证明凭证，在后者不为客体。

三、物

（一）概念：民事主体之外的，能满足民事主体的需要且能为人力所控制的物质实体。

（二）特征：

1．存在于民事主体之外，而非主体本身

2．能满足人的需要：精神需要或物质需要

3．能为人力所控制，且稀缺

4．须为物质实体：（有体物和无体物是罗马法的划分标准，罗马法把德国法之后的债权、股权等权利性财产也视为物，即无体物。法国沿袭这一划分标准，所以，在法国，电力、声、光皆被视为有替物。）（三）分类

1．动产和不动产

（1）区分标准：依是否能移动、及是否因移动而损害其价值。

（2）外延：动产——可以移动且不因移动而导致价值贬损的财产；不动产——不能移动，或虽能移动，但会因移动而导致其价值贬损的财产，如土地、建筑物、初筑物

（3）区分意义：

1）物权变动的法定要件不同——不动产：登记转移；动产：交付转移

例如：甲出国，将房屋、家具全部转让给乙，乙已支付全部款项甲也已交付全部财产，约定三天后过户。交付当天发生地震，房屋倒塌、家具被毁。则乙是否可请求返还全部款项？

2）可资产生的物权类型不同——不动产：可作为地上权、地役权、土地承包经营权等客体；动产：不可作为上述物权客体，可作为质权、留置权客体。

2．流通物与限制流通物——根据法律对流通所设限制程度

（1）外延

流通物：

限制流通物：黄金、白银、外汇、文物

禁止流通物：第一，是属于国有的物：土地所有权、矿藏；第二，违法物品：淫秽书刊

（2）意义：在买卖中受不同的限制。

3．特定物和种类物——物是否具有独立的构成特征

（1）特定物：具有独立构成特征

种类物：不具有独立构成特征（种类物被民事主体指定后为特定物）。

（2）区分意义：在意外灭失时，是否免除给付义务人的给付义务不同

特定物：免除——此时给付义务人不能给付也不承担违约责任。

种类物：不免除——给付义务人由于不能给付将承担违约责任

4．可分物和不可分物——是否因分割而损害物的使用价值

区分意义：在共有财产的分割中采用不同的分割方法。

可分物可直接对物分割；不可分物应采变价分割或作价补偿的方法。

区分意义：消耗物不能成为转移使用权的合同的客体，如租赁合同。甲借给乙一辆车和一袋米，乙去医院途中因地震桥垮，车、米毁灭，人被救起，则车、米都赔偿吗？

6．无主物和有主物——物上是否有所有权（在物权法讲）

意义：确定无主物的所有物归属

（1）埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物——仍归所有人；（2）所有人不明——归国家所有；（3）无人继承和受遗赠的遗产，归国有，但死者生前是集体组织成员的，归该组织。

（4）拾得废旧物品——归拾得人——废旧物品不同于遗失物、漂流物

7．主物和从物——物之间是否具有独立的使用价值

电视机与遥控器；手机与额外的电池；房屋与钥匙。

（1）从物的构成：使用功能具有辅助性；形态上具有独立性；与主物同属一人；在观念上通常视为从物

手表与表链、房屋与窗户是主物与从物关系吗？主物与从物必须为两个在形态上彼此独立的物。

（2）区分意义：一般而言从物的所有权取决于主物的所有权，当事人另有约定除外

8．原物和孳息物——物之间的派生关系

（1）孳息物：由原物派生的物，分自然孳息和法定孳息，前者指基于自然规律由原物派生的物，后者指根据法律规定由原物派生的物。

孳息不等同于便利、利益，如使用菜刀切菜很方便，方便不是孳息，孳息是客观存在的物。

（2）区分意义：确定孳息物的所有权归属

自然孳息一般由原物所有权人（或用益物权人）取得；法定孳息所有权取决当事人约定或交易惯例。

用益物权人：村民承包了村里的果园，果子的所有权归村集体？

甲将房屋租给乙，约定可以转租，转租时收取的租金归甲或乙？又如甲委托乙保管一副名画，乙私自将名画借给酒店展出，酒店制服了报酬，该报酬归甲或乙？

9．特殊的物：货币——特殊的种类物

占有货币一般视为拥有其所有权：第一，借款合同转移的是所有权而非使用权；第二，关于货币不发生返还原物的请求

10．混合物和附合物（在物权法讲）

（1）含义：混合物——不同所有人的物互相渗合、难以分开

附合物——不同所有人的物互相附合为一新物，不经损毁新物无法分开

（2）意义：混合物——可分割的则分割，不可分割归一方所有，给另一方补偿。

附合物——所有权归主物所有权，并给另一方补偿。

第八章民事法律行为

第一节民事法律行为概述

一．基本概念：

（一）民事行为：

1．一般观点：民事主体实施的，旨在设立、变更、终止一定民事法律关系的行为

2．我的观点：能够导致民事权利、义务产生、变更、消灭的行为。

合法行为：

违法行为：违约行为、侵权行为

事实行为：行为成立不以意思表示为构成要件的民事行为

表意行为：行为的效果规定于意思，以意思表示为构成要件的民事行为。

（二）民事法律行为：民事主体实施的，以意思表示为要素，旨在设立、变更、终止一定民事法律关系的合法行为。

（三）意思表示：民事主体将期望设立、变更、终止一定民事权利义务的意思传达给相对人的行为。

与民事法律行为关系：

统一性：意思表示是民事法律行为的构成要素；

1．生效时间不同：

意思表示——到达对方时；法律行为——一般是达成合意时

2．意思表示是法律行为的构成要素，有时包含多个意思表示

3．效力内容不同

意思表示：仅仅导致表意人不得撤回，对方有承诺权，但意思的内容不生效。

法律行为：意思表示的一致时则导致意思表示的内容生效。

二．特征

1．以意思表示为构成要素的行为——是表意行为

2．是法律效果规定于其意思的行为

3．是合法的行为：主体能力、内容、形式

三．民事法律行为的分类：

1．单方法律行为、多方法律行为——是否得依一方的意思表示即可成立

单方：订立遗嘱、抛弃权利、追认行为等。抛弃债权，债务人谦让，事后债权人可反悔吗？订立遗嘱后想更改，须征得继承人同意吗？

法律行为与合同的关系：合同是法律行为的一种，最重要的一种。法律行为分为单方行为和多方行为，后者即为合同。

2．有偿行为与无偿行为

（1）区分标准：享受权利是否必须给付对价

（2）区分意义：

1）有偿行为的当事人之间权利义务分配应当对等——否则，如受欺诈而实施的行为时刻撤销的；2)无偿行为的义务人承担较轻的注意义务。无偿保管的相机于家中被盗，应否赔偿？

3．诺成行为与实践行为

诺成行为——只须当事人意思表示一致，法律关系即成立的行为，如卖买、租赁等。

实践行为——当事人除意思表示一致外，尚须交付标的物，法律关系才能成立的行为，如赠予、借用、保管合同

区分意义：行为成立要件不同——客人在酒店住宿，自己携带的财物遗失酒店应否赔偿？

4．要式与不要式：行为的成立和生效是否须具备特别形式。

5．主行为与从行为——法律行为的成立是否以其他法律行为的存在为前提

主行为：能独立成立生效的行为。从行为：为主行为的利益而存在的行为。如借款行为与担保行为。

主行为无效或消灭，从行为定无效或消灭。兴安案：《股权转让协议》与《利益保障框架协议》是主从行为关系吗？如果后者以前者生效为前提，且内容是为保障前者合同内容的实现，则应属主从关系。

6．有因行为和无因行为

有因行为：法律行为的效力受其原因关系制约

无因行为：法律行为的效力不受其原因关系影响，如票据行为。

7．处分行为和负担行为：前者是直接导致财产权转移或消灭的行为，如交付动产、不动产过户等；后者是设立一定给付义务的行为，如买卖、租赁。后者常常是前者的原因。

四．民事法律行为的形式：

（一）口头形式：一般适用于标的小、能即时清结的民事关系。便捷，但不安全。

（二）书面形式：通过语言、数字、符号等记载于固定载体而实施的行为。

（三）默示形式：没有口头或书面语言，必须根据其作为或不作为推断其意思的行为。

1．推适形式：以积极的动作、体态等表现其内含意思

2．沉默形式：没有积极的动作，但法律规定或当事人约定视为意思表示。

第二节民事法律行为的成立与生效

一．成立：

（二）要件：

1．一般要件：须有意思表示（一致——在多方法律行为）。（通说为三要素：当事人、意思表示、标的）

2．特别要件——须具备法定的其他要素

如：实践行为——交付标的行为

二．生效：

（一）概念：即民事法律行为的内容已经对当事人具有约束力的状态。

（二）生效要件

1.一般要件：

（1）行为具有相应民事行为能力

限制行为能力人、无行为能力人、法人

（2）意思表示真实——被胁迫的赠与

（3）内容合法（不违法）：包括权利义务、标的合法等

权利义务须合法：如雇凶杀人

标的须合法：兴安水电站股权转让案——当事人可以将公司资产之一的电站所谓百分之四十六的股权转让吗？

标的确定：很多学者认为这是行为成立而非生效的要件，我同意此说——最高法院合同法司法解释（二）也是此说。

标的：有时指民事法律行为指向的对象物、标的物，有时指民事法律行为的目的。

2.特别要件——适用于部分民事法律行为

（1）法律规定的生效条件成就：涉外收养须公证、债权转让须通知债务人等

（2）当事人约定的生效条件成就：

（三）行为的成立与生效的关系：

A．区别：

1．意义不同：

成立：描述的是表意行为是否已经客观产生、存在——当事人违反成立但未生效的行为，将导致缔约过失责任。

生效：已产生的表意行为是否开始对当事人产约束力——当事人违反已生效的行为将导致违约责任。

2．判断标准：

成立：当事人是否达合意（意思表示一致）

生效：主要取决于当事意思表示的内容是否违法，生效要件是否具备

3．产生时间：成立先于或同于生效。

B．联系：

1．成立是生效的前提

2．成立不一定生效：主体无行为能力，意思不真实、内容不合法等。

内容回顾：吴显芳案——当事人无法证明房屋单价是多少，则合同的状态是什么？

第三节附条件与附期限的民事法律行为

口头介绍民事法律行为的原因、内容、特点、及人为恶意的对条件的干预。

第四节无效民事行为

一．无效概念：由于表意行为欠缺法律规定的生效要件，因而不能发生当事人预期的民事法律效果的事实。

特征:

1．自始无效：只要被认定无效，该认定溯及至行为生效时。

兴安水电站股权转让合同，由于未经另一方股东同意，且股东非法处分公司资产，被认定无效。则在认定无效前的经营中产生的利润属于谁？

请求解除合同？）

3．部分无效：不影响其他部分的效力。

二．无效的原因

（一）行为人欠缺相应行为能力：

1．无行为能力人、限制行为能力人实施不能独立实施的行为

2．但如果是订立合同，此种情况下，合同并不当然无效，而是效力未定合同。

（二）意思表示不真实：因受欺诈、胁迫而实施的行为，乘人之危而实施的行为——《民法通则》规定，现只适用于单方行为

1．概念

（1）欺诈：第一，有欺诈行为：虚构事实，隐瞒事实，夸大、缩小事实；第二，有欺诈故意；第三，因欺诈而陧入错误（天福居案）；第四，因错误而为意思表示

（2）胁迫：第一有胁迫行为：以相对人生命、财产、隐私等相威胁；第二，相对人因胁迫而限于恐惧；第三，因恐惧而作出意思表示。

（3）乘人之危：利用对方当事人处于危险境地或急迫需要，迫使其违背真意而实施民事行为。

2．合同法的规定：——适用于合同

（1）因欺诈、胁迫而实施损害国家利益的行为绝对无效

（2）欺诈、胁迫、乘人之危，损害的不是国家利益的，则为可变更、可撤销行为。

龙马公司转租龙马商场案：隐瞒并非商场所有权人的事实则导致合同无效吗？

（三）内容违反法律或损害国家、他人利益

1.恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的行为：97年司法考试题——将他人委托保管的电视恶意处分；兴安水电站股权转让：如果丰源公司同意正丰公司将股权转让给佛山公司，但正丰公司未将股权过户，则丰源公司又从正丰公司购买该股权，是否有效？正丰公司于丰源公司属于恶意串通吗？

2.以合法形式掩盖非法目的：如假意放弃继承

3.违反法律或损害社会公共利益的：枪支买卖合同；雇凶杀人合同；刘严案

4.以下免责条款无效：（1）造成对方人身损害的；（2）故意或重大过失造成对方财产损害

5.格式条款严重不公平：免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利——农村合作银行贷款案：银行可以解除合同，提前收回贷款吗？是否属于加重对方责任或排除对方主要权利的情形？

“格式条款严重不不公平”是合同法第40条的规定，而该法第39条规定，提供格式条款的一方应就免除或限制其责任的条款，采取合理的方式提醒对方注意。我认为39条和40条有矛盾之处。39条规定，如果是免除己方责任的条款，只要事先向对方进行提示或说明，条款也是有效的。而按照第40条，只要是免除免除己方责任的条款，则一律无效。

第五节可变更、可撤销的民事行为

一．行为效力状态

1．并非当然无效，在被变更、撤销前处于生效状态

2．被撤销后，效力消失，并溯及自行为成立时

3．变更、撤销机关为法院、仲裁机关

二．可变更、撤销的行为种类

1.因重大误解而实施的民事行为：因对行为性质、对方当事人、标的种类、数量、规格等发生误解，并实施的导致较大的损失的民事行为——加盟上海消除乙醇污染店案

2.显失公平的民事行为：一方利用（不一定是恶意利用）自己优势或对方少经验而实施的、明显有违公平的民事行为——易某卖地案、金某购买假农药案

3.因欺诈、胁迫而实施的民事行为——不是损害国家利益

4.乘人之危实施的民事行为：

三、撤销权消灭：

1．撤销权除斥期间期满——自权利人知道应知可撤销事由之日起1年

以行为表示——如明知可撤销事由后，仍继续与对方继续履行合同

第六节效力未定的民事行为

——合同法的规定

一．效力状态：

1．行为在被追认或撤销之前，既不是无效也不是有效

2．行为经有权人追认而生效或善意相对人撤销而归于无效

3．追认或撤销行为具有溯及力

二．行为种类

1.欠缺相应民事行为能力人实施的民事行为

2.欠缺处分权人的处分行为

——不同于第3种，此种行为人无意实施代理行为，而是为自己利益而处分。龙马商场案：承租人擅自转租，且次承租人对此知情，则其效力状态如何？

3.欠缺代理权而为代理行为

另外，未经债权人同意的债务承担的效力状态是什么？合同法未作此规定，理论上应为效力待定。

三．效力未定的民事行为的追认——行为人行为后由有权人认可其效力的意思表示

（一）追认权人

1.欠缺民事行为能力人的监护人

2.有处分权人（或处分人事后取得处分权的，处分行为都有效）

3.“被代理人”

追认权人未表示追认的，视为拒绝追认。

（二）追认的效力：追认则有效；拒绝追认导致行为无效

四．相对人权利

1.催告权：催告追认权人在合理期限（一个月）内追认

2.撤销权：追认权人追认前，相对人得撤销其行为。

无权处分时，相对人无此二项权利。

第七节行为无效或被撤销的后果

一、请总结无效行为、可撤销行为、效力未定行为的区别

1.效力状态不同：

无效行为：自始无效、当然无效、永远无效；可撤销行为——撤销前为生效状态，逾期不撤销，将确定有效，撤销行为具有溯及力；效力待定行为：追认前既不有效也不无效，追认或拒绝追认具有溯及力

2.原因不同

无效行为——主要是因为行为违法；可撤销行为——意思表示不真实；效力未定行为——行为人处分了无资格处分的事务

3.请求确认无效和撤销时间限制不同：

无效行为——无限制；可撤销行为——权利人知道可撤销事由后1年；效力未定行为——相对人催告后合理时间

二、无效或被撤销后果

1.返还财产：当事人已根据合同为给付时——以金桂苑刘某案为例

2.赔偿损失：当事人因合同无效产生损失且对方有过错时

3.没收或返还第三人：恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的

第九章代理

第一节代理的概念和特征

一、代理概念：

（一）概念：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，其法律后果由被代理人承担的制度。

示或接受对方意思表示，这正是不同于传达之处。

“以被代理人名义”是对相对人的保障，否则会出现挂羊头买狗肉的局面。因为任何合同都体现了对对方的信任，如果代理人以自己名义实施法律行为，却由被代理人来履行义务，这对相对人的信任是一种否定。

“其法律后果由被代理人承担”：积极后果由被代理承担是显而易见的，消极后果呢？如代理人醉酒驾驶机动车实施代理事务，至人重伤的，被代理人承担吗？

代理中的主体称谓：代理人、被代理人（本人）、第三人（相对人）。

代理和代表有什么区别？

（二）制度价值：

1.弥补行为能力不足者的能力

2.扩充民事主体之知识、精力等的限制

二．代理与委托的关系：

1.委托是产生代理的原因之一，除该原因外还有基于监护产生的代理。

委托合同→授权→代理

2.委托他人实施的事务可以是法律行为也可以事实行为，而可以代理的行为只能是法律行为

3.委托关系是当事人的内部关系，代理关系则描述了三者关系。

三．代理的适用范围

（一）可代理的事务：

1.民事法律行为

2.某些经济行政行为：公司注册、纳税等

3.诉讼行为

（二）不得代理的民事行为

1身份关系中的行为：结婚、离婚、立遗嘱等

2具有人身性质的合同义务的履行：演出、创作等

3.约定由本人实施的行为

第二节代理的种类

一．根据代理权产生原因：

1.委托代理：代理人、代理权限基于被代理人意志而产生的代理。

授权行为是一种单方法律行为。桂林市劳动争议仲裁委员会：授权委托书是否需要受托人签字才能生效？

2.法定代理：代理人、代理权限基于法律规定而产生的代理。

监护等于代理吗？

3.指定代理：没有法定代理人，或具有法定代理资格的互相推诿或争当代理人，而由有关组织或人民法院指定代理人的代理。

三者区别：第一，代理关系产生原因；第二，代理人确定；第三，代理权限确定

二．本代理和再代理

（一）本代理：由被代理人选任或法律规定而产生的代理。

（二）再代理：代理人为被代理人利益，将代理事务转委托他人而产生的代理

1．特征：第一，再代理人由代理人选任；第二，再代理人是被代理人的代理人，而非代理人的代理人；第三，代理权不得超过原代理人代理权

2．产生：——律师接受当事人委托后，因事务繁忙，可以将案件自行转委托他人办理吗？

（1）被代理人同意：事前或事后

（2）代理人单独转委托——情况紧急：第一，如突患疾病，且通讯中断；第二，委托人无法亲自办理委托事项；第三，不及时转委托权给被代理人造成重大损失。

三．显名代理（直接代理）和隐名代理（间接代理）：