论社会危害性的认定及其轻重大小的判定

论社会危害性的认定及其轻重大小的判定

摘要行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质，最基本的特征。社会危害性，就是行为对社会秩序和社会关系造成的这样或那样损害的事实特征。考察和认定社会危害性要用历史的、发展的和全面的观点。要透过现象抓住事物的本质。社会危害性的轻重大小决定于行为侵犯的客体；决定于犯罪的手段、后果及时间、地点；决定于行为人的主观因素。

关键词犯罪；社会危害性；社会关系；犯罪客体；危害社会

犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质内容。那么，什么是社会危害性？对社会危害性如何考察和认定？社会危害性的轻重大小是由什么决定的？本文拟对这些问题作一些探索。

一、什么是社会危害性

行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。但是，对什么是社会危害性刑法理论界却有各种不同的看法。

事实说。即认为社会危害性是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害。

侵犯关系说。即认为社会危害性是对刑法所保护的社会关系的破坏。

属性说。即认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给法律保护的社会关系带来危害的行为属性。

我们认为，所谓社会危害性，就是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或那样损害的事实特征。“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。从上述定义，我们认为社会危害性具有以下几个方面的特性：

（一）社会危害性是以行为为存在的前提。它是依附于行为而存在的，社会上不可能有也从未有过脱离行为而独立存在的社会危害性。社会危害性是人以作为或不作为为表现形式的具体行为。人的思想、信念、主观素质无论如何不好，只要它没有外化为行为或者没有表现在行为中，就不认为是具体行为，自然也谈不上具有社会危害性。社会危害性既是宣布行为是犯罪的根据，又是揭示犯罪内容的最重要的特征。

（二）危害社会是一种事实，因而社会危害性所揭示的特性，就是一种“事实特征”。首先，对社会的危害是一种事实，而不是一种主观想象。因为，

社会危害性是依附于行为而存在的，因而，它必然体现在诸种行为事实中，有其具体的表现形式和内容。同时，社会危害性也正是作为一种事实存在，我们才有可能认识它、了解它、评判它，否则，我们无法认识什么是行为的社会危害性。其次，社会危害性是一种具有特定性质的事实，社会危害性作为一种事实，它并不是毫无内容和特征的事实，相反，它是具有特定性质的事实，这种特定性质就在于它是破坏社会秩序和社会关系，给社会造成这样或那样的损害。

（三）社会危害性是行为属性与行为事实的统一。行为属性就是行为具有危害社会的性质，行为事实就是从行为的起始到结束的全部危害社会的客观情况。行为属性，是在行为对社会危害的客观事实情况上的抽象，行为事实表现着行为属性，行为属性寓于行为事实之中，因此两者是不可分割的统一体。所以我们认为，只把社会危害性看成一种单纯的客观事实，是片面的，把社会危害性只看成是一种单纯的行为属性而无视它是客观存在的事实，也是不妥的。因而，关于社会危害性的“事实说”、“行为属性说”都为我们所不取。

（四）社会危害性是行为的主客观要素的统一，社会危害性是人们对现实存在的破坏社会的行为进行评价后所得的结论，认为这种行为对社会具有一种危害的性质。因而，一方面，作评价的对象，破坏社会的行为是客观存在的现实行为，包含在这现实行为中的社会属性也是现实的、客观的，不以人们意志为转移的。另一方面，“社会危害性”、“危害社会”等字眼本身也就意味着社会对这类行为的评价。从社会评价本身看，它是一种社会意识活动，因而社会评价的形式是主观的，内容是客观的。所以，社会危害性，既体现着主观的内容，也具有客观属性，是行为的主客观要素的统一。

二、社会危害性的考察和认定

（一）考察和认定社会危害性，要用历史的观点。社会危害性是一个历史的范畴，社会发展了，社会条件变化了，社会危害性也随之发生变化。社会危害性是对社会关系的侵害，表现了行为与社会的，而社会是不断变化发展的。按照生产关系必须适应生产力发展这个原理，为了促进生产力的发展，在不同条件下，社会就会对人们提出不同的要求，人们就需要改变传统的观念，国家就需要制定一些不同的行为规范。因此，社会危害性不是固定不变的，而是随着社会条件的变化而变化。同一行为，在一定条件下本来不具有或具有社会危害性，而到了社会条件发生变化时，就可能变为具有或不具有社会危害性。如长途贩运，在以产品经济为主，严格按计划执行的情况下，这种行为对社会主义计划经济是有害的，过去把它当作投机倒把行为。而在今天社会主义商品经济条件下，要建立全国统一的市场，长途贩运对商品流通不但没有害，反而是有益的行为了。用这种历史的、发展的观点认定社会危害性在当前具有十分重要的现实意义。我国目

前正处于深刻的社会转型的过程中，其基点就是由传统的计划经济体制转向市场经济体制。随着社会条件的深刻变化，人们对行为社会危害性的认定必将发生根本性的转变。在当前党和国家的工作重点已转为大力发展生产力的条件下，考察和认定某种行为是否具有社会危害性必须改变过去以产品经济为内容，以阶级斗争为纲的标准，而应当以是否有利于发展生产力为标准，是否有利于保障改革开放的顺利进行为出发点。当然，也应当看到，生产力标准终究是社会评价体系中的一个根本标准，不应被简单化和绝对化，应当进行全面、科学的理解和把握。

（二）考察和认定社会危害性，要用全面的观点。社会危害性是多种因素决定的，衡量社会危害性是大是小，要有全面的观点，不能孤立地根据某一个因素来认定危害性的大小，特别是不能把危害结果等同于社会危害性。如果把二者等同，就容易造成一种误解，似乎只有已经造成危害结果的，才有危害性，否则就没有危害性。因此，应该认识到，社会危害性是由多种因素决定的，不仅要看危害结果，还要看行为的目的、动机、手段；不仅要看到有形、物质性的危害，还要看到对社会、政治，对人们的社会心理带来的危害。如犯罪预备行为并未对客体造成直接威胁，离犯罪结果发生还有一定距离，似乎没有什么社会危害性，但是由于犯罪预备行为给着手实行犯罪创造了条件，它对客体具有实际危害，对社会构成了威胁，具有相当严重的社会危害性。再如人工流产，仅从孕妇和胎儿来看似乎有危害性，但从全面来看，我国人口基数太大，自然增长率太高，如不严加控制，势必给国民经济带来沉重压力，国家现代化建设的任务就无法实现。因此，从全面看，人工流产有利于社会的发展，符合我国国情，并不具有社会危害性。目前市场经济条件下的经济活动行为，对社会的影响更是多方面的，情况更为复杂，只有坚持全面分析、综合判断的观点，进行精心界定，才能得出是否具有社会危害性的正确结论。如现实中某些人在衡量某种行为是否具有社会危害性问题上，往往不是从社会发展的总体上考察某种行为是否有利于社会生产力的发展，而是片面强调其在某一方面所得的经济收益，或只注重眼前的物质性利益，而忽视了对促进社会发展更具意义的其他非物质性利益的综合全面考虑，结果使不少片面追求经济效益从而使自然环境、生态平衡和法制、伦理等“软环境”遭受破坏的危害性行为，没有得到及时、有效的遏制、制裁，造成短期内难以弥补的更大损失。所以，在认定某种行为是否具有社会危害性时，必须从各方面的因素去把握它是否真正对社会有利还是有害。

（三）考察和认定社会危害性，要有本质的观点。社会危害性形式千差万另，但是在本质上都是对社会关系的侵害，而不能把社会危害性只看成对某物或某人的侵犯。如果只看到行为人对某个人、某个单位、某个物体造成这样那样的损害，那么就不可能真正认识社会危害性的本质。社会危害性的本质并不仅仅

在于给被害者造成的痛苦和损害，而是给社会关系造成了严重的危害，只从形式上看问题，往往不能正确地评价某种行为的社会危害性。比如，某人把另一个人杀了，从形式看，杀人是严重危害社会的行为，但是如果通过杀人这一现象探求杀人这一行为的本质，即分析一下杀人这一行为是否侵害了某种社会关系，就会得出不同的结论。因为杀人案件中，有的是故意杀人，有的是过失杀人，也有的是正当防卫杀人，只有经过仔细分析杀人这一行为的本质，才能正确认定其是否具有社会危害性。再如紧急避险，表面上看它损害了部分利益，好像具有社会危害性，但是从本质上看，该种行为不仅不具有社会危害性，而且是对国家和人民有益的行为。因为紧急避险保护了国家和人民某种更大的利益。在目前经济领域中，有些行为，对某社会关系有损害，但对另一种社会关系又有利。对这类有利有害的行为，在认定其是否具有社会危害性时，要用本质、全局的观点来考察，要注意从宏观到微观、从整体到局部、从国家、集体与个人等多方面多层次地进行比较分析，全面权衡利弊，如果是利大于害，应视为是一种有益于社会的行为；如果害大于利，就应认为具有社会危害性。对以破坏生产力发展为主的，即在宏观上、整体上危害经济建设，妨害市场经济发展的，即使对某个小集体或个人有利，也认定为具有社会危害性；对以有利于发展社会生产力为主的，即使在微观上、局部上对社会某种利益有一定损害的行为，应当认定为有利于社会的行为，不具有社会危害性。所以，要搞清行为有无社会危害性以及危害性的大小，就要透过事物的现象看到本质，这样才能把握行为的实质。形式地看问题，往往不能正确地评价一种行为的危害性。

三、社会危害性轻重大小的判定

（一）决定于危害行为所侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。犯罪客体是某一行为构成犯罪所必须具备的要件之一。有犯罪行为就一定有犯罪客体，没有犯罪客体的犯罪是不存在的。犯罪客体是以社会关系的形式表现出来的。社会关系是人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称。在有阶级存在的情况下占统治地位的阶级总是要用法律来调整和保护有利于自己的社会关系，以维护本阶级的利益。我国的社会主义社会关系是在以社会主义公有制为主导基础上所产生的人与人之间的关系，这种关系表现为物质关系（即经济基础）和思想关系（即上层建筑）。具体来说，社会关系包括人身权利关系、财产所有关系、婚姻家庭关系、民族关系、与职工的关系等等。这些都是社会关系的具体表现，也就是法律所保护的社会主义社会关系。犯罪行为正是侵犯了这种或那种社会关系。由于不同的社会关系的性质及在社会生活中的地位和作用是各不相同的，因而调整社会关系所适用的行为规范也不相同。各种不

同的犯罪行为其社会危害性之大小，首先是由该行为所侵犯的犯罪客体的社会政治意义决定的。如果某种行为侵犯的社会关系是社会主义社会关系中具有重要社会政治意义的社会关系，那么，社会危害性就大；反之，社会危害性就相对小些。例如，反革命罪，它侵犯的客体是人民民主专政的政权和社会主义制度，而我国的人民民主专政的政权，是我国人民在中国共产党领导下，经过长期艰苦卓绝的革命斗争所取得的最重要的革命胜利成果，是全国各族人民的根本利益所在。因此，反革命罪的社会危害性最大，我国刑法把同反革命犯罪作斗争放在首要地位，并予以严厉的制裁。放火罪、爆炸罪危害的是公共安全，即广大人民生命财产的安全，社会危害性也很大。在同类客体中，各种犯罪侵害的直接客体不同，其社会危害性也有大小之别。比如，同是侵犯公民人身权利，故意杀人罪侵犯的直接客体是他人生命权利，故意伤害罪侵犯的客体是他人身体健康权利，因此，故意杀人罪比故意伤害罪的社会危害性要大。

（二）决定于犯罪的手段、后果以及时间、地点。犯罪手段不同，反映行为的社会危害程度不同。犯罪手段是否凶狠，是否残酷，使用不使用暴力，在很大程度上决定着社会危害性。如抢劫公私财物就比抢夺公私财物危害性严重，因为抢劫罪的犯罪手段是当场使用暴力、胁迫等手段，立即抢走财物，而抢夺罪表现为公然夺取公私财物的行为而不使用暴力。杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣。同样是强奸犯罪，有的用一般的强制方法实行奸淫行为，有的采取惨无人道、极其野蛮的手段，对被害妇女进行百般摧残，显然，后者的社会危害性就大，应予从重处罚。危害后果，是指危害行为给客体即社会主义社会关系造成的损害。危害后果是决定社会危害程度的重要因素。我国刑法关于物质性危害结果的规定和要求的几种情况，反映了危害结果在不同犯罪中的不同意义。1.以对直接客体造成特定的物质性危害结果，作为犯罪既遂的标准，如果实施犯罪行为而未能造成特定结果的，构成犯罪未遂。显然，既遂的危害性比未遂的危害性要大。

2.以发生了严重的物质性危害结果，作为罪与非罪的标准。如我国刑法中所有的过失犯罪，都要求必须造成法定的严重后果时才能成立。

3.以物质性危害结果的轻重作为适用轻重不同的法定刑幅度的标准。如故意伤害罪，就根据伤害的结果分为一般伤害、重伤害、重伤致死三种情况，相应地对它们规定了轻重不同的量刑幅度。由此可见，法定的物质性危害结果的有无和轻重，是决定和反映行为危害性程度的重要因素之一。任何犯罪都是在一定时间、地点实施的，虽然多数犯罪构成并不以特定的时间、地点为要件，但是，这些因素往往影响到犯罪行为本身社会危害程度的大小。以故意杀人罪为例，战时，社会治安状况不好时期与正常时期相比，公共场合、要害部门、单位内与偏僻地区相比，前者的社会危害性显然重于后者。在法律把特定的时间、地点明文规定为某些犯罪构成必备的要件

时，这些因素就对某些行为是否构成该种犯罪具有决定性作用。例如，刑法第129条和第130条的非法捕捞罪和非法狩猎罪，就把“禁渔期”、“禁猎期”、“禁渔区”、“禁猎区”等规定为构成这些犯罪必备的条件，因而实施的行为是否具备这些因素，就成为这些案件区分罪与非罪的重要条件。

（三）决定于行为人的一些主观因素。行为人的主观因素，就是指犯罪主体对自己行为的危害结果所抱的心理态度。它包括罪过（即犯罪故意或犯罪过失）以及犯罪的目的和动机。任何危害社会的行为都是行为人在心理的支配下进行的，如果脱离了主观因素，是无法认定行为的性质及危害程度的大小。罪过，作为行为人主观恶性的表现，直接影响着社会危害性。犯罪故意与犯罪过失这两类罪过形式表现了不同的主观恶性，故意犯罪的危害性显然重于过失犯罪。例如，刑法第106条对失火罪规定的法定刑是7年以下有期徒刑或者拘役。该条对造成同样危害结果的放火罪的法定刑则为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失杀人罪的法定刑明显比故意杀人罪轻，过失重伤罪的法定刑也明显比故意重伤罪轻。犯罪故意有直接故意与间接故意之分，两种故意形式不同，影响和决定了行为人主观恶性以及行为的客观危害程度有所不同，在绝大多数情况下，直接故意的社会危害性要大于间接故意。犯罪目的和犯罪动机在直接故意犯罪中具有重要的作用，对行为的危害程度和行为人的主观恶性程度有重要的影响。从犯罪动机、犯罪目的与犯罪行为的关系看，犯罪动机形成并进而促使犯罪目的确定以后，犯罪动机尤其是犯罪目的就会作为支配犯罪行为的主观的内在的动力，推动犯罪行为的实施、影响犯罪行为的实施方式、决定犯罪行为的实施目标和危害程度。犯罪动机和犯罪目的对犯罪行为的支配和制约，决定了它们对直接故意犯罪案件的危害程度具有重要的影响。由此可见，行为人的主观因素对确定其行为的社会危害性大小具有重要意义。

主观的内在的动力，推动犯罪行为的实施、影响犯罪行为的实施方式、决定犯罪行为的实施目标和危害程度。犯罪动机和犯罪目的对犯罪行为的支配和制约，决定了它们对直接故意犯罪案件的危害程度具有重要的影响。由此可见，行为人的主观因素对确定其行为的社会危害性大小具有重要意义。