华东政法大学考研模拟题法综卷(一)参考答案

华东政法大学硕士研究生入学考试

法综模拟试题（一）参考答案

一、简答题

1.西方国家法治的生成条件有哪些？

1）商品经济的发展。商品经济倾向于要求平等和规范，这恰能为以“法律至上”为形式要件；反而来，具有“形式合理性”的法治也仅为商品经济所必须。

2）“市民社会”的发育。在“市民社会”和“政治国家”的人类社会划分上，市民社会应当决定和制约国家。法律应当反映市民社会的普遍理性，法律的目的即在于保护市民社会的权利（民权）、限制政治国家的权力（政权）。这就为法治所要求的“法律至上”和“限制权力”提供了一种理论佐证。

3）多元民主政体的存在。西方社会自古就存在着多种政体并立的局面，容许不同政体之间优劣的比较，法治的优势才不会较早显现。

4）“自然法”观念的建立。“自然法”观念是西方法治思想与实践发展一以贯之的一条主线。其广泛深入地传播，才有了今日西方法治的发达。

5）法律的相对独立发展。表现为法律与宗教及政治相分离、职业法律家的存在和法律教育的勃兴。

2.简述普通法系的特点。

1）以判例法为主要的法律渊源。衡平法和普通法都是判例法，在普通法系的国家享有较之制定法更为重要的地位。

2）以日耳曼法为历史渊源。其是在较为纯粹的日耳曼法——盎格鲁-撒克逊习惯法基础上发展起来的，日耳曼法的一些原则和制度对普通法的影响非常大。

3）法官对法律的发展举足轻重。判决不仅对本案具有约束力，对以后相应的案件也同样有法律效力，因而法官的判决具有立法意义。

4）以归纳法为法律推理方法。因为判例法为主要法律渊源，所以通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象、概括、归纳、比较，然后才能将最适当的法律原则运用到具体的案件中去。

5）在法律体系上不严格划分公法和私法。其受罗马法的影响较小，并不按照法律规范

所保护的是公共利益还是私人利益，将各法律部门截然划分为公法或私法。

3.简述我国政党制度建设的基本内容。

1）多党合作和政治协商。其一，多党合作和政治协商的基本准则是坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持科学发展观没坚持中国共产党的领导木坚持长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共的基本方针。其二，主要形式是民主协商会、小范围谈心会、座谈会等；其三，内容包括：中共全国代表大会、宪法和重要法律文件的修改建议、国家领导人的建议人选、过敏降级和社会发展的中长期规划等等。

2）民主党派和无党派人士的参政议政。其基本点是，参加国家政权，参与国家大政方针和国家领导人选的协商，参与国家事务的管理，参与国家方针政策、法律法规的制定和执行等。

3）民主党派和无党派人士的民主监督。指在坚持四项基本原则的基础上，通过提出意见、批评、建议的方式进行的政治监督，是我国社会主义监督体系的重要组成部分。

4.紧急避险与正当防卫的区别。

1)两者的前提条件性质不同。正当防卫的前提条件仅限于人类社会的违法犯罪等不法侵害。而紧急避险的前提条件虽然包括了人类社会所引起的人为危险，但更多的是来自于自然界的危险。

2）两者行为指向的对象条件有所不同。正当防卫只能针对不法侵害人本人才能实施，而紧急避险则必然针对合法第三人利益加以进行。

3）两者的行为限制条件不同。正当防卫面对不法侵害就可实施，而紧急避险只有在迫不得已、别无他法选择的情况下才能进行。

4）两者过当的限度条件不同。正当防卫是正义与邪恶的较量，因此只有在明显超过必要限度造成重大损害时，才能构成犯罪。而紧急避险则是两种合法利益的冲突，因此所造成的损害，必须小于所保护的利益，否则就避险过当。

5）两者行为的主体要求不同。正当防卫不但是每个社会成员的合法权利，而且也是某些特定社会成员的法定义务，必须予以实施，不实施，即违法。而紧急避险虽然也是社会成员的一项合法权利，但是针对某些在职务上、业务上负有特定责任的社会成员来说不能进行。

5.简述民法上的财产应当具备的条件。

1）效用性。即财产应当能够满足人们的一定需求。

2）稀缺性。财产不能无限量地存在，凡是取之不尽、用之不竭的资源，不会是民法上的财产。

3）控制性、支配性。财产必须是能为人力所控制、支配的物。

4）合法性。必须具有合法性，法律明文禁止的，则不能成为民法上的财产。

6.简述监视居住的适用情形。

1）符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在步入自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一抚养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

2）对于符合取保候审条件的，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。

7.价格监督检查的类型有哪些？

1）政府价格检查机构的检查。国家发展与计划委员会负责组织领导全国价格监督工作。政府价格主管部门具体进行价格监督检查。

2）社会价格监督。消费者组织、职工价格监督组织、居民委员会、新闻单位等组织以及消费者均有权对价格进行社会监督。任何单位和个人均有权对价格违法行为进行举报。

二、辨析题

1.答：题目说法不正确。

1）“礼不下庶人”指庶人身份低贱，且忙于生产劳动，又不具备礼所要求的物质条件，故奴隶主贵族所享有的礼和特权，如祭庙、撤乘、宴会等礼，庶人不得享有。但这并不意味着庶人可以不受礼的约束，“礼之所兴，众之所治也；礼之所废，众之所乱也”，礼不仅约束贵族，也约束庶人。

2）“刑不上大夫”指大夫以上的贵族犯罪，在一定条件下，可以获得某些宽宥，也体现了刑主要不是针对大夫以上的贵族，而是惩罚奴隶和平民的。但不等于大夫以上的贵族可以不受刑罚制裁，以严刑诛杀诸侯贵族的史证不胜枚举，如周公旦杀掉兴兵作乱的武庚和管叔。

2.答：题目的说法不准确。

1）人权是指人之作为人应当享有的权利。就主体而言，这里强调的标准是人，只看其是否为人，而不看其的其他方面的特征，如肤色、地域、性别、社会地位等。

2）公民的基本权利主要指宪法保障的公民权利，以及宪法虽未直接列举，但显然是人之为人所不可嫩更没有的权利。包括生命权、人身自由、财产权利等等。

3）人权既然是人之为人应当享有的权利，那么它就只是一定道德上的权利，因为人到

底应当享有哪些权利，不同社会、不同国度的不同人们之间，看法会有很大不同。所以，在其现实性上，人权只能主要表现为法律权利，从宪法角度看时宪法确认和保障的公民的基本权利。

3.答：公安机关的认定不正确。

1）盗窃罪和诈骗罪都属于侵犯财产类的犯罪，有许多相似之处。但两者也有不同，最重要的是，客观方面的不同，即两者采用的方法和手段不同：盗窃是采用“秘密窃取”直接手段骗取公私财物，即以不为人知、不为人备的“梁上君子、暗度陈仓”的守法窃取公私财物；而诈骗则是采用“虚构事实、隐瞒真相”的手段骗取财物，是用为人错知的“巧舌如簧、明修栈道”的手法骗取公私财物。更深入地揭露不同，即是盗窃是未经财物所有人同意而侵吞，诈骗则是指经他人“同意”而获得他人的财物，情切这种“同意”是被害人处分财产的一种行为。

2）本案中，虽然某甲看似采用了秘密窃取的方式将手机藏入方便面箱子中，但是此时某甲并不对手机享有事实上的控制。真正的控制事实上是营业员将混杂着手机的方便面交付给某甲时，此时营业员的交付行为真正上使某甲控制了手机，而营业员的交付是自由自愿的，是基于某甲“隐瞒真相”的受骗而交付，故而应当定为诈骗罪而非盗窃罪。

4.答：

1）甲通过丙的采购不符合民法规定。甲通过丙采购龙眼给乙，事实上属于双方代理行为。即甲同时作为交易双方的代理人，这是为民法上的代理制度规则所禁止的。因为双方代理容易损害被代理人的利益。案例中，甲作为买受人乙的代理人，又作为出卖人丙的代理人，显然构成双方代理，不合法。

2）甲通过丁的采购行为符合民法规定。民法代理制度规定代理人应当按照授权委托书的规定自己实施代理行为，未经本人同意不得任意转托第三人实施代理行为，因为代理关系的形成多基于本人与代理人之间的人身信赖关系。但在情况紧急时，为维护本人利益的情形下，可以转托第三人实施代理行为，但嗣后应立即通知本人。案例中，甲因出车祸无法实施代理行为，故而处于紧急情况，而委托丁代为采购，显然符合乙的利益，属于合法的转委托行为，但应当在事后及时通知本人乙。

三、案例题

1.答：

1）称为事前的故意。是指行为人实施了前后两行为，实际上是后行为造成了其所希望

的结果，而误认为是前行为造成的。在这种情况下，判断故意的有无应当与行为当时行为人的意图为准，由于马某被淹死的结果与郜某事先捂其口鼻的行为追求的结果一致，事前的故意应当认为是故意的延续，故而郜某应承担故意杀人既遂的刑事责任。

2）郜某向马某之妻勒索20万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，郜某实施了胁迫行为，马某之妻产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，郜某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，马某已经死亡，郜某的行为具有欺骗性质，马某之妻产生了认识错误；如果马某之妻知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给郜某。因此，郜某的行为也触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。

2.答：

1）无独立请求权人参加诉讼的条件如下：其一，参加诉讼的根据是案件的处理结果同他有法律上的利害关系；其二，参加到当事人一方进行诉讼；其三，在诉讼中具有独立的诉讼地位；其四，无独立请求权第三人以申请或法院通知的方式参加诉讼。

2）其中第三人与案件的处理结果有法律上的利害关系是最重要的条件。所谓“法律上的利害关系”指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系，与第三人参加的另一法律关系有牵连，而在后一法律关系中，第三人是否行使权力、履行义务，对前一个法律关系中当事人行使权利、履行义务有直接影响。

3）本案中，银行与仓库和公司的诉讼之间事实上不具有法律上的利害关系，因为仓库与公司之间的诉讼的标的为仓储合同法律关系，银行与此法律关系根本无关。银行有关的只是因为如果仓库胜诉，请求执行的话，因为留置权（物权）优先于债权的原因，公司将拍卖印刷机所得的2500万优先受偿1500万元，剩余的1000万元就不足以银行受偿其所应享有的2000万元债权。因此，综上，银行与仓库和公司的诉讼之间具有事实上的利害关系（仓库胜诉，银行即无法完全受偿），而不具备法律上的利害关系，因而不能成为本案的无独立请求权第三人。

四、论述题

1.答：

（一）政治对法律的主导作用

1）法律在内容上反映着统治阶级的政治要求。

法律是统治阶级在阶级斗争中取得的胜利成果，是统治阶级意志的体现，它必然反映并维护统治阶级在政治上、经济上的利益。

2）法律始终服务于统治阶级的政治。

法律总是要根据统治阶级的政治要求来为社会成员分配权利和义务，从而把统治阶级的政治要求明确化、具体化，以指引人们的行为。

3）政治的发展变化直接导致法律的发展变化。

法律发展变化的根本原因固然在于生产力和生产关系之间的矛盾运动，但是阶级关系的变化和统治阶级政治任务的改变也对法律的发展变化产生直接影响，是法律发展变化的外在条件。

（二）法律对政治的制约作用

1）政治斗争原则上必须在法律范围内进行。

政治斗争，无论是不同阶级还是同一阶级内部不同利益集团之间的斗争，原则上都必须严格控制在法律规定的范围之内。

2）政治权利的划分和行使必须有法律依据。

为了防止政治权力的异化，避免权力滥用和权力腐败，必须加强对权力的法律制约。

3）各政党必须在宪法和法律的范围内活动。

政党作为阶级的政治代言人，在近现代国家的政治生活中，扮演着极其重要的角色。在任何一个真正的法治社会，任何政党都没有超越于法律之外、凌驾于法律之上的特权，这是民主和法治的内在要求。

2.答：

中介自律组织拥有以下行为：

1）自律管理行为。指中介组织通过内部组织机制的运行，规范组织成员的行为，维持组织内部的良好秩序，并使其与整个社会的法律秩序相协调的行为。在中介自律组织实施自律管理行为时，其相对于组织成员是处于管理者的地位。体现了中介自律组织的自律性特点。

2）授权管理行为。指中介组织根据法律的授权或者有关机关的依法决定，对组织成员和其他相关的市场主体进行管理的行为。在其授权管理行为中，中介自律组织的权力来源是法律的明确授权或有权机关依法决定。体现了中介自律组织作为行政法上被授权组织的性质。

3）团体利益代理行为。中介自律组织出现的最初目的就是为了更好地保障组织成员的集体利益。其权力来源也应属于组织成员的团体契约。体现了中介自律组织的代理性特征。

4）接受管理行为。中介自律组织也须接受国家的管理，加强对中介自律组织的管理，其可能成为国家管理经济的好助手，而如果放任对中介自律组织的管理，其很可能会蜕变为

市场主体违规牟利的保护伞。体现了中介自律组织市场主体的趋利性特征。