侵权责任法讲义

导论：侵权责任法是自由保障法

一、思考：

法律的本质？侵权责任法的本质？

法律的本质：长期而稳定的社会政策，以规范利益冲突，实现利益平衡并实现特定的社会秩序为目的。

侵权责任法的本质：处理社会生活中偶然性损害，1实现受害人和行为人之间的利益平衡。就受害人角度而言，侵权责任法强调“救济”功能，从更广泛的角度考察，关注的是“平等”价值；就行为人角度而言，侵权责任法强调“预防”功能，关注的是“自由”价值。

某些情况下，如“他人责任”，侵权责任法还涉及特定第三人的利益，例如：监护人、使用人等。

以医疗责任的归责原则演变为例。

二、案例及立法：

（一）案例

案例一：重庆烟灰缸案2

案例二：酒后看藏獒案3

1当代社会是一个危险四伏的社会：道路交通事故方面，2007年，全国共发生327209起，造成81649人死亡、380442人受伤，直接财产损失12亿元。2008年，全国共发生道路交通事故265204起，造成73484人死亡、304919人受伤，直接财产损失10.1亿元。安全生产事故方面，2007年1月1日至12月9日，全国重大事故全国发生79起，死亡和失踪1154人，特别重大事故全国发生8起，死亡369人。09年2月22日的“屯兰煤矿”事件。

22000年5月10日深夜，重庆市渝中区某公司的董事长郝跃加完夜班回家，在路过学田湾正街65和67号楼下时，一只从天而降的烟灰缸砸在了他头上，当场昏迷倒地，随即被人送往附近的急救中心抢救。在经过39小时的手术急救，昏迷了70多天，花费14万余元的医药费后，郝跃脱离了生命危险，但留下了严重的后遗症，被鉴定为三级智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残，伴随经常发作的外伤性癫痫，郝跃基本丧失了生活自理能力和工作能力。这一事件经当地公安机关介入侦查后未能查明系何人所为，郝跃遂将位于出事地点的65、67号两幢楼的开发商及两幢楼一层以上24户居民告上法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用共计17万余元。一审法院驳回郝跃对于开发商的诉讼请求，但根据“过错责任”和“公平责任”。

3第78条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

第80条：禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

案例三：乘客硫酸毁面案

案例四：赴宴醉死案

案例五：铁路乘务员扶助醉汉案

案例六：牙科医生路遇脑血栓病人案

案例七：盲人摔倒案

（二）立法

《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”；

《侵权责任法》第32条：监护人无过错责任；

《侵权责任法》第34条、35条：使用人无过错责任；

《侵权责任法》第11章：物件损害责任中的“所有人”责任；

《侵权责任法》第87条：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。

三、检讨：

我国《侵权责任法》的立法和司法过度强调“救济”功能，虽然强化了对“受害人”利益的保护，却忽视了“行为人”利益，走向了“结果主义”的误区：

“侵权责任法是自由保障之法”！

（一）理由：

对于偶然损害的法律政策导向：“自由主义的法秩序”。

1. 损害应该被视为一种“不幸”或“宿命”，因此，原则上讲每个遭受损害的人都要由自己来应对这些损害。

古老的罗马法原则：“所有权人自吞苦果”（casus sentit dominus），由此反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿命运造成的不平等。

美国著名法学家霍姆斯：“良好的政策应让损失停留在其所发生之处，除非有特别干预的理由存在”。——1881年《普通法》

德国法学家马克西米利安-福克斯也认为德国民法典第823条价值取向的出发点就是“将损害理解为个人命运”。

“自由”和“平等”的关系。绝对平等之不可能。基斯洛夫斯基：“我们了解平等的理念，人人都向往平等的地位。但我认为这完全不是真的。我不认为有哪个人真的想平等，每

个人都想‘更平等’”。

2. 在存在“特别干预理由”时，移转或分散损害。

特别干预理由一：“过错”。“过错责任”是自由主义法秩序的必然要求。

特别干预理由二：“危险”。

“危险责任”的兴起，“过错的死亡”？——保险制度的兴起，“危险责任”的死亡？（二）原因：

1. 传统文化与法律理念

2. 配套制度

规范社会生活中的偶然性损害的法律规则体系包括：“侵权责任法”、“责任保险法”、“商业保险法”、“社会保障体系”、“社会福利补偿性体系”等。在发达国家，侵权损害赔偿责任已经不再是赔偿人身损害的主要资金来源。例如：1960年，美国因补偿受害人的人身损害所付出的赔偿费用，侵权责任赔偿仅占7.9%。个人责任保险提供的赔偿占36.5%，社会保险提供的补偿占18.1%，再加上其他诸如劳工损害，社会公共福利等的补偿，整个社会保障体制共承担了50.6%，新西兰于1973年施行的事故补偿法则更具开创性，其规定因车祸、医疗事故、灾害等意外事故的生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，皆得请求补偿，并禁止就死亡或身体伤害依侵权行为规定请求损害赔偿。我国台湾地区，随着社会经济的发展，也逐步创设了无过失补偿体制，并健全社会安全保障，形成了三个阶层的赔偿或补偿体系。

侵权责任法的立法过程

1、2002年12月《民法典草案（征求意见稿）》第8编，第一次审议稿；

2、2008年12月《侵权责任法草案》，第二次审议稿；

3、2009年10月《侵权责任法草案》，第三次审议稿；

4、2009年12月22日《侵权责任法草案》，第四次审议稿；

5、2009年12月26日《侵权责任法》，2010年7月1日生效。

主要参考文献

1. 《欧洲比较侵权行为法》，（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译，法律出版社2004年版。

2. 《欧洲侵权法》（丛书），欧洲侵权法小组，于敏等译，法律出版社2009年版。

3. 《侵权行为法》，（德）马克西米利安·福克斯著，齐晓琨译，法律出版社2004年版。

4. 《侵权行为法》，王泽鉴著，北京大学出版社2009年版。

5. 《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔著，吴越译，法律出版社2007年版。

6. 《侵权责任法》，张新宝著，中国人民大学出版社，2010年第2版。（21世纪法学系列教材）。

第一章侵权责任法概述

第一节侵权行为的概念

一、术语

（一）罗马法

罗马法：私犯（delitto）与准私犯（quasi-delitto）。

“私犯”指对私人利益的侵犯，如盗窃、抢劫、损害、侮辱；

《优帝民法大全》规定了四种准私犯：放置物或悬挂物致人损害；坠落物或投掷物致人损害；审判员误判致人损害；雇员的盗窃获加害行为责任。

（二）法国法

不法行为（délit）及准不法行为(quasi-délit)——着重于行为人主观上的可责难性

《法国民法典》第3卷第3编第2章即使有“不法行为与准不法行为”。第1382条4是关于“不法行为”的规定；第1383条5是关于“准不法行为”的规定。法国法中，广义的不法行为包括准不法行为。

国内学者错误认为法国法“准不法行为”是指“他人责任”和“物的责任”，法国学界虽有不同观点，“不法行为”主要针对主观心态为“故意”的情形，而所谓的“准不法行为”则是指“过失行为”。

（三）德国法

德国民法典采用“不被允诺的行为”（unerlaubte Handlung），在学术和实践中与“不法行为”（deliktrsrecht）通用。（着重于行为本身的不法性，具有客观性特征）（四）我国

《民法通则》未直接使用“侵权行为”一词，而采“侵权的民事责任”，学术界实务界常使用的“侵权行为”，实际包括法国法上的“不法行为”及“准不法行为”。

4《法国民法典》第1382条：人的行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生损害之人应当赔偿损害。

5《法国民法地》第1383条：任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。

总结：

法、德民法典之后，学说讨论中开始认为“不法行为”的本质在于“侵害绝对权益利”，在旧荷兰民法典中开始使用“侵权行为”之词，我国学界所称“侵权行为”，起源于《大清民律草案》，大概源于日本。

二、特征

——侵权行为是指侵害他人权益并造成损害，依法应承担民事责任的行为。

（一）侵害他人“权益”

所谓“权益”是指受法律保护的权利和利益。

1．须受法律保护，即产生了法律上的权利义务关系

例：甲问路于乙，乙误告其方向，致使甲耗费路资徒劳往返，问：乙能否请求赔偿。答：甲无权利，故不得请求赔偿。

05司考（D）:甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？A.由乙承担违约责任；B.由乙承担侵权责任；C.由乙承担缔约过失责任；D.由甲承担损失。

2. 须为私法上的权利义务关系：平等主体之间

例：某甲犯诈欺破产罪，使其应缴纳税款的税务机关的罚款不能缴纳，税务机关的权利系公法上的权利，不能认为是侵权行为而提起附带侵权赔偿诉讼。——台湾最高法院73年判例。

3. 原则上限于绝对权益

（1）立法模式：

根据法域对纯粹经济损失的态度，将欧洲地区法律体系分为三类：

第一，法国式（放任式体系），主要有比利时、法国、希腊、意大利和西班牙。这些国家的侵权法都包括一个侵权责任一般条款，侵权责任法适用范围广，受保护的权益范围广，因此，实践中并不直接排斥对纯粹经济损失的赔偿，学术界、实务界均无“纯粹经济损失”这一概念。在这些国家，为了适度限制侵权责任范围，法官通常会微妙地应用其它法律工具（如因果关系）来达到其目的。

《法国民法典》第1382条：人的行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生损害

之人应当赔偿损害。法国法谚：“权利被侵害既非证明不利结果的必要条件，亦非充分条件”。

第二，英国式（实用式体系），主要有英格兰、苏格兰和荷兰。在这些国家，由于合同法采“对价原则”，并且不承认第三人利益契约，通过合同责任救济的可能性不大，因此，扩张过失侵权责任，确立“注意义务”（duty of care），实现个案里各冲突利益的权衡。这些国家将纯粹经济损失作为一种损失的类型，但对其权利救济与否，则取决于具体个案中的分析。例如：电缆案、商品自伤案。

第三，德国式（保守式体系），主要有德国、奥地利、芬兰、葡萄牙和瑞典。这些国家的侵权法条款都是列举式的，侵权责任法的适用范围窄，原则上，仅有五种绝对权益受到侵害，才可请求侵权损害赔偿，由此导致纯粹经济损失并未被列入法律保护的范围。因此，在这些国家，实务界坚持对纯粹经济损失不予赔偿原则（例外情况下承认），在学术界对“纯粹经济利益损失”概念讨论较多。但是，出于社会生活的需要，为符合公平正义之要求，这些国家常常通过扩张合同责任的方式以保护上述利益，例如，形成所谓“附保护第三人作用的合同”。

《德国民法典》第823条：故意或过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。仅限于5种。

法国法和德国法适用的差异：雇主因某一重要雇员受伤或死亡而遭受的误工损失；对纯债权的侵害。

简评：

第一，合同责任和违约责任的区分问题；

第二，限定侵权客体为5种绝对权益，以限制法官自由裁量权，限制侵权责任的适用我国《侵权责任法》第2条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。共18种。（身体权？自由权？一般人格权？）6（2）出现保护范围扩大态势：

第一，“一般人格权”概念的提出。

——是指人基于自身而享有的人格独立、人格自由、人格尊严的全部权利，其核心内容为人格尊严。

6张红：《<侵权责任法>对人格权保护之述评》，《法商研究》，2010.10.

19世纪末，德国学者雷格尔斯伯格、基尔克创设了“一般人格权”理论，7《瑞士民法典》在立法上首次确立了“一般人格权”。8二战后，德国联邦最高法院通过解释《德国基本法》第1条第1款（人格尊严）和第2条第1款（人格发展），创设了“宪法上的一般人格权”（“读者来信案”）。一般认为，《德国民法典》第823条第1款中“其他权利”确立了“民法中的一般人格权”。

案例一：陕西“人狗同餐案”。1999年8月1日中午，王某与妻子到宝鸡市向阳餐饮有限公司所属的向阳阁饭店就餐，正在用餐中，有两名妇女带着京巴狗，在桌上用餐厅买来的饭菜喂狗，用的是餐厅的公用餐具。王某认为自己的人格尊严受到侵害，遂以《消费者权益保护法》起诉，请求餐厅赔偿2.5万元。法院认为，餐厅不具有故意，不符合《消法》第25条的规定，驳回原告的起诉。

案例二：1999年10月19日《羊城晚报》报道，两位小学六年级的老师为了抬高毕业班的总成绩，哄骗成绩差的学生伪装成弱智学生，并开出弱智的证明，把学生推上求学无门的绝路。

案例三：1999年11月5日，内江市东兴区小学老师因学生违法课堂纪律又都不敢承认，就逼迫全班80多名学生集体在教室里下跪。

案例四：2000年3月7日《检察日报》报道，17岁的女孩子在武汉市知音友联超市偷了两包食品，被店方捉住之后，店方用白底红字的“偷”字牌挂在其胸前，站在市场前示众。

在古老的罗马法中，就有了一般人格权的萌芽，日后逐步发展，到瑞士制订民法典的时候，在立法上正式确认了这样的一个关涉到做人的基本资格的基本权利。德国联邦法院于二战后根据德国基本法第2条关于保障人格的规定，通过判例发展出“一般人格权”概念。具有以下功能：

——解释功能：例如，在对肖像权进行解释的时候，有些人主张应当将“营利目的”作为侵害肖像权责任的构成要件，只要使用他人的肖像不具有营利的目的，就不构成侵权。这种对肖像权侵权构成的解释，不符合一般人格权关于着重保护公民、法人人格的精神利益的规定性，因而是无效解释。

719世纪上半叶，人格权主要通过公法（尤其是刑法）予以保护。萨维尼否认“民法上的一般人格权”，认为民法应严格限制在财产利益的保护上。《德国民法典》也仅认可对侵害第823

条列举的4项人格权所导致的财产损失进行赔偿。周云涛：《德国人格权发展阶段的历史考察》，《社会科学》，2010.11.

8《瑞士民法典》第28条：任何人在其人格关系受到未经许可的侵害时，都可以提出排除妨碍之诉。损害赔偿和金钱赔偿之诉只有在法律规定的情况下才可以提起。

——创造功能：一般人格权是具体人格权的渊源权，从中可以引发各种具体人格权。

——补充功能。一般人格权也是一种弹性的权利，具有高度的包容性，可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充的功能，将其概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。

第二，“营业权”概念的提出。

主要类型：

——依据保护性法律而颁发禁令：一方援用一项保护性权利，成功阻止了另一方开始或者继续生产某种产品。关于营业权的最早案例：被告的两项实用新型已申报登入了实用新型的名册，所以，被告禁止原告生产仿造该实用新型的产品。此外，被告还写信对原告纺织厂的匠师提出警告，原告因此而停止了生产。原告认为这两项实用新型在申报时，已广为人知，不应受到保护。

——对经营造成损害的评价。（与新闻、言论自由权的衡平）

——联合抵制。如果联合抵制的措施是以竞争为目的，则依据《反不正当竞争法》，如果不是为了经济目的，则认为损害了营业权。案例：原告管理经营着一批住宅用房，被告在其出版的报纸上刊登了一篇醒目的广告，呼吁原告的承租人将房租汇入一个封闭帐号，以抗议原告的住宅政策。大约有0.1%的承租人响应了这一呼吁。（与自由权的衡平）——违法罢工。

适用：

——具有补充性：法律有明文规定时（其他请求权基础存在），不适用。

——经营存续受到侵害：不仅仅指营业场所、土地、机械设备、附属设施等，还包括商业渠道、客户资源和应收款项等。

——直接侵害：因破坏电缆导致原告停工的事实是否属于侵害营业权，联邦法院作出了否定回答。

评：理论上存争议，有观点认为属于“纯粹经济损失”。

4. 其他受法律保护的权益

（1）纯粹经济损失原则上不得请求损害赔偿

A. 含义：

——所谓纯粹经济上的损失，是指“不与任何人的身体伤害或者物的损害相联系而产生的经济损失”。（瑞典侵权责任法第2条第4款）

冯·巴尔则提出：“对于什么是…纯粹经济损失?，各国规定一直都有很大区别，但从中仍

可以总结出两个主要流派：其一是，所谓…纯粹经济损失?是指那些不依赖于物的损害或者身体及健康损害而发生的损失；其二是，非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。”

首先，“纯粹经济上的损失”不是指受害人的物、人身或者其他权利的所受的损害；

其次，换言之，“纯粹经济上的损失”只是受害人因特定事由而遭受的“纯粹金钱上的不利益”，因此无法通过侵权责任获得救济。

最后，在纯粹经济损失概念得到认同的法域里，这些不利益传统上并不被法律所认可，难以获得赔偿（或者受限于因果关系理论、或者受限于严格的侵权责任理论）。

B.典型案例：

案例一：甲挖掘丁的地下通道，毁坏了乙的水管，致使丙的餐馆不能营业。这就是一种纯粹经济上的损失。

案例二：工厂排泄废油造成水域污染，渔夫不能外出捕鱼、计程车司机收入减少等。

案例三：甲在高速公路上违章驾车撞伤乙，因车祸交通中断，丙等不能按时上班而扣发薪水、出国旅行被延误等。

案例四：感染传染性疾病的奶牛走失，政府为此关闭贸易市场，其它奶牛农场主因不能交易而发生的损失为初始受害人的损失。

C. 类型：

第一，连续损失（ricochet loss）。顾名思义，连续损失是基于此前的损失进而连续发生的损失。具体而言，加害人的不法行为侵害了第三人的财产或者人身权利，受害人因该第三人之财产或者人身损害而遭受了进一步的损害。

典型的例证如前面提到的电缆案件；又如，丈夫因交通肇事受到人身伤害，妻子为照顾丈夫而放弃工作。妻子因放弃工作而失去的损失，是连续损失。

实质：因果关系界定问题。

第二，转移损失（transferred loss）。例如，A公司的雇员因被告的人身侵害而在三个月里失去了工作能力，但根据雇佣合同或者劳动法，A公司仍需向雇员支付工资。A公司因此失去的劳动力价值属于其纯粹经济损失，它由雇员的损失转移而来，同样属于纯粹经济损失。

第三，因公共设施损害而发生损失。如果道路交通因交通肇事而堵塞，很多人的事务将被迫停下来、汽油的花费将增加、合同将无法签订、会议将无法召开、交易将无法履行。

实质：因果关系界定问题。

第四，因对专业服务或者建议信赖而发生的损失。例如，应公司要求，审计事务所提供了该公司的审计报告。公司以外的第三者基于该公开发布的审计报告进行投资，此后该审

计报告被揭露为虚假，受害人的投资发生损失。例如，父亲临终前委托律师起草遗嘱，但因律师未尽职责导致遗嘱无效，进而子女的财产继承受到了严重阻碍。又如：潜在的雇主在招聘雇员时要求雇员提供以前工作单位的推荐信，该工作单位的负责人因弄错了推荐对象，而在推荐信中贬低了雇员的工作能力，雇员因此未能获得工作机会。

（2）例外：

《德国民法典》第823条第2款：违反保护性法律致人损害。例如：公司没有给雇员办理劳工保险，雇员在执行职务期间被杀伤死亡，其继承人可请求公司赔偿；

《德国民法典》第829条：以违反善良风俗的方式，故意加损害于他人：

第一，错误的咨询答复、证书、鉴定等（针对第三人）。例如：关于土地是否适合建筑的鉴定；劳工推荐信等；

第二，给债权人（或第三人）造成不利影响。例如：银行对其他贷款人谎称某位债务人具有良好信用（信用诈欺）；有限责任公司的股东设立公司的目的在于逃避债务，因而给债权人造成损失；

第三，引诱违约：例如，电影公司诉伊莉莎白案。

最早起源于英美法系国家：英国1853年“lumley.v.gy案”，确立“引诱违约”（inducement of breach of contract）的侵权类型；此后发展为“干扰合同关系”（interference with contract relationship）的侵权类型；美国侵权法重述第一、二版均确立了“干扰合同关系”的侵权行为，并认为“未来的合同关系”也可以成为侵害的客体。法国法：1908年“Raudnit v. Deouillet 案”，法国最高法院判决依据法国民法典第1382条成立侵权责任。德国法：第三人侵害债权属于“故意以有违于善良风俗的方式加损害于他人”之一种类型。

第四，以违反善良风俗的方式利用法律地位：典型是滥用诉讼制度而侵害他人利益。例如：在诉讼中故意作不实陈述，或贿赂证人而取得不正确判决等。

评：《侵权责任法》第2条第1款：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。

1. 法益or 权利？

2. “身体权”？“自由权”？“监护权”？等

3. 是否承认“一般人格权”？（1）法条解释：承认（“等人身、财产权益”），否认（张红）；（2）否定“一般人格权”概念（“权利泛化”于飞）。

4. 对待“纯粹经济损失”的态度？通说观点原则上可以完全赔偿。

讨论：“齐玉苓案”

案情介绍：原告齐玉苓以被告陈晓琪等侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，一审判决仅认可原告姓名权受侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。原告不服，上诉至二审。二审法院请示最高法院，最高法院做出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）。

法院判决：以宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高法院（2001）25号批复为依据，认为“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告人应当承担民事责任”。

《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担侵权责任”。

问题一：宪法诉讼or民事诉讼？“泛宪法化”与“超宪法化”（林来梵）

问题二：侵害的客体：姓名权？债权？纯粹经济上的损失？一般人格权？受教育权？

注意：债权以合同缔结有效为前提；又如：学校把优秀学生从好班调到差班，使其考不上大学，学生告学校侵权赔偿。

问：公权利（如自由权、教育权）是否不受侵权责任法保护？“宪法上的人格权”和“民法上的人格权”的区别。

（二）损害

（1）大陆法系：

损害是侵权责任的前提，无损害即无侵权。比利时最高法院判决：“权利上遭受的不利并不必然导致损害”；法国法谚：“权利侵害既非证明不利结果的必要条件，亦非充分条件”。目的：一是限制侵权责任的滥用及滥诉；二是理论上的体系化。

第一，“损害”概念证明了侵权行为的社会危害性，以此限制侵权责任的滥用。例如：只有双方当事人在场的互相辱骂，并不认为构成损害；此外，利用“可赔偿性损害”概念对损害数量、性质作出规定。例如：一个一生都钟爱某种鸟类的人，现在因为环境污染这种鸟不再飞回原生活地了，他无疑遭受了实在的和可感知的不利，但没有可赔偿性损害。

第二，“损害”概念使得“侵权行为”区别于“物上请求权”、“无因管理”和“不当得利”。可见，“损害”概念是大陆法系体系化的基础。例如：将汽车非法停留在营利性停车场的车主并不一定承担侵权责任法上的赔偿责任，而是依据不当得利规则返回相关利益。

第三，传统大陆法系损害概念的问题及发展：不利于“人格权”（肖像权）的保护。

（2）英美法系：侵权责任不以损害为要件。

英美法系区分“自身可诉性侵权行为”（诉因侵权行为）和“须证明实际损失的侵权行为”。

就“自身可诉性侵权行为”而言，并不须要证明“损害”的存在，而是“当你的权利受到干涉时，法律就推定你有损害”。典型如“非法侵入”（TRESPASS）。“非法侵入”是英美侵权法中最为古老的侵权行为，被称为“舰队中的舰队”，主要指“直接的侵权干扰”，包括：对人的干扰（胁迫、攻击、体罚等）、对物品的侵入（偶尔秘密使用他人物品）、对土地的侵入。

就“须证明实际损失的侵权行为”而言，只有当原告能够证明实际损害时才能提起诉讼。

（3）我国《侵权责任法》

《侵权责任法》第2条、第6条的规定，均不以“损害”为要件。

第1、2、3次审议稿均将“侵害权益”区别于“损害”，第4次审议稿取消“损害”要件，认为“权益侵害即是损害”，值得商榷。

（三）侵权行为是依法应当承当民事责任的行为

（1）依法：“过错”或“法律规定”。

《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。

《侵权责任法》第7条：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。

依法？“过错”或“危险”。

评：《二次审议稿》第2条：“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。《侵权责任法》第2条改为：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。

“结果主义”倾向。

（2）侵权行为的法律后果是侵权损害赔偿之债。

三、分类：

（一）一般侵权行为和特殊侵权行为

——一般侵权行为是指行为人因过错实施了某种行为致人损害时，应该适用民法上的一般责任构成要件的侵权行为。

主要指适用《侵权责任法》第6条第1款的过错侵权行为：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”。

——特殊侵权行为是指在责任构成要件方面有特殊性的侵权行为。

主要指适用《侵权责任法》第6条第2款的过错推定侵权行为：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，以及《侵权责任法》第7条无过错侵权行为：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

（二）作为侵权行为和不作为侵权行为

——作为侵权行为又称积极侵权行为，是指违反对他人的不作为义务而实施的侵权行为。例如，殴打他人等。

——不作为侵权行为是指违反作为义务而造成他人损害的行为。例如，游泳池的救生员不救助落水儿童。

（三）自己加害行为和准侵权行为

——自己加害行为即狭义的侵权行为，是指责任人自己亲自实施的侵害他人权益的侵权行为。

——准侵权行为是指责任人对自己的物件或者他人的行为承担责任的侵权行为。例如，监护人责任，使用人责任，动物的责任瞪

三、侵权行为的性质：侵权违法行为抑或法律事实？

（一）传统分析

状态

自然事实（不具备人的精神作用，是人无意识的活动）

事件

法律事实：

事实行为无须表示内心意思（无因管理）

法律行为

适法行为表示行为准法律行为

行为

违法行为：侵权行为、违约行为

侵权行为从性质上讲属于：违法行为

（二）侵权违法行为抑或侵权事实？

首先，某些侵权责任并非源于所谓的“行为”：行为是指“人的有意识的活动”；悬挂物责任、建筑物责任等并不一定存在“人的有意识的活动”。

其次，侵权责任的产生往往源于多个法律事实，而非单一行为。例如，使用人责任：雇佣关系，使用人积极侵权行为等。

最后，《法国债法改革草案》（2005年）：债的发生原因之一在于民事责任之债（包括侵权责任和违约责任）；侵权责任的发生原因区分为“个人事实”（le fait personnel）、“物的事实”（le fait de chose）、“他人事实”(le fait d?autrui)、“邻地侵扰”(les trouble de voisinage)、“危险活动”（les activités dangereuse）。

于敏《日本侵权责任法》中提及：侵权行为的性质可能是违法行为，也可能是事件，比如，建筑物及其他地上物致人损害时，由于所有人本身并无行为可言，因此认为是事件——事实上是不作为的违法行为。

张新宝《侵权责任法》将侵权行为定义为：“引起侵权责任关系发生的法律事实，既包括加害人自己侵害他人受到侵权责任法保护的民事权益的行为，也包括雇员、被监护人等致人损害或物件致人损害的事实状况”。

第二节侵权责任的概念

一、方式

——所谓侵权民事责任是指民事主体因实施侵权行为而应承当的民事法律后果。

（一）方式

1、传统大陆法系国家

损害赔偿

回复原状

此外，承认自愿协商的民事责任（比如，离开村庄1年不得回来）

传统大陆法系国家（例如德国），主张“回复原状为主，损害赔偿为辅”，英美法系国家强调“金钱损害赔偿”。

2、我国规定：

（1）《民法通则》第134条（9种）：

赔偿损失

返还财产——物上请求权

恢复原状

修理、重作、更换

民事责任消除影响、恢复名誉

（支付违约金）赔礼道歉

停止侵害

排除妨碍基于物权或占有的“停止行为请求权”

消除危险

此外，训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得。

（2）《侵权责任法》第15条（8种）：

第一，停止侵害；第二，排除妨害；第三，消除危险；第四，返还财产；第五，恢复原状；第六，赔偿损失；第七，消除影响，恢复名誉；第八，赔礼道歉。

相对于《民法通则》，取消了“修理、重作、更换”。本质：恢复原状。

03年司考(AC)9：某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某一个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案如何处理：A.广告公司应恢复原状；B. 广告公司应赔偿其精神损害；C. 广告公司应向金某支付使用院墙一个月的费用；D.广告公司应为金某恢复名誉

07年司考（D）10：文某在倒车时操作失误，撞上了冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此吵架分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？A. 文某应当赔偿冯某一部新车； B. 文某应向冯某支付精神损害赔偿金；C. 文某应向冯某赔礼道歉；D.法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求。（二）评论：

1．返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险

（1）性质：

传统民法中，上述四种方式属于“物权请求权”，不属于“侵权责任形式”，不以“过错”、“损害”为要件。

（2）与《物权法》第3章“物权保护”相关条款的关系？11

第一，“侵权责任请求权吸收物权请求权”（魏振瀛）

主张继承《民法通则》的结构模式，以侵权责任请求权统一取代物权请求权，将《物权法》相关规定认定为“引致条款”。12

第二，“侵权赔偿请求权与物权请求权并立”（崔建远）

主张回归“传统民法”，认为侵权责任法就是损害赔偿法，属于债法的一部分；在侵权责任之外，应确立独立的物权请求权，二者构成要件、归责原则、诉讼时效不同，不能混为一谈。因此，上述四种方式规定在《侵权责任法》中不合理。13

9《物权法》第35、36条、《民通》第134条、《侵权责任法》第17条、《民通意见》第140条、《最高法关于精神损害赔偿的解释》第8条“造成严重后果”。

10《民通》第134条、《最高法关于精神损害赔偿的解释》。

11《物权法》第34-35条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”；“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”；第36条涉及“恢复原状”：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”。第37条涉及“损害赔偿”。

12魏振瀛：《物权的民法保护方式——是侵权责任，还是物权请求权？》，中国民商法网，2005-11-20；《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较》，《中国法学》2010年第2期。

13崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》2010年第2期。

第三，“侵权赔偿请求权与物权请求权竞合”（张新宝）

2、消除影响、恢复名誉

是否是独立的侵权责任方式？与“恢复原状”（回复原状）的关系？

传统民法国家（法国、德国），均可通过公布部分或全部判决书的方式以恢复受害人名誉。本质上就是“回复原状”。

3、赔礼道歉

（1）与“消除影响、恢复名誉”的区别：

所谓赔礼道歉，是指在社会交往过程中对他人利益造成妨碍或损害后，体认到自己行为的不当，向对方表示歉意进而请求对方原谅的一种情感表达行为。这种情感来源于人在道德上的内疚感或者说负罪感，最终源自人的良心。

（2）我国立法、司法实践：

《民法通则》第120条限定为：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。司法实践中，侵害身体权、健康权、著作人身权等权利时，法院有时也处以“赔礼道歉”。理论和实践均认为财产领域不适用赔礼道歉。

实践中赔礼道歉的方式主要有：第一，被告应向原告口头道歉。第二，被告应向原告在特定的人士面前或者在特定场合下口头道歉。第三，被告应向原告书面道歉。第四，被告应在特定的媒体上、在特定的时段内刊登对原告的道歉声明，其内容须经法院审查。很多法院还会在判决主文中直接说明，如果被告逾期不履行, 法院将在特定媒体上刊登判决书的主要内容, 其费用由被告负担。有个别法院以被执行人名义撰写道歉声明,，以此来强制执行。14（3）违宪之争：

属于伦理范畴还是法律范畴？能否强制执行？是否有违反宪法自由原则（言论自由、良心自由原则）？

第一，否定说（姚辉、张红）。15

西方国家均不认可“赔礼道歉”，认为有违于“良心自由”。日本、韩国、台湾曾有类似

14在一起侵害名誉权案件的执行中，某法院以被告的名义拟定了一封《道歉函》, 以电子邮件的形式向曾经接收侵权邮件的人群发送, 并强制要求这封《道歉函》在网络中保留15 天。法院则在此期限内定期派出技术人员进行检查。

15姚辉、段睿：《‘赔礼道歉’的异化与回归》，《中国人民大学学报》2012年第2期。

规定（限于名誉权、道歉广告），韩国最终认定为违宪，16日本、台湾认定合宪，17但须符合“比例原则”。18

对赔礼道歉持否定意见的学者认为，将赔礼道歉规定为侵权责任方式“是将道义上的赔礼道歉升格为国家强制力威胁下实施的赔礼道歉，是将道德责任法律化。这种做法是对人的尊严的羞辱，违反了思想自由和良心自由，违背了基本人权，混淆了法律与道德的界限。

第二，肯定说（葛云松、黄忠）。

支持赔礼道歉的观点则认为，作为非财产性责任方式赔礼道歉能够弥补金钱赔偿的不足，并且有些情况下是财产性责任无法代替的。同时其切合我国国情，已被我国群众所广泛接受。

黄忠认为，19“赔礼道歉”即“道德入法”；葛云松采折中方法，主张“以受害人发表谴责声明而由被告负担其费用的方式替代执行, 则不失为一种妥当的方式”。20

二、性质

（一）性质之争：

争论的焦点在于：是否应将民事责任（主要是侵权责任）作为一个独立的部分列于民法典中。

1．梁慧星：侵权责任属民事责任，民事责任是特殊的债。主张将“侵权行为”作为债的发生原因之一，列于债篇中，不单独成篇。

2．魏振瀛：侵权责任属民事责任，不是债。主张继承《民法通则》的体例，在“基本原则”、“民事主体”（第2、3章）、“法律行为”（第4章）、“民事权利”（第5章：所有权、债权、人身权、知识产权）之后规定“民事责任”（第6章），独立成篇。

3．王利明：既是损害赔偿之债又是民事责任——损害赔偿也是民事责任之一种？

我们的观点：特殊的债。理由是：

16原告以某报社的报道侵害了其名誉权为由，向民事地方法院提起诉讼，要求赔偿损失并根据《韩国民法

典》第764条刊登“道歉广告”。1992年4月1日韩国宪法法院认定该条所涉“道歉广告”内容违宪。

17日本相关案例：众议院选举期间，被告在其发表的政见广播中攻击原告任职期间有受贿行为，法院命令被告做出“上述广播及报道与事实不符，伤害了贵方的名誉，给贵方添了麻烦。在此表示歉意”的谢罪广告。最高法院1956年裁定为“合宪”，但争议很大。

18台湾“吕某诉台湾某周报”案中，最高法院支持刊登“道歉声明”后，某周报向司法院提出“释宪申请”，以确认《台湾民法》第195条“恢复名誉之适当处分”是否合宪。认定为“合宪”，但须斟酌考虑“比例原则”。

19黄忠：《认真对待“赔礼道歉”》，《法律科学》2008年第5期；《赔礼道歉的法律化：如何可能以及如何实践》，《法制与社会发展》2009年第2期。

20葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，《法学研究》2011年第2期。

第一，从整个民法典的结构来看，不将民事责任独立，更科学。

第二，将侵权责任作为债来处理，更有利于受害人的救济（比如，可适用关于代位权、撤消权的规定、因而具有移转性）。

第三，从法制史上看，最早民事责任仅指侵权损害赔偿责任，违约损害赔偿属于债的不履行后果；后来，违约责任并列于侵权责任，属民事责任形式之一。

第四，2005年法国债法改革草案，债的发生原因之一：民事责任

（二）侵权责任的限制或排除

作为一种特殊的债，适用于意思自治原则

1、一般原则：侵权损害赔偿责任原则上得预先合意排除或限定

（1）合意方式：明示或默示

（2）限制：深夜雇计程车到深山，约定非重大过失对车祸概不负责；

排除：甲明知乙无驾驶经验，硬行搭便车，在之前约定不承担侵权责任；

2、例外：

（1）不得违反公序良俗：如，故意或重大过失不得预先免除；

（2）不得违反法律规定：如，企业经营者对消费者或第三人的损害赔偿责任，不得预先约定限制或排除。又如依据台湾民法，刊登或报导广告的媒体经营者明知或可得而知广告内容与事实不符者，就消费者因信赖该广告所受的损害负连带赔偿责任，也不得预先约定限制或排除。

三、侵权责任与相关界定

与其他法律部门的界定

1、侵权责任与行政责任

2、侵权责任与刑事责任

（一）与物权请求权

1、物权请求权

（1）返还请求权：所有权人对于无权占有或侵夺其所有物的人享有返还请求权。

（2）排除妨碍请求权：所有权人对于以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配性的人享有排除妨碍请求权。如：无权占有他人土地修建房屋、丢弃垃圾在他人庭院（限于可量物）、在他人墙壁上悬挂广告牌、土地登记错误等。