改革开放以来的中国民法(上)(一)

改革开放以来的中国民法（上）(一)

关键词:民法/形式理性/法典化/开放性

内容提要:改革开放以来，中国民法在价值与体系方面均取得进步，具体表现为人的私法主体地位的逐步确立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益与私人权利得以确立并获确实保障、民法的科学性得到长足发展等。不过，现行民法在形式理性化的程度上仍有改进的空间。对中国社会而言，坚持民法的自主性、形式化发展方向具有特别重要的意义。同时，也必须通过保持民法一定程度的开放性来克服形式理性法的某些内在缺陷。

自上个世纪七十年代末以来，伴随着经济的起飞与发展，中国社会发生了沧海桑田般的剧烈变化。作为社会制度的一环，中国民法自然也不例外。在改革开放30周年之际，回望中国民法发展的历程，可以发现30年的民法发展历史，就是一部浓缩了的政治、经济与伦理的变迁史。一、价值与体系的双重进步新中国成立以后，由于全面继受了苏联有关生产资料的国有化及相应的分配正义理论与实践，直至"文革"结束，私有财产在中国社会几无立锥之地，高度垄断的计划经济体制在资源的配置与流动上取得绝对优势地位，社会成员的私人特性被涤除殆尽。在此种"政治中心化"（thethronementofpolitics）的状态下，1]民法当然摆脱不了被边缘化的命运。以至于在改革开放之前，社会民众竟普遍地不知民法为何物。七十年代后期，中国开始迈出改革开放的步伐，重新恢复五十年代即已启动但因嗣后的反右、"文革"等运动而中断的社会主义法治建设，到八十年代中期，《婚姻法》（1980）、《经济合同法》（1981）、《涉外经济合同法》（1985）、《继承法》（1985）、《民法通则》（1986）、《破产法》（试行）（1986）、《技术合同法》（1987）等相继颁布。1992年中国共产党第十四次全国代表大会确立了"市场经济体制"的改革目标模式，提出要建立中国市场经济的法律体系，这在中国民法的发展史上具有革命性意义。为适应发展市场经济的要求，1993年修改了《经济合同法》，《海商法》（1992）、《公司法》（1993）、《票据法》（1995）、《担保法》（1995）、《保险法》（1995）、"统一"《合同法》（1999）、《物权法》（2007）等也相继出台。特别值得注意的是，中国最高立法机关的立法规划明确将制定中国民法典作为中国市场经济法律体系建成的标志。作为新中国第四次民法典编纂运动阶段性成果的"民法典草案"亦于2002年由立法机关向社会公布。命运多舛的中国民法终于走上了坦途。30年来，中国社会的变迁可描述为这样一幅图景：政府从对社会进行事无巨细的管制逐渐转变为着力于对社会的宏观调控和理性干预，而一个由独立、自治、保有私益的个人所构成的自主性日益增长的市民社会次第崛起。在此背景下，民法作为部门法的独立地位终获确立，并取得长足发展。总体而言，民法的进步性大体可概括为下述几个方面：（一）人的私法主体地位的逐步确立",人,是一切价值观念和价值活动的主体，离开了人，一切社会现实以及历史都将不存在。"2]现代人具有双重身份——"私人公民"（privatecitizenship）。一方面是私人自治的主体，由此组成了一个市民社会的体系；另一方面是一个政治自主性的主体，参与国家政治的组织运作。前者为市民身份，后者则为公民身份。新中国成立后，社会成员的政治地位得到极大提高，但其私法主体资格却一直未得到立法的确认。随着《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律逐步颁布，社会成员的私法主体地位逐步得到法律的确认。第一，自然人与法人的主体地位的确立。《民法通则》第9条前段规定，"公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力"，明确承认自然人在私法上的主体资格。由于团体或组织参与交易日益普遍，为此需要确定团体的法律地位，"解决这个问题的法律技术上的一个办法是构想法人的概念".3]《民法通则》第36条第2款规定，"法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。"明确承认了法人在私法上的主体资格。不仅如此，《民法通则》第41条还规定，"全民所有制企业、集体所有制企业？？取得法人资格。"至此，企业摆脱了国家这个宏大综合体的控制，被承认为具有独立法律地位的民事主体。值得注意的是，在此过程中，中国民法对具有私法上人格的"个人"的表述发生了重大变化。《民法通则》第2章的标题为"公民（自

然人）"，不过该章及其他章节下的法条均使用了"公民"的概念，而《合同法》第2条放弃了这一术语，而改称为"自然人"."公民作为民法概念，反映了民事生活的某种封闭性和,非私法性,"，4]而自然人与自然状态、自然权利、社会契约论有关，强调了私法主体地位与私权的天赋性，在近代市民社会-政治国家的知识系谱中，其实就是市民社会的市民。"个别的人，作为这种国家的市民来说，就是私人，他们都把本身利益作为自己的目的"，5]其他一切在他看来都是虚无。第二，民事主体法律地位平等原则得到确认。近代民法上，主体的平等观念得到极大的尊重。"民法刻意抽离社会阶级、族群或任何在利益上共同的团体，而以中性的交易,角色,为其规范对象，在民法上是不分企业、劳工或消费者的，债编契约的规定是就出卖人与买受人，贷与人与借用人或雇用人与受雇人间，建立合理的权利义务关系，买受人可能是企业，也可能是消费者，贷与人可能是银行，也可能是邻居，雇用人可能是资本家，也可能是小工。"6]不过，苏联法学理论强调"公有制的实现阶段理论"，将社会中的人区分为国家、集体和个人三个层次，并赋予不同的政治地位。认为国家所有权是社会主义生产关系的高级形式，应居于至高无上的地位；集体所有权次之；私人所有权则是私有制的残余，应予以压制甚至取缔，因此地位最低。作为此种思想的残留，《民法通则》第73条明确规定"国有财产神圣不可侵犯"，而对集体财产、私人财产则不设类似规定，从而营造出了一种法律地位上的尊卑有别的差序格局。然而，随着改革步伐的迈进，前述"公有制的实现阶段理论"逐渐被摒弃，私有财产也开始被承认为社会主义经济的重要组成部分，《物权法》第3条明定"鼓励、支持和引导非公有制经济的发展"、"保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利"，并未沿袭原有的国有财产"神圣不可侵犯"的表述，由此确立了公有财产和私有财产"一体承认、平等保护"的原则。第三，社会弱势群体的主体地位得到有力保障。《合同法》体现了较强的保护弱者利益的价值倾向。如该法第289条规定："从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。"此条即确立了公共承运人的强制缔约义务。强制缔约又称为契约缔结之强制，或强制性合同，是指个人或企业负有应相对人之请求与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。7]公共承运人之所以不能拒绝旅客或托运人的要约，主要是由于其居于垄断地位且其提供的服务关乎社会成员的日常生活，若使其享有与一般的商品或服务提供者同样承诺的权利，则一旦旅客或托运人的要约被拒绝，其将无法从它处获得服务，其需求得不到满足，生活便利难获保障。自第一次及第二次世界大战以后的住宅荒现象发生以来，房屋承租人作为交涉力较劣的社会群体一直受到特别保护。时至今日，虽然出租房屋极端不足、住宅供求关系严重失衡的现象多有缓解，但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社会的、空间的、环境的考虑，8]对房屋承租人的保护仍然得以延续。基于同样的立法政策，在《合同法》租赁合同一章，规定了买卖不破租赁原则（第292条）、房屋租赁合同承租人的先买权（第230条）以及承租人同居人的居住权（第234条）等制度，以保护处于弱者地位的承租人及其亲属的利益。再如《物权法》第149条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。"自动续期"表明立法对普通民众的作为其基本财产权或基本生存条件的住宅给予特别保护。（二）私法自治基石性地位的奠定私法自治，是指个人得依自己意思形成法律关系的原则。"自由预设了个人具有某种确获保障的私域（someassuredprivatesphere），亦预设了他的生活环境中存在有一系列情势是他人所不能干涉的。"9]私法自治赋予民事主体在法定范围内广泛的行为自由，有助于最大限度地发挥个人的积极性、主动性与创造性，对于促进近代社会经济的发展居功甚伟，被认为是民法的基本理念与价值，10]成为近代私法领域至高无上的指导原理。11]不过，由于长期实行高度集中的经济管理体制，以及受中国传统文化中的官本位思想、重农抑商等思想的影响，民事主体在市场经济中个人意思自治的空间受到极大压缩。随着市场经济体制的逐步建立，私法自治在民法中的应然地位也逐步得以确立。对私法自治的肯定是人的私法主体地位确立

的必然要求，"对于特殊性的肯定，也就是对于主体性自由的肯定。"12]"人之所以成为主体性的存在的基点，就在于他的选择能力。"13]因此，《民法通则》确立的民事主体制度为私法自治功能的发挥奠定了基本前提。《民法通则》建立的法律行为制度，则为私法自治的实施提供了不可或缺的制度保障。《合同法》对私法自治的维护是最突出的。《合同法》废除了旧经济体制下的计划原则，确立了合同自由原则。据此，当事人可自主决定是否缔约，自主选择交易伙伴，确定合同的内容与形式，决定合同的变更或解除，选择纠纷的解决方式等。《物权法》也贯彻了私法自治原则，如《物权法》确认物权人可在法定的范围内依其意志设立、变更以及转移物权；每个物权人均可依法自由行使其权利，他人不得干涉物权人权利的正当行使等。虽然《物权法》在性质上主要是强行法，但其强行性与《刑法》、《行政法》等公法规范的强行性判然有别。《物权法》的大多数规范为权限规范，其目的在于规定物权的内容、划定物权间的分界，以杜绝争执。如《物权法》第86、87条要求，不动产权利人"应当"为相邻权利人用水、排水、通行等提供必要的便利，但这并非是要求行为人必须为一定行为的义务性规范，仍属于权限规范。此际，当事人仍然存在着若干自治的空间，立法也并无意禁止当事人依此分际为进一步的交易。虽然法律规定"应当"，但不动产权利人与相邻权利人完全可以达成一个以不排水或放弃通行为内容的民事合同，该合同的有效性是毋庸置疑的。虽然婚姻家庭领域也存在国家干预的内容，但除关涉公序良俗等重大事项外，当事人仍享有广阔的私法自治的空间。私法自治在婚姻家庭法领域表现为婚姻自由与遗嘱自由。据此，当事人可在达到法定婚龄的条件下自主缔结婚姻，可以遗嘱的形式自主处分其身后财产等，而不受他人的非法干涉。与私法自治的确立相伴随的是自己责任原则、过错责任原则的确立。由于个体自身直接占有的社会资源越来越多，国家逐渐放弃对社会经济的直接的行政性干预，从而个体的自主性日益增强。"承认人对自由选择的绝对性，与确立人必须对自己的行为负责或承担义务的原则有着必然的联系。"14]自己责任遂由此而发生。确立过错责任原则的目的在于保障个人拥有充分的自由，"盖个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可予以发挥。"15]《民法通则》通过过失责任原则的确立旨在告诉世人，只要在日常生活中对自己的行为予以充分、必要的注意，就可以在社会中自由行动，因此过失责任原则从消极方面促进经济社会中人的活动自由，成为私法自治原则的重要辅助性原则。16]《民法通则》第48条要求，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人、外商投资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。这些都是自己责任具体的法律体现。（三）私权保障体系的初步建立法治的核心是规范公权、保障私权。一个社会的私权保障体系越完备，表明其文明程度也越高。在改革开放前高度集中的体制下，尤其是受"一大二公"的思想的影响，不仅个人的私法主体地位受到压抑，而且其私权也得不到任何有力的保障。在十年浩劫期间，私有财产在"割资本主义尾巴"的名义下被铲除殆尽，"戴高帽"、"驾飞机"、抄家等各种侵害人权的现象达到了登峰造极的地步。改革开放以后，由于法制不断进步，民法对私权的保护也逐步完善。中国民事立法特别注重对私权的保护。从立法目的条款看，《民法通则》第1条规定"保障公民、法人的民法的合事权益"、《合同法》第1条强调"保护合同当事人的合法权益"、《物权法》第1条强调"保护权利人的物权".其实，保护民事主体的权益，乃当然自明之理，即使民法不设此种规定，它也受《宪法》的必然保护，民事立法注重保护私权的殷切之心，由此可见一斑。以下仅以人格权、物权为例简要说明。《民法通则》第一次在法律上规定了人格权制度。《民法通则》第5章第4节"人身权"部分的重点在于规制人格权。虽然该节未明确采用"人格权"的概念，但其实质上是对人格权的规定。《民法通则》采用具体列举的方式来规定各种具体人格权，不仅列举自然人人格权，而且列举了法人人格权，不仅列举了物质性人格权，而且列举了精神性人格权。《民法通则》还确立了侵害人格权的精神损害赔偿制度。《民法通则》第120条规定，"公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除

影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。"学界一般认为，该条中的"赔偿损失"包括精神损害赔偿。17]《民法通则》关于人格权的规定使社会成员第一次意识到自己对名誉、肖像等享有权利，并且在这些权利受到侵害时，可以请求精神损害赔偿。《民法通则》的这种对人格权的尊重与保护的态度使得其在海外赢得了"中国的人权宣言"的美誉。可以说，《民法通则》的颁行极大地推动了中国民主法治事业的进程，标志着中国的人格权制度获得了长足的发展。18]人的法律上的独立人格，需要有物质基础的保障。耶林指出，"谁侵害了他人的财产，就侵害了他人人格"，"保障财产权不仅仅关涉到物的价值，而且也是维护个人在物中的人格".19]在任何社会，财产和人格都是不可分割的，因为"财产权成为自由、个人自治赖以植根和获取养料的土壤？？是个人发展的基本条件".20]在改革开放过程中，在坚持公有制主体地位的前提下，民法通过一系列的制度设计，使社会成员逐渐获得对社会财产的私法性权利。在农村，废除人民公社制度，按土地所有权与使用权相分离的原则，推行家庭承包为基础的土地联产承包责任制。在民法对农民所享有土地使用权的保障力度上，先是通过《民法通则》提供债权性保护，后通过《物权法》将其确定为法定用益物权形态之一，使农民真正获得了"长期而稳定"的土地使用权。在城市，放弃国有国营模式，依所有权与经营权相分离的原则，承认并逐步扩大企业的经营自主权，《物权法》还进一步确认了企业法人的财产权，并将其作为物权的类型加以规定，从而为企业参与市场竞争，开展自主经营提供了法律保障。总之，中国民法通过确立与保护人格权、物权、债权与知识产权等民事权利，从而建立了较为完善的私权体系。这不仅为市场交易提供了制度前提，而且也奠定了市民社会的法律基础。"财富能力是否在,深度,、,广度,和,长度,三维上都发挥得好，又取决于一国的制度，包括产权保护体系、契约执行体系以及保护市场交易安全的其他制度。"21]正是有赖于私权保障体系的建立，30年来中国经济得到了蓬勃发展。