江伟《民事诉讼法》笔记和考研真题详解-诉讼保障制度与程序【圣才出品】

第十一章诉讼保障制度与程序

11.1复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、期间

1．概念和意义

（1）概念

民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。

（2）意义

①对当事人和其他诉讼参与人而言，期间的意义在于为他们实施诉讼行为提供时间上的保障，同时也有督促他们及时行使诉讼权利、履行诉讼义务的功能预设。

②对人民法院而言，则在于保证并督促其及时审结和执结民事案件，提高审判与执行的效率，以切实维护当事人的合法权益。

2．种类

（1）法定期间

法定期间，严格意义上讲，是指由法律明确规定的诉讼期间。广义上讲，由于我国最高人民法院有关民事诉讼程序问题的司法解释通常被视为广义民事诉讼法的组成部分，因此其中直接规定的有关期间，亦可认为法定期间。

对于法定期间，除法律另有规定外，人民法院不得依职权或者依当事人、其他诉讼参与人的申请而予以变更。因此，法定期间又称不变期间，具有较强的适用刚性，必须严加恪守。

（2）指定期间

指定期间，是指法律明确授权人民法院根据审理和执行案件的具体情况和实际需要，依职权决定当事人或其他诉讼参与人实施或完成某种诉讼行为的期间。

指定期间是法定期间的必要补充，是一种可变期间。

（3）商定期间

商定期间，是指根据相关法律或司法解释所确立的合意机制，由各方当事人协商一致，并经人民法院认可的诉讼期间。

现行《民事诉讼法》中尚无商定期间的任何规定。但是，根据《民诉法解释》第99条第1款，《证据规定》第33条第2款，司法解释中已经有了对商定期间的规制，即举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

3．计算与剔除

（1）期间的计算

期间以时、日、月、年计算。在实际计算时，遵循以下3项规则：

①期间开始的时和日，不计算在期间内。

②期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

③期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

（2）期间的剔除

①期间的剔除，是指人民法院按照规定，不将期间进行中虽然用于某些必要事项或活动但却难以精确控制的时间计入该项期间。

②期间剔除制度的意义在于合理减少诉讼期间的“虚耗”，保证诉讼期间能够得到实际、充分、有效的利用。

③我国《民事诉讼法》中除了“期间不包括在途时间”的规定尚可算作期间的剔除以外，再无其他规定属于期间的剔除。但是，按照《审限规定》和《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》下列期间不计入审理、执行期限：

a．因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，人民法院决定延期审理一个月之内的期间；延期审理超过一个月的时间，仍须计入案

件的审结期限；

b．民事案件公告（包括公告送达执行法律文书）、鉴定的期间；

c．审理当事人提出的管辖权异议和处理人民法院之间的管辖争议的期间；

d．民事（审判）、执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间；

e．中止诉讼（审理）或中止执行至恢复诉讼（审理）或恢复执行的期间；

f．当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间；

g．上级人民法院通知暂缓执行的期间；

h．执行中拍卖、变卖被查封、扣押财产的期间；

i．执行过程中就法律适用问题向上级人民法院请示的期间；

j．与其他法院发生执行争议报请共同的上级人民法院协调处理的期间；

k．对申请再审的案件，人民法院应当自受理之日起3个月内审查完毕，但公告期间、当事人和解期间等不计人审查期限。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

4．耽误及其补救

期间的耽误，是指当事人或者其他诉讼参与人未能在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。

《民事诉讼法》第83条规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

不可抗拒的事由，是指当事人在主观上无法预见、客观上无法避免和克服的各种情况。

其他正当理由，是指以上不可抗拒的事由以外，且不属于因当事人的故意或者过失而导致期间耽误的各种情况。

5．期日

（1）概念

期日，是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日。

（2）期间与期日的联系

期日总是表现为期间（尤其是案件的审结期限）中的某一日，不可能脱离期间（尤其是案件的审结期限）而存在。

（3）期间与期日的区别

①期间表现为有开始日和届满日的持续的一段时间；而期日则仅为特定的某一日。

②期间有法定期间、指定期间和商定期间之分，期日则只有指定期日和商定期日之别，并无法定期日的存在。

③期间是人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的期限，期日则是他们会合一起进行诉讼活动的特定的某一日。

④期间开始后，人民法院、当事人或者其他诉讼参与人并非必须立即实施或者完成某种诉讼行为，只要是在该项期间内所实施或者完成的诉讼行为，均为有效的诉讼行为。而期日到来后，上述主体必须会合一起着手实施或者完成某种诉讼活动。

二、送达

1．概念和意义

（1）概念

民事诉讼中的送达，是指人民法院依照法定的方式和程序，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的行为。

（2）送达的特点

①送达是人民法院向当事人和其他诉讼参与人实施的一项诉讼行为，它既是人民法院的职权，也是人民法院的职责。

②送达必须按照法律和司法解释规定的方式与程序来进行。

③送达的文件是所有需要交给当事人和其他诉讼参与人的诉讼文书。

（3）意义

①将诉讼文书交给受送达的当事人和其他诉讼参与人，让他们了解诉讼文书的内容，以便他们据此参加诉讼活动，行使诉讼权利，履行诉讼义务。

②送达行为本身即包含并进一步预设了一定的法律后果：人民法院依法定方式和程序送达诉讼文书后，即产生了诉讼法上的效力，受送达人若无正当理由而耽误诉讼期间或者未按人民法院的要求为一定的诉讼行为，则须就此承担诉讼法上的相应后果。

2．送达的方式

在我国国内民事诉讼中，送达诉讼文书的方式有以下七种：

（1）直接送达

直接送达，是指人民法院指派专人将诉讼文书直接面交受送达人本人或法律明确规定的相关人等的送达方式。直接送达具体分为以下几种情形：

①受送达人是公民的，应送交其本人签收；若其本人不在，则应交其同住的成年家属签收。

②受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人，其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章。

③受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。

④受送达人已经向人民法院指定代收人的，送交其代收人签收。

受送达人，受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

（2）留置送达

留置送达，是指受送达人拒绝签收向其送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置