00043经济法概论第六章重点2010年版

第六章：反垄断法与反不正当竞争法

第一节：反垄断法

一、垄断与反垄断法概述

（一）垄断的概念与分类

1、垄断的概念：垄断是指垄断主体在市场经济运行过程中进行的排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。法律意义上的垄断具有两个显著的特征，即违法性和危害性。

2、垄断的分类：

（1）根据垄断者占有市场的情况，分为独占垄断、寡头垄断和联合垄断。1、独占垄断是指一家企业对整个行业的生产、销售和价格有完全的排他性的控制能力，即在该企业所在的行业内，不存在任何竞争。2、寡头垄断是指市场上只有为数不多的企业生产、销售某种特定的产品或者服务的状况。每个企业都在市场上占有一定的份额，对产品或服务的价格实施了排他性的控制，但它们之间又存在一定的竞争。3、联合垄断是指多个互相间有竞争关系并有相当经济实力的企业，通过一定的形式（如垄断协议等），联合控制某一产业的市场或销售的状态。

（2)根据垄断产生的原因，分为经济性垄断、国家垄断、行政性垄断和自然垄断。1、经济性垄断，又称市场垄断，是指市场主体通过自身的力量设置市场进入障碍而形成的垄断，资本主义国家的垄断大多是经济性垄断。2、国家垄断是由国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，不允许其他市场主体进入该市场领域的情况，实行计划经济体制的国家的国民经济绝大部分是国家垄断。3、行政性垄断，是指由政府行政机构设置的市场进入障碍而形成的垄断，在计划经济向市场经济转轨过程中，地方和部门保护主义就是典型的行政性垄断。4、自然垄断是由于市场的自然条件原因而产生的垄断经营，这些部门如果竞争经营，则可能导致社会资源的浪费或市场秩序的混乱。如公用企业大多数是自然垄断企业。

（二）《反垄断法》概述

1、反垄断法的概念：反垄断法是现代经济法的重要组成部分，是旨在规制市场中一系列独占市场、限制竞争、破坏市场竞争机制、损害社会公平利益行为的法律。世界上最早的反垄断立法是美国1890年颁布的《抵制非法限制与垄断保护贸易及商业法》，简称《谢尔曼法》。

2、反垄断法的立法体例。

3、我国反垄断法的立法目的：（1）预防和制止垄断行为。（2）保护市场公平竞争，提高经济运行效率。（3）维护消费者利益。（4）维护社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

4、反垄断法与反不正当竞争法的关系。反垄断法解决的是市场中有没有竞争的关系，而反不正当竞争法主要解决市场中的不正当竞争的问题。其次，两者具体规制的行为有所区别。

5、我国反垄断法的适用范围及规制对象：我国反垄断法主要适用于两类垄断行为：一是经营者的经济性垄断行为；二是行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争的行政性垄断行为。

反垄断法所指的经济性垄断行为包括三种行为：（1）经营者达成垄断协议的行为。（2）经营者滥用市场支配地位的行为。（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

反垄断法所规定的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。我国明确将行业协会纳入反垄断法的规范范围内。

6、我国反垄断法的适用除外。我国反垄断法规定了两种适用除外的类型：一、经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用反垄断法。二、农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存、等经营活动中实施的联合或者协同行为不适合用反垄断法。这里所说的农业，包括农产品种植业，也包括林业、畜牧业和渔业。

二、垄断协议

（一）垄断协议的概念：垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

（二）垄断协议的类型：根据参与协议的主体，我国反垄断法将垄断协议分为横向垄断协议与纵向垄断协议。其中，横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的协议；纵向垄断协议是指经营者与交易相对人之间达成的协议。

1、横向垄断协议的表现形式：（1）固定或者变更商品价格。（2）限制商品的生产数量或者销售数量。（3）分割销售市场或者原材料采购市场。（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新设备。（5）联合抵制交易，又称集体拒绝交易。（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

2、纵向垄断协议的表现形式：（1）固定向第三人转售商品的价格。（2）限定向第三人转售商品的最低价格。（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

（三）垄断协议的界定：以该协议是否排除、限制竞争为标准。在反垄断执法实践中形成了两种认定原则，即本身违法原则和合理分析原则。

（四）垄断协议的豁免：是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，构成了垄断协议，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对于竞争秩序的损害。

以下垄断协议予以豁免：

1、经营者为改进技术、研究开发新产品的；

2、为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

3、为提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力的；

4、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

5、因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

6、为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

7、法律和国务院规定的其他情形；

对于上诉1~5项情形予以豁免的，经营者要承担相应的举证责任，证明其所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

（五）垄断协议的申报与批准：日本是世界上最早在反垄断法上采用申报制度的国家。我国反垄断法对垄断协议的豁免未规定申报制度。

三、市场支付地位的滥用及其法律规制

（一）滥用市场支配地位的概念：滥用市场支配地位，是指居于支配地位的企业为维持或者增强市场支配地位而实施的反竞争行为。

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相

关市场的能力的市场地位。

（二）滥用市场支配地位的表现形式：1、以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。2、掠夺性定价行为。3、拒绝交易行为。4、独家交易行为。5、搭售和附加不合理交易条件。6、歧视待遇行为。7、国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

下列合理的降价行为不属于限制竞争行为：销售鲜活商品、处理有效期即将到期的商品或其他积压的商品、季节性降价、因清偿财务、破产、转产、歇业降价销售商品。

（三）经营者具有市场支配地位的认定

认定经营者是否具有市场支配地位，应当依据以下因素：1、该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。2、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。3、该经营者的财力和技术条件。4、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。

5、其他经营者进入相关市场的难易程度。

6、与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

我国反垄断法又规定了推定制度，即反垄断执法机构仅根据该法规定的经营者的市场份额，就可以推定该经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额达到四分之三的。

有上述第2项，第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定其具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

四、经营者集中的反垄断法规制

（一）经营者集中的概念：经营者集中，又称企业合并、企业集中，是指两个或两个以上相互独立的企业合并为一个企业，或者企业之间通过取得股权或资产或通过合同等方式，使一个企业能够直接或间接控制另一个企业。

（二）经营者集中的形式：经营者集中是指经营者之间通过合并、取得股份或者资产、委托经营或联营以及人事兼任等方式形成的控制与被控制状态。其主要类型有1、经营者合并（横向合并、纵向合并、混合合并）。2、经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权。3、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

（三）经营者集中的申报与审查

1、经营者集中申报制度及其申报豁免

2、经营者集中申报需提交的文件。经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（1）申报书（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明（3）集中协议（4）参与集中的经营者经会计事务所审计的上一会计年度财务会计报告（5）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

3、国务院反垄断执法机构对经营者集中的审查程序：第一，初步审查。第二，进一步审查。

4、经营者集中的审查标准

（四）不予禁止的经营者集中：我国反垄断法第28条列举了对经营者集中不予禁止的两种情形。一种是集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响；另一种是集中符合社会公共利益。

（五）经营者集中的国家安全审查五、行政性垄断的法律规制

（一）行政性垄断的概念与特征：行政性垄断是行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制竞争的行为。

行政性垄断的特征：（1）行政性垄断是地方政府或中央政府的行业主管部门利用行政职权形成的；（2）行政垄断的目的是保护地方经济利益或部门经济利益；（3）行政垄断的形式主要是指定交易和限制资源自由流通；（4）行政性垄断的后果是导致统一市场的人为分割及市场壁垒。

（二）我国行政性垄断的主要表现：

1、滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

2、滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

3、滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

4、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

5、行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

六、反垄断法的实施

（一）反垄断主管机构

国务院反垄断委员会是反垄断主管机构，负责组织、协调、指导反垄断执法工作。

根据反垄断法的规定，国务院反垄断委员会履行下列职责：（1）研究拟定有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责。

国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）负责反垄断执法工作。

（二）反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的调查

1、反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为时可享有的职权：（1）有权进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）有权询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）有权查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账薄、业务函电、电子数据等文件、资料；（4）有权查封、扣押相关证据；（5）有权查询经营者的银行账户。

2、反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为时应承担的义务：（1）遵守法定调查程序的义务；（2）保护被调查人的商业秘密；

3、反垄断调查中被调查对象的权利和义务。

4、反垄断调查的中止。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定中止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调

查：（1）经营者未履行承诺的；（2）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（3）中止调查的决定是基于经营者所提供的不完整或者不真实的信息作出的。

第二节：反不正当竞争法

一、反不正当竞争法概述

我国于1993年通过并于同年12月1日开始实施《反不正当竞争法》。该法是我国第一部统一的竞争法律。

二、不正当竞争行为的概念及特征

（一）不正当竞争行为的概念

不正当竞争行为泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。（二）不正当竞争行为的特征；

1、不正当竞争行为是一种竞争行为。

2、不正当竞争行为的主体是实施违法竞争行为的经营者。

3、不正当竞争行为具有违法性。

4、不正当竞争行为具有社会危害性

三、不正当竞争行为的主要类型

（一）假冒混同行为。是指经营者采取欺骗手段从事交易，使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务混淆，造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为。

主要包括：1、假冒他人注册商标的行为。2、仿冒知名商品的行为。3、仿冒他人的企业名称和他人姓名行为。

知名商品：是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。

知名商品所特有的名称、包装、装潢。是指商品的名称、包装、装潢不为相关商品所通用，并具有显著地区别商品来源的名称、为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品包装上的包装和为识别与美化商品而在商品或包装上附加的文字、图案、色彩极其编排的组合。

仿冒行为的认定标准：一是因仿冒行为被误导的主体；二是仿冒商品与知名商品具有近似性。

（二）虚假标示行为。是指经营者在商品或其包装的标识上，对商品的认证标志、产地和其他质量因素作不真实的标注，欺骗购买者的不正当竞争行为。

其表现有：1、伪造或冒用认证标志及名优标志。2、伪造产地。3、对商品质量作引人误解的虚假标示。

（三）虚假宣传行为。经营者利用广告或者其他方法，对商品质量、性能、用途等作引人误解的虚假宣传，造成公众误解的行为。主要有：1、虚假的广告行为。2、虚假的新闻报道。3、引人误解的广告宣传行为。4、变相广告行为。

（四）商业贿赂行为。

1、商业贿赂的概念：是指经营者在市场交易活动中，通过收买竞争对手的代表或其他能够影响市场交易的有关人员，以获取交易机会和竞争优势。

2、商业贿赂的特征：（1）商业贿赂的行贿主体是经营者，受贿主体为交易相对人的经营者或其他对交易具有影响力的有关人员。（2）主观上，行贿者的目的是借用商业贿赂手段促成交易或在交易中排挤同业竞争者取得竞争优势。（3）商业贿赂是以不正当方式进行的行为。（4）商业贿赂行为具有违法性。

3、回扣：回扣是商业贿赂的典型形式，并且回扣的给予和收取都采取帐外暗中进行。

4、商业贿赂与折扣、佣金。

（五）侵犯舍业秘密行为。

1、商业秘密的概念：是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2、商业秘密的特征：（1）秘密性，又称非公开性。（2）权利人采取了合理的保密措施。（3）经济实用性。

3、侵犯商业秘密的行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。（3）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人明知或应知上述违法行为，而获取、使用或者披露权利人的商业秘密。

未经权利人同意，经营者获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

（六）不正当有奖销售行为。

有奖销售行为是指经营者经销商品或者提供服务，附带性的向购买者提供财物、金钱或者其他经济利益的行为。有奖销售行为有两类，一是附赠式有奖销售，二是抽奖式有奖销售。

1、不正当抽奖式有奖销售。包括以下三种类型：（1）欺骗性有奖销售。（2）利用有奖销售推销质次价高的商品。（3）巨额奖品的有奖销售。我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。

2、不正当附赠式有奖销售。

（七）商业诽谤行为。

1、商业诽谤行为是指经营者通过捏造、散布虚假事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。

2、商业诽谤行为的构成要件：（1）其主体必须是具有竞争关系的经营者；（2）其对象为竞争对手的商业信誉或商品信誉；（3）其目的是削弱竞争对手的市场竞争力，并谋求自己的市场竞争优势，因此行为人主观上具有诽谤的故意；（4）其行为必须具有公示性，即必须为第三人所知悉。

3、商业诽谤行为的表现形式。

四、不正当竞争行为的民事责任