行政主导式四权分立的宪政转型框架方案(二)

【简论】-2三权分立比议行合一更适合中国宪政转型对于横向权力结构的适当安排，首先要考虑的是立法机构和行政机构之间的关系，因为这两项权能都是积极性、扩张性的，是法治模式下一切政权最重要的两项权能。在民主法治国家，立法机构和行政机构之间的关系有多种类型。主要的模式有“议行合一”下的“内阁制”，三权分立下的总统制，以及介于两者之间的“双元首脑制”。中国宪政转型的适当目标是什么?笔者认为，以三权分立模式下“以行政为主导的总统制”才是符合中国国情的宪政方案。

一、目前的“人大”制度并不能承载中国民主宪政转型的新秩序

从理论上看，人大是“国家最高权力机关”，享有最高立法权、最高人事任免权、决策权和监督权。国家元首、国务院总理、军委、最高法、最高检都是由人大任免的。从这个意义上讲，人大成为权力的母体，行政、军事、司法等权力是派生出的“子权力”。来自全国的“代表们”代表全体人民来行使这个“最高权力”。这看起来很“民主”，好像体现了所标榜的“人民民主”。然而，这样一元权力的结构，在缺乏深厚民主传统的转型国家是无法实际运行的，只是乌托邦式的大众民主(或称“纯粹民主”)思想的体现，与共和民主的发展严重脱节。。

关键的问题在于，如何来保证这个“最高权力”成为真正的最高权力?又或者说，如何能使军委、国务院、最高法、最高检这些手握国之重器的“子权力”，听命于这两三千临时聚起来的“代表们”?如何保证这两三千“代表们”的最高权力(母权力)不被军委、国务院、最高法、最高检这些极为强势的“子权力”所侵蚀?从人大制度本身是找不到真正答案的。现实的答案是这些强势的子权力乃是服从于“党”的组织和意识形态力量，而不是服从于这两三千临时聚起来的“代表们”。因此，“最高权力”就只能沦落为“橡皮图章”，而不是真正的最高权力来源。实际的结果是，人大这个一元权力结构，成为一个集团垄断所有权力的工具。

缺乏实际民主力量支撑的人大最高权力，在实践中被一系列的制度所稀释。从人大代表的产生上看，在基层选举就存在“组织指定”的现象，再经过多次间接选举，人大代表对“人民”的代表性已经极度削弱。兼职化、短会期、超大规模等等安排，显然使人大无法承担实际议事职能。“橡皮图章”的说法，是再确切不过的总结。

即使所有人大代表都是经全国直选选出，人大仍旧是一个机构，而不是“全体人民”本身。所以，以“人大”作为人民民主的最高权力机构，本身就存在极大缺陷。“主权在民”这个民主原则，决不能被简化为主权在民选的人大。相反，“三权分立”主张各个分支从人民所获得的授权都是有限的一部分，这才真正体现了“主权在民”的民主原则。无论是民选的议会，还是民选的总统，都没有权力代表“全体人民”。这才是真正遵从“主权在民”的原则。

二、“议行合一”并不适合中国国情

有人以英国“议行合一”的理论来支持中国的人大制度，这实际上忽视了中英两国在国情上的重大差别。英国的“议行合一”“议会至上”和内阁制，是贵族与英王长期抗争、彼此妥协基础上形成的，最终形成王权被削弱成为“虚君”，议会产生内阁实际行使治理权的君主立宪格局。“议行合一”之所以可以在英国实行，是议会所代表的各阶层力量逐渐驯服王权而形成的结果，在专制王权没落之后，议会所产生的内阁只有服从议会议会所代表的各阶层力量，才能确立其政治合法性。

而中国的情况与此有根本的不同。超级强大的专制皇权，使皇权本身陷入了因循守旧的牢笼，并且用严酷的打压自我剥夺了渐进妥协而走向平衡的历史机遇。当现代化外力冲击来临的时候，在剧烈的反差之下，长期积累的腐朽架构已经无法再支撑新的社会发展需求。清

末君主立宪的失败，充分说明了这种内在的张力。这也说明了为什么中国现代化的道路上总是伴随不断的革命。这种后发转型国家，实际上已经失去了逐渐博弈并产生强大议会力量的历史机遇，是无法形成议会至上的民主力量的。革命的结果，不可避免地是用更加专制的力量来收拾专制皇权崩溃所留下的分崩离析的局面。

民国初期以军阀割据所主导的立宪政治之所以失败，与采用议会至上的双元首脑制有极大的关系。议会至上的内阁制，表面上看来迎合了大众在皇权溃败后向往民主新政的意愿，但却与权力的真实结构相扭曲。虚弱的议会，根本无法与袁氏为代表的北洋军阀力量相抗衡，但却要成为“至上”的最高权力。其结果是袁氏以复辟称葬送共和。袁氏复辟失败后，先后两次的府院之争，更加凸现了《临时约法》以议会凌驾于行政权力之上所造成的矛盾。民初宪政的失败，与此有极大的关系。

三、以行政为主导的总统制才是符合国情的宪政方案

三权分立的宪政框架，摆脱了议会至上的宪政框架，使行政权依托于单独的民选基础，成为与议会平等的权威。这是与中国国情相吻合的宪政方向。背离这个方向，要么造成立法权与行政权的剧烈冲突，要么造成“议会”被以各种方法消解而有名无实。

行政权是实现有效治理的核心，法治是需要长期培育才能建立的。对于后发转型国家而言，首要任务是把立法权从传统的专制权力中分离出来，而不是立刻成为高高在上的主导性权力。所以，在由革命而形成的专制型权力向宪政转型的正确途径，在于首先维持行政权的核心地位，使行政权在国家治理中成为有效治理的支柱。在这样的基础上，使立法权和司法权从行政权力中分离，为立法权和司法权的成熟发展赢得空间，最终使三权能够达至平衡。如果采用“议会至上”的议行合一，不但议会的立法权无法降伏行政权力，也会丧失立法权发展成熟的成长期。

对于中国目前的格局而言，确保行政权为主导的宪政转型方向尤为重要。中国是具有长期专制传统的国家，这种专制传统具有文化、制度、民族心理上等因素的纽带，是无法忽视的政治现实。在迈向民主的现代化道路上，历次的革命不但没有衍生出民主政治所需要的和平、理性和相互妥协的文化，反倒强化了以暴力为特征的革命文化。当旧的偏狭专制制度框架无法承载、容纳现代化发展的张力时，就为民主化宪政秩序提供了机遇。而抓住这一机遇建立可实际运作的宪政结构，一定要走“以行政权力为核心，从中剥离立法和司法权”的分权路线，而不是走议会至上、议行合一的路线。

从转型的实践角度讲，能够引领转型的必然是具有实力的领袖人物。议会至上的宪政秩序是难以和这一现实相匹配的。在没有坚实的民主力量支持下，议会是无法驾驭这样的实权领袖的。无论是民初的历史还是五十年代初的立宪历史，都充分说明了这一点。因此，后发转型国家的宪政设计，必须对引领转型的领袖人物以充分的授权和高超的地位。在确保其地位高超的基础上，谋求对制约性权力的剥离，而不是将这种实权领袖概括性地置于议会的控制之下。所以，中国的宪政转型，一定要遵循权力分立的方向。以中国目前的情况而言，在分权的基础上，还要使行政权处于更加突出的地位。否则，新的宪政秩序很难维持。所以，笔者提出“行政主导式三权分立结构”，作为中国宪政转型的目标结构。

所谓“行政主导型三权分立结构”，是相对于美国的三权分立模式而言，中国的宪政转型结构中行政分支的权能会更加突出。这种突出表现在两个方面，一是中国缺少地方自治的单一制结构，使得行政分支的权力会在纵向上更具延伸性;另一方面则是立法和司法分支先天的弱小，导致行政分支权力处于更突出的地位。这是中国宪政秩序必须面对和承认的现实，也是中国宪政转型所要走的路线。

应当承认，行政权过于突出容易导致行政分支侵夺立法、司法两个分支的职能，从而导致新的专制的危险性。但是，对这种格局如果加以适当调整，是可以解决的。调整的方向主要由两个，一个是通过恰当的地方自治，从纵向上平衡行政权力的扩张。但这种限制仍旧是在中央集权制下的适度调整。本文在纵向结构上“虚省设州，州级自治”的设计，从分解省的职能上入手，既保证了适当的地方自治、控制了中央权威的无限扩张，又使中央权威可以透过“派出省”的方式得以延伸，保持了适度的中央权威(参见【简论】-1)。另一个方向，是在行政权基础上，再行细分，使过大的行政权力得到适当的缩小。将监察权从行政权力当中分离，既不从根本上影响行政权的完整，又可以防止行政权的无限扩张，还可以根治政治冤狱这样的传统痼疾，可谓一举三得。下文将继续讨论。

四、立法、行政、监察、裁判四权横向分立制衡结构的合理性

本文提出了立法、行政、监察、裁判四权衡向分立制衡的权力结构，是在三权鼎立的经典共和结构的基础上，根据中国具体情况而设计的，是三权鼎立模式的亚种。经典三权分立的结构，已经是普遍性的常识。需要深刻体会的，是三权分立的精髓。三权分立的首要目的在于避免所有权利落入同一批人(无论是多数还是少数)手中。人类历史反复证明绝对的权力产生绝对的腐败，而腐败的结果就是衰亡。

三权分立不仅是三个部门的设立和划分，其精髓在于使三种不同权力在权力天然扩张的属性下能够保持自立，不致于使任何一权沦为另一权的附属品。因此，对三权中扩张性较强的，要相对削弱，对相对较弱的要适当增强。另外，三权分立契合了法治原则立法、执法、个案裁判的法治规律，成为现代成熟宪政国家的共识。那么，把监察权单列的四权分立结构，是否与三权分立的基本原理相冲突?是否有必要?本文之所以将监察权从行政权中分离出来单列，是基于以下几个主要理由：

首先，中国长期以来缺乏法治传统和文化，法治的理念尚未成为核心文化理念，人们对遵行法律所带来的益处尚未形成普遍的自觉意识。由于权力的天然属性，使当权者对法律的遵行程度，更是远远低于普罗大众。在这样的历史背景之下，以强制力保证法律的遵行，尤其是对当权者遵行法律的监察，是初行法治时期必不可少的制度环节。忽视了这个环节，其结果将是法律被当权者恣意践踏，法律又将重回当权者统治工具的悲惨境况。这样以来，以法律的统治为核心理念的法治制度就会被瓦解。三权分立学说提出并被付诸实践，都是基于较好的法治文化背景之下的，只要解决了立法、执法(行政)和裁判权之间的分立，就可以制约权力的无限膨胀，而无需过多考虑法律是否被遵行的问题。而在长期权力主导的政治文化背景下，权与法的冲突成为不可回避的严峻现实问题。民众反复发出的“权大还是法大”的责问，正是这一冲突的真实写照。作为中国的立宪者，必须妥善处理这个问题。“赋实权、重监察”，是解决这个问题的出路。

其次，中国长期存在以“司法手段”解决政治冲突的恶习，其结果不但玷污了司法也扭曲了政治;使司法从正义守护者的高尚地位沦为权势鹰犬的卑劣境况，使政治从谋求公共福利的崇高职任败落为血腥阴暗的权力私斗。这里所说的“司法手段”并不是典型意义的“裁判”环节，而是从侦查、起诉到裁判的更个流程，而政治迫害的关键在于侦查阶段。在这块充满“中国式智慧”的土地上，依附于权势的“调查机构”可以“发现”定罪所需的任何“证据”。在这个传统毒瘤的影响下，官员只会变成奴才而非政治家，任何良心尚未泯灭、能为民请命的官员大都难免冤狱的命运。最终官员人格异化、政坛被黑暗和血腥所笼罩。所以，三权分立制度下的裁判权中立，并不能使中国政坛走向光明。必须从“调查机构”这个源头起解决问题，使政治官员摆脱政治冤狱的迫害，重回阳光下承担谋求公共福利的崇高职责。这是建立阳光政治的重大措施。

另外，解决违法监察又防止政治司法迫害的最好办法，就是使监察职能不依附于唯一的权威。为此，笔者提出了由国会两院和总统共同执掌监察权的措施(即总统任命首席监察使、众议院和绅议院各任命两名监察使)，并力求在三者之中形成平衡，使监察职能这个利器既可以发挥作用，又不至于被滥用。而且，中国立宪史上，议会一直处于极为弱势的状态，难以承担平衡行政权的职责。通过议会对监察权的分享，可以补足议会的力量，使议会可以成为“有牙的老虎”。

从三权分立的行政权中将监察权分立，是否削弱了行政权的力量、使行政权难以运行?从总体设计来看，不会产生这种问题。分立的监察职能，并不排除行政分支建立行政系统内部的监察职能，只是弱化了全部监察职能被行政分支独享的局面。另外，从行政立法权保留的程度，大于经典三权分立下行政分支的立法职能，因此行政分支更加有力。其背后的设计理念是行政权在确保遵行法律的前提下可以获得更多的授权。将违法监察权部分从行政分支抽离，反而可以使行政分支可以获得确保行政有效的更多授权。另外，在将省改为中央派驻的纵向分权设计中，行政分支拥有更强的垂直行政能力，依然确保了强势行政权能。所以，从总体设计来看，行政分支没有被削弱反而更强势于经典三权分立模式，比较符合中国实际情况。

还有，从现实操作角度看，苏式检察院体系是一个既存的事实，四权分立模式可以为现存的苏式检察院体系找到恰当的定位。这样可以使转型更加顺畅。

【简论】-3两院半议会制和两级议会立法结构的合理性

本文提出了两院半议会制和两级议会的立法结构。所谓“两院半议会制”是指：国家议会由众议院、绅议院和荣商会组成，而荣商会只具有政治协商和提出政策方向的职能，相当于“半个议会”。前两院实行票决立法、荣商会实行政策协商(参见(《州级自治、四权分立宪政结构图》和《各机构组成及职能说明表》)。所谓“两级议会立法”结构，是仅在中央和州级自治政府两个级别行使立法权，州级自治政府仅设立州议院一级议会，县级政府仅设县议院但不承担立法职能，主要承担预算审核和政务监督。这个立法体系的合理性在于：

1.两院制立法结构，已被众多宪政国家的历史证明是符合法治内在规律的定律。其背后的原理是立法权在法治原则下具有创设最高意志的性质，如果把这个创设权归于一源，那么这个创设权在法治原则下便具有吞噬一切其他权能的力量，使任何不符合其意志的力量都被宣布为非法，最后使立法机关成为唯一最高权力，使立法机构最终变成公共权力的独裁者，使法治最终被损毁殆尽。即使立法机构代表了大多数人的利益，但毕竟立法机构并不是大多数公民本身，而且少数公民也有不可剥夺的权益。如果允许大多数人恣意侵害少数人的权益，那么，在任何一少部分人被剥夺了公民权利之后，永远存在多数与少数的问题，其结果是每一个人终将在一个野心家的操弄之下成为被侵害的“少数人”，整个国家又沦为独裁者的天下。而不同任期、不同选举渠道、不同层面人员充任的两院制立法机构共掌立法权，两院之间的平衡很好解决了这个问题。所以，在国家议会的层面，一定要坚持两院制。

相反，苏式“一院制”独享所谓“最高权力”的设计，只是独裁专制的幌子，沦为独裁专制的工具。名义上“一切最高权力归于人民”、一院制苏维埃代表人民行使最高权力，而实际上最高苏维埃被从选举、会期、任期、财务等方面肢解，只剩下一个“独一最高权力”的神位牌坊供独裁者使用。自欺欺人的结果，就是自行毁灭，只留下无尽的惨痛给子孙后代。

2.本文在两院制基础上提议设立荣商会，其目的是在两院制立法的刚性前提下，引入协商民主机制，使各主要政治力量在票决立法程序之前对重大政策和立法方向有一定程度的协商和默契，从而使立法程序和政治方向之间更加契合。这种票决式民主和协商式民主相结合的立法方式，起码可以带来几个方面的好处：

首先，更符合中国这样超大型国家的治理的需要。像中国这样的超大型国家，立法的稳健性是一个极为重要的要求。在立法程序之前通过各主要政治力量对重大政治问题在基本立场、态度、希望等方面的交流与沟通，达成一定程度的共识和默契(至少也反映分歧的差异程度)、形成一定程度的引导，对立法的稳健性和有效性都大有裨益。

其次，能更加适合内在矛盾冲突较大的实际情况。当矛盾和冲突较大的情况下，将各种矛盾和冲突直接诉诸票决立法，会严重减损立法的质量，也会为实施和执行留下潜在的阻力。前置的缓冲、协商、寻求共识的程序，会有助于形成共识、减少对立法程序的冲击。前置协商程序，也与传统儒家精神之间存在某种纽带关系，使柔性的协商对刚性的票决起到润滑的作用。

此外，前置的协商程序实际上也有助于协调立法和行政之间的良性关系。在三权分立的基本前提下，各职能之间的协同就是一个相当重要问题。而立法与执法(行政)之间的协调关系更是重中之重。从治理实效上讲，三权之中以执法(行政)为主，是根本规律。因此，以行政主导的协商机制，也就起到了分权基础上的协同作用。票决立法前的协商机制，使行政分支可以通过柔性的方式提前介入立法分支，使行政分支的意愿和需求能够间接地为立法分支所充分考虑，最终使立法和行政的关系更为恰当。

3.要实现以上目的，需要把握票决民主和协商民主的适当关系。这些关系体现在以下几个方面：

3.1必须遵循“票决民主为主导，协商民主为补充”的总原则。没有两院制的票决民主为基础，民主、法治只是空谈，是专制毒瘤隐匿罪恶的脂粉。其结果只能是重复上演王朝更迭的历史惨剧。没有票决民主的基础而奢谈协商民主，或者妄图以协商民主替代票决民主，都是自欺欺人的把戏。

3.2从产生上讲，两院由民选产生，有固定席位和任期，为常设机构;荣商会由行政分支(总统)邀请产生，无固定席位和任期，为年度临时机构。两者不可混同。如果两者混同，则两者的作用均不能很好发挥。荣商会除邀请主要党派之外，还可以邀请重要行业贤达参加，这样可以起到平衡选区代表制和行业代表制的优缺点。

3.3从分工上讲，两院与荣商会的适当分工，在于荣商会磋商重大政治议题和纲要，两院形成具体立法措施。荣商会以政治公报、纲领、宣言等弹性、间接性方式体现政治协商的成果、体现政策性引导作用。而两院票决形成强制性立法。在分工的基础上发挥不同作用。

3.4从关系上讲，两院与荣商会之间的关系为松散型、间接型的关系，不存在刚性的统属和制约关系。其弹性关系适宜在实践中反复调整，自发形成惯例性的运作关系。保持协商的弹性机理。

把握好以上要点，即可形成具有充分现代性、又能满足中国特殊需要的立法体系。

【简论】-4裁判(司法)权中立的必要性和实践要点

裁判权与立法权、行政权的分立，是政治制度走向现代并维持共和政治的重要环节。没有分立并保持中立的裁判权，在立法权和行政权之间很难维持跷跷板式的平衡，立法与行政之间任何一方都会随时会吞并另外一方，而落入专制独裁的暴政结局。而中立裁判权的引入，尤其是通过个案判例、违宪审查等制度适当稀释立法权、又通过行政诉讼适当制约行政权，实际充当着立法权和行政权之间缓冲和约束的作用。而裁判权只能在个案中行使的天然被动性和只能依法裁判的保守性，十分适合担当立法、行政这两个极富主动性的权力之间的平衡器，实际保证了这两个高度攻击性的权力之间的安全。

而对被动性和保守性裁判权自以为聪明的侵夺，看似可以加强自身权力，其实导致了权力滥用和冲突，自身也会在冲突和滥权重自身毁灭。所以，如果立法权容不下裁判权对立法

权的稀释、如果行政权容不下裁判权对行政的制约，其结果只能是立法权和行政权的冲突而导致的双双败亡，最后只沦为一个暴君的奴仆。而暴君及其子孙最后不免于在暴民的反叛之下沦为奴仆。而三权分立的要义正是走出这种暴乱循环所需要的政治智慧，其中裁判权的中立扮演着极其重要的作用。那些践踏裁判中立的政客，无异于践踏自身及其后代的命运。

同时，公正的裁判又是公民与政权之间的冲突得到救济和平衡的途径。失掉了这个救济途径和平衡器的作用，只会导致民怨不断积累。专制独裁之所以难免灭亡的命运，原因就是专制独裁者不断通过一个个不公的个案不断损毁自己的政权。即使民间的个案冲突，实质上也是民众和政权之间的冲突，因为民间的个案冲突最终要由裁判权威来裁决。一个中立、公正的裁决，就为政权增添一份权威，而一个扭曲偏袒的裁决，就在政权上刻下一道伤痕。最终使一个政权遍体鳞伤的，正是手握权柄的刀笔之吏。而阻挡建立独立、公正、中立裁判制度的势力，正是败坏一个政权的罪魁祸首。

司法公正的意义，早已连篇累牍、尽人皆知。而之所以不能付诸实践，根本原因在于权力的贪婪。正是妄想“一手遮天、任意而为”的病态权力，才容不得任何独立的权威存在。而现实却是没有独立就不可能有公正，没有公正就自取灭亡。为维护一己之私而延揽的依附性权奴，其典型的做法就是在满足主子一己之私的同时，借用主子的权力贪婪的满足自身的一己之私，而丝毫不吝惜在主子的政权上划上任何一道伤痕。在这种背景下，推动司法公正和独立的实践要点是：

1.在缺乏法治传统的后发转型国家，必须首先推动政权的民主化宪政转型。没有民主化宪政转型就不可能在专制主义传统下取得裁判独立和中立的空间。

2.民主化并非意味着裁判人员的选举。相反，裁判人员(本文称“正义使”以避免“法官”这个行政化色彩的词汇扭曲其职能)只能通过任命方式产生，而任命后又必须与任命者保持独立，非经议院弹劾而不得解除职务。其内在原因是正义使的职任只有深刻洞察人情事理的杰出人才才能充任，并不适合大众选举的发现方式。同时，正义使只有摆脱频繁流动的议会的绝对控制，才能形成长期稳定的中立力量制约议会的立法权的泛滥。同样，正义使也只有在脱离行政力量的绝对控制，才能对行政力量具有制约作用。这是独立裁判的先决条件。对于民众来讲，民众没有选举产生正义使，并非意味着正义使不能保护民众。相反，只有正义使是独立于立法、行政的一支中立而长期稳定的力量，民众才能有获得正义的希望。

3.民众对独立裁判权的制约和参与，是通过“共审制”(即通常所谓“陪审制”)而在个案中起作用的。“共审制”是民众享有对基本事实的认定权而参与到裁判程序中并实际制约独立正义使的制度。因此，它更是民主制度的一个环节。“共审制”在中国被扭曲为陪而不审的陪衬，表面上“陪审制”赋予陪审员和法官一样的审判大权，实际上是通过民众无法这样的“大权”而实际上剥夺了民众在事实认定上的具体权力。因此，赋予民众“共审员”在事实认定上的专门权力，是保证正义使不滥用权力、从而形成良性、独立、持久公正裁判权的关键。本文将在司法改革部分详细论述。

4.终身任职(除非被弹劾)、薪酬不得减少等等制度都是保证裁判权独立的重要基础，去除这样的基础，司法公正就成为空中楼阁。而独立公正的裁判权，不仅对于民众，而且对于官员都是良好的保护机制。行政官员尤其应当意识到，没有独立公正的裁判权，行政官员要么沦为专制权力的奴仆而被迫作恶，要么成为恶性政治斗争的牺牲品而无法行善，两种情况下都难以善终。

5.裁判职能通过判例建立司法规则(即通常所谓“法官造法”)的权力，以及对议会立法进行违宪审查的权力，是确立裁判权威、维持三权分立必不可少的制度。长期收法国大陆法理念的影响，有些人可能对此有所疑惑。对此，笔者作如下说明：

5.1议会作为人数众多立法机构，在建立基本法律制度上有很好的优势。但是，应当看到，议会由于经常改选而人员流动，因此无法进行细节上的立法，更无法满足处理复杂多变的实际案件的需要。因此，通过具体个案的裁判，而建立起更加具体的规则，是实践的需要。不承认裁判具有建立规则的立法性权威，造成的结果是，法律变成了空洞抽象的原则，无法对实践提供清晰的法律规则。同时，也使得法官在缺少具体规则的情况下实际拥有了“无限自由裁量权”。既浪费了司法资源，又败坏了权威。

5.2从实践争议中建立的具体规则，才是实践所需要的规则。而处在这样位置的是个案的裁判者而非议会的议员。因此，裁判者出于建立良好实践规则的最佳位置。议员无法通过想象来建立实践所需的规则。担心裁判者侵夺议会立法权威，只是出于空洞的想象，因为议会可以通过专门的立法改变裁判者建立的规则。所以，裁判者的所谓立法权，具有解释性和补充性，是与议会的立法相区别的。

5.3违宪审查是守护宪政的必要机制。如果抽掉违宪审查机制，作为宪政最高权威的宪法则随时处于议会的操控和蚕食之下。议会可以通过无限的创设权而使所有权力归于一统，则三权分立的宪政就名存实亡。通过个案裁判所发挥的违宪审查机制，具有柔性、渐进和间接的特点，是纠正违宪的最佳方式。从立法权、行政权的性质来看，这来两种权力都是极富主动性和进攻性的权力，实际上承担主动治理的使命，也是权力扩张以至违宪可能的主要来源。如果将违宪审查的权利托付给其中任何一个分支，则获得违宪审查这个尚方宝剑的分支必然会吞灭其他分支而一手遮天，重回暴政的老路。

那么，可否将违宪审查权力托付给立法、行政、裁判之外的一个独立委员会呢?想法很好，但无法实现。因为违宪纠正的所要面临的压力来自于立法或行政权威。没有与之相抗衡的力量，如何能应对来自立法和行政的压力呢?三权分立的精髓在于各权首先能够“自立”。如果在权力冲突和压力中自身都无法自立，何谈去约束和纠正其他强势权力呢?独立的违宪审查委员会，虽然可以做到法律形式上的“独立”，但无法做到“自立”。这样的无源之水、无根之木是无法承担违宪审查重任的。

所以，在三权分立格局下，由裁判分支来承担违宪审查职能是必然的选择。首先，裁判分支行使的是被动权力(即“不告不理”)，赋予裁判分支违宪审查的大权，不至于造成其权力无限膨胀和扩张的后果。裁判分支无法主动使用违宪审查权而吞没立法和行政职能，它只能在相关个案实际发生时才能行使其权力。实际个案为裁判权划定了天然的权力范围。

其次，裁判权是通过个案判决发挥则用的，实际起到的作用是在“点”上的微调。这种“点”上的微调作用极为巧妙，既不会造成大面积的冲击(这与立法和行政权的行使有极大的区别)，又能起到引发思考、讨论、反馈和警戒的作用。同时，裁判权是通过一系列个案叠加才能发挥违宪审查作用的，这就赋予了违宪审查机制的极大灵活性。一个案件的判决结果，可以不断被后来的个案反复修正，只有通过一系列个案效果的叠加，最终才能产生具有实际影响力的效果。在这个个案叠加的过程中，既可以是对以前判决得推翻，也可以是对以前判决的修正，也可以是对以前案件的肯定等等。这个过程实际上保证了最终的违宪审查结果是最为成熟的结果，这是独立委员会“令出必行”机制所无法做到的。而对于违宪审查这个宪政机制下的“头等大事”，这样审慎的反复微调是再合适不过的。

另外，个案违宪审查拉进了与公众的距离，使相关议题能够得到公众多个角度的思考和反馈。个案就是现实的生活，是公众能够关切和理解的鲜活生活。相反，委员会立法式的抽象审查，抽掉了相关问题的生活内容，使之与社会公众所隔绝，最终不免闭门造车。相反，个案的鲜活生活，促进了公众的参与和意见反馈，使精英和民众的智慧相结合，使整个的法律体系能与现实的生活合拍。

再者，赋予裁判分支违宪审查的职能，恰好补足了裁判权与立法和行政权能相比之下的弱势，使裁判权能够有足够的权威自立而不致沦为其他权力的附庸。这是保证公民权利不被任意而为的政府权力伤害的极为重要的制度安排。三权分立的出发点和前提是政府和民众的分权，是保证公民具有不可让渡、不可剥夺的基本人权。如果基本人权仅仅是纸上的规定，而当权利受损时没有一个能够自立的权威向其寻求救济，那这样的权利只是空谈。而剥夺民众向自立的权威寻求救济，反过来伤害的是这个政权本身。“害人害己”，这个华夏民族的谚语，其实揭示了最为深刻的政治哲理，那就是祸害民众就是祸害政权本身，民众如果没有权利受祸害时向独立权威寻求救济的渠道，那这个祸害最终就由这个政权本身来承担。