浅谈商事仲裁中仲裁员的事先约定

浅谈商事仲裁中仲裁员的事先约定

在商事仲裁中，仲裁庭的组成和仲裁员的选定对整个商事仲裁至关重要。没有仲裁员，不能按时组成仲裁庭，整个商事仲裁将无法进行；仲裁员的好坏是仲裁能否有效、公正的重要影响因素，也影响着当事人对仲裁的信任及仲裁的长远发展。《中华人民共和国仲裁法》第31条明确规定了仲裁员的产生方式，即当事人共同选定和共同委托仲裁委主任指定。但是当事人能否在仲裁申请前，即通过双方的自由意志事先选定或约定仲裁员的产生呢？目前我国法律并没有明文规定。作者试图从法理上分析商事仲裁中仲裁员事先约定产生的合法性，以及仲裁员事先约定可能带来的结果。

仲裁员的事先约定，包括仲裁委名册中具体仲裁员，担任仲裁庭仲裁员的任职范围和任职资格等、以及仲裁委名册之外的仲裁员约定。

商事仲裁中仲裁员事先约定，在其他国家已有先例。根据1980年1月1日修订生效的《美国仲裁协会商事仲裁规则》第14条规定：如果当事人就任命仲裁员达成协议或者指定了任命仲裁员的方法，那么应当遵守这种任命或方法。任命仲裁员的一方当事人应将任命通知书连同仲裁员的姓名和地址提交美国仲裁协会。根据任命仲裁员一方当事人的要求，美国仲裁协会应向其提出仲裁员的名单。该当事人如愿意时可以从该名单中任命仲裁员。也即如果当事人已经约定了仲裁员或约定了任命仲裁员的方法，则美国仲裁协会就应当根据当事人的约定选定或任命仲裁员。这从仲裁规则中认可了当事人事先约定仲裁员产生的效力。

根据《香港國際仲裁中心機構仲裁規則2018》第7条关于獨任仲裁員的指定；和第8条关于三位仲裁員的指定；条款中均将“除非当事人另有约定”放在语句的前面。无论是独任仲裁员还是三位仲裁员，当事人的约定放在第一位；当事人没有约定的，才根据仲裁规则的具体规定进行；同时根据1986年11月16日修订生效《韩国商事仲裁院商事仲裁规则》第20条第1款规定，如果在当事人的协议人已特别指定了仲裁员或已特别规定了指定方式（包括指定首席仲裁员，下同），仲裁员的指定即照协议办理。订立协议的当事人已经特别指定了仲裁员或仲裁员的指定方式，则仲裁员就应当按照当事人的约定进行。

美国和香港作为普通法系的代表国家，韩国作为大陆法系的代表国家，均明文规定了当事人可以就商事仲裁中仲裁员和仲裁员的产生进行具体约定。而根据《中华人民共和国仲裁法》相关规定，第31条，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。虽然我国并没有直接规定当事人可以就仲裁员的选定事先通过协议约定，但是根据文义解释，也没有拒绝这种方式；同时根据《仲裁法》第4条规定，当事人没有达成仲裁协议的，一方申请仲裁，仲裁委员会不予受理。可见商事仲裁极为强调当事人的意思自治。意思自治是仲裁的一项基本原则，根据原则

和规则的一般适用，在没有具体的法律规则可供适用时,在不违反《仲裁法》原则的前提下，可以对《仲裁法》第31条做扩大解释，当事人既可以是仲裁申请前，也可以在仲裁申请后，约定仲裁员和仲裁员的产生。如果当事人对仲裁员的选定通过意思自治，事先约定，也应当予以认可；同时根据法律解释的比较解释，援引、借鉴或参考外国立法例及判例学说以阐释本国法律规范的意义和内容，也应当参照美国和韩国等发达国家的立法，允许当事人事先通过意思自治，协议约定仲裁员以及仲裁员的产生办法。

实际上，在我国商事仲裁实践中，部分仲裁委员会已经事实上认可了当事人协议约定仲裁员的效力。实践中，常存在当事人约定的仲裁员由于某种原因无法参加仲裁案件审理的情况。为了避免后续选定仲裁员的争议，也减少程序的拖延，当事人可同时约定仲裁员的替补方式。例如：在争议发生后，各方共同选定的独任仲裁员王某因个人原因（如出国、回避、离世等原因）无法担任本案仲裁员的，各方均同意由张某担任仲裁员组成独任仲裁庭进行审理。以重庆仲裁委员会为例，重庆仲裁委员会已经认可了当事人事先约定仲裁员的有效性，允许当事人在申请仲裁前通过协议约定具体的仲裁员人选。

因此，无论是从法理上，还是从具体的实践中，商事仲裁中当事人事先约定仲裁员的产生都不违反我国现行法律，也符合我国现行的商事仲裁的实际情况。

首先，允许当事人事先约定仲裁员以及仲裁员的产生，可以更好的促进通过商事仲裁解决纠纷的效率。当事人通过事先的协议约定仲

裁员和仲裁员的产生，避免了在纠纷产生后申请仲裁时，仲裁双（各）方不能对仲裁员的选定达成一致意见。实践中，在签订仲裁协议或其他协议时，当事人之间抱着商事合作的目的，能够基于合作的基础上彼此信任，而当一旦纠纷产生面临仲裁时，当事人彼此之间的警惕性和不信任明显增强，此时再要求当事人对仲裁员的产生达成一致意见，往往很难，甚至经常无法达成，不得不共同委托仲裁委员会依据仲裁规则进行指定，这样就大大减弱了商事仲裁的意思自治性。允许当事人对仲裁员和仲裁员的产生进行事先约定，则从根本上避免了这种情况的发生。既尊重了当事人双（各）方的意思自治，拓展了商事仲裁的意思自治范围，也提供了商事仲裁的效率。

其次，允许当事人事先约定仲裁员以及仲裁员的产生，可以更好的让合适的有相应专业背景和知识的人担任仲裁员居中裁决。现代商事活动越来越复杂，市场经济日益发达, 交易规则日趋复杂, 各种纷繁复杂的、技术性极强的专业化法律纠纷层出不穷，市场经济使社会关系趋于复杂，社会分工越来越细，正是这种社会分工的专业化导致了社会纠纷的专业化。而商事活动的当事人对自己的商事行为和规则最为清楚和了解，由商事活动的当事人，根据自己的实际情况，选择自己专业领域的、熟悉当事人商事活动的仲裁员，更符合客观实际，也更有利于商事纠纷的快速和专业解决；

再次，允许当事人事先约定仲裁员以及仲裁员的产生更好的尊重了当事人的意思自治，更有利于促进商事纠纷通过仲裁方式解决。迥异于法院审判制度，仲裁制度之所以产生、发展和壮大，更多在在于

这一制度的合理性，如在当事人意志的自主性、案件的高度保密性、结案的高效性、仲裁的专业性、裁决的终局性等方面。鉴于仲裁员在整个裁决过程当中的关键性地位，允许当事人事先约定仲裁员及仲裁员的产生，是对当事人意思自治的最大尊重。根据当事人意愿选择仲裁员，避免其他无关人员介入仲裁案件，满足当事人对仲裁案件的保密性要求。通过尊重当事人的意思自治，满足当事人的保密性要求，这也会更多的调动当事人的兴趣，增加当事人的信心，促进更多的商事纠纷通过仲裁解决，扩大商事仲裁的社会影响力。

当然，允许当事人意思自治，事先约定仲裁员以及仲裁员的产生；但是也必须预防当事人一方利用自己的优势地位，违反其他当事人的真实意愿，强迫其他当事人接受一方指定的仲裁员或仲裁员产生。在现实的商事活动中，当事人双（各）方的地位实际上并不是完全平等的，处于弱势的一方，为了促成商事交易的达成，经常会在商事合同中做出牺牲和让步。如果再允许处于强势地位的一方，利用自己的信息、资源和经济上的优势，迫使其他方接受自己指定的仲裁员；一旦指定的仲裁员不能中立、客观、公平的履行仲裁职责，将会使实际上已经不公平的合同面临更大的不公平，事实上损害了处于弱势一方的得到公平救济的可能性，极大的损害实质上的公平正义。尤其是在现行的国际仲裁中，部分大公司，大企业，作为“仲裁常客”，经常参与仲裁程序、对仲裁规则与仲裁程序极为熟知，甚至对相关仲裁员的经验、阅历乃至喜好均颇有了解。他们利用自己实际力量的优势、法律地位的不同，以及掌握的丰厚资源，从而有更多的机会利用仲裁庭来

主张权利或被诉；相反，另外一些当事方则极少或偶尔有机会利用仲裁来主张权利，事实上处于商事仲裁中弱势的一方。

综上所述，从法理上允许当事人意思自治，事先约定仲裁员以及仲裁员的产生在法理上是没有障碍的，且已经由部分商事仲裁委员会在实践中予以实施。允许当事人意思自治，事先约定仲裁员以及仲裁员的产生，更好的尊重了当事人的意思自治，也更好的完善国内的商事仲裁制度，让商事仲裁在解决商事纠纷中发挥更大的作用。但是任何一个制度都不是绝对完美的，但是我们也不能以瑜掩瑕，大搞一刀切，直接否认这一制度进步的一面。所以作者认为，一方面既要允许当事人意思自治，另一方面也应当对背后可能产生的问题及早预防，如完善仲裁员惩戒制度；限定当事人意思自治，事先约定仲裁员这一制度的适用范围等。