电子时代的隐私权保护以美国判例法为背景

中外法学 P ek i ng U n i versity L aw Journa l

V o.l 20,N o .5(2008)pp .768-784

电子时代的隐私权保护

以美国判例法为背景

岑剑梅*

一、隐私权界说

(一)何为/隐私0?

其实隐私的观念在中国古代就存在。孔子说的/非礼勿视,非礼勿听0,112就已蕴含有要尊重他人隐私的意味。目前我国宪法、民法、行政法以及其它法规和地方法规等也都或明或暗地规定要尊重和保护隐私权。但总体上来看,我国没有像美国5隐私权法(The Pri v acy A ct)6那样一部全面系统的隐私权保护法,目前对隐私权保护的各种法律规定比较凌乱,实践中对隐

私权的理解也相当混乱。

122/隐私权0这个提法,最早是在1890年美国学者塞缪尔#沃伦(Sa muel D.W arren)和路易斯#布兰代斯(Lou is B rand ies)在5哈佛法学评论6上发表的5隐私权6(t h e R i g ht to P rivacy )一文中出现的,内中认为隐私权是一个人在通常情况下决定他的思想、观点和情感在多大程度

上与别人交流的权利。132美国5布莱克法律词典6则认为隐私权是个人自治的权利,以及个#

768#*112122132浙江大学法学院和美国爱荷华大学法学院(U niversity o f Iowa ,Co ll ege o f Law )联合培养博士生。本研究成果受国家教育部留学基金委资助。同时,作者感谢导师胡建淼教授和John C .R e itz 教授的悉心指导和帮助。

参见孔子:5论语6。意指不当看的不看,不当听的不听。

例如,什么样的利益属于隐私利益?某些情形是否值得引发隐私权讨论?妻子捉奸侵害了二奶的/隐私利益0?行贿犯罪黑名单的公布可能侵犯罪犯的隐私权?见王鑫等:/妻子捉奸反要向-二奶.道歉0,htt p ://https://www.360docs.net/doc/9616555448.html, /01w zb/2005-08/28/con tent_296004.ht m,2006年9月17日访问;以及廖卫华:/全国行贿犯罪黑名单联网涉及教育等5领域0,htt p ://ch i na .eastday .com /eastday /node81741/node81762/node110002/userobject1a i 1763173.ht m ,l 2006年9月17日访问。

See Samuel D.W arren&L ouis Brandies ,T he R i ght to P ri v acy ,4H arv.L.Rev .193(1890).

人人身和财产不受非法审查和暴露的权利。142但由于隐私权这一概念不仅受到个人所处时

代和环境的影响,同时不同的国家、社会和文化背景也会赋予隐私权不同的含义。此外,由于事物的性质、行为的目的、以及所处场所等相关因素的不同,个人对于隐私权的需求以及保护隐私权所存在的障碍也有所差异。因此,几个世纪以来,关于隐私权的概念和理论纷繁复杂,仁智各见。当然,隐私确实具有非常丰富的含义。综观美国学者的学说,隐私具有以下五个方面的含义:

第一,独处性(Solit u de)。是指个人独立于群体,且具有不受他人干扰的自由。这也就是

塞缪尔#沃伦和路易斯#布兰代斯所表达的/the ri g ht to be let alone 0的权利。

152在这种独处的权利下,/每个人都可以按照自己所设想的安排自己的生活,做他想做的,去他想去的地

方。0

162隐含于/独处0意义之下的,则是对个人尊严的维护。现代社会由于侵犯隐私权而带给人们精神上的痛苦和不幸远远大于身体上的伤痛。隐私权则赋予人们在感情上不受伤害的

这种自由。

172第二,秘密性(Secrecy)。如果对于原先隐秘的事物进行公开,那么隐私将不复存在。因此,隐私造就了某些事物的秘密性。理查德#波斯纳法官(R ichard A.Posner )说,隐私含有至少两个层面的利益:一个就是独处的利益,,;另一个即信息的隐秘性(concea l m ent o f infor -

m ati o n)。当个人事物之披露违背了主人的意志时,这种隐私利益就受到了侵害。182波斯纳

法官从经济学角度将隐私看成是一种以自我利益为导向的经济行为,隐藏自己所不愿意披露的信息,并希望通过有选择地披露自己的信息来掌控周围的世界。隐私这种保持秘密性的特征,也可以理解为艾伦#威斯汀(A lan F .W estin)先生所指出的隐私的/保留性(Reserve)0。它是指个人凭自己所愿来对本人信息进行自由裁断,并据此而披露给他人关于自己的有限信息,以此来创建/心理距离0以达到保护个人尊严的目的。因而即使在最亲密的关系中,自己所披露给他人的本人信息也通常是不完全的。这种保留性,体现了本人对于自己事物进行保

留或披露的选择权,这种选择权在人与人的日常交往关系中,属于隐私的动态层面。

192第三,自治性(Autono m y)。/保留性0表明个人可以自我决定将自己的哪些信息在什么时

候、以什么方式、以及在多大程度上与他人交流。

1102对此我们可以看出隐私具有自治性的一面。5布莱克法律词典6指出自治性隐私的要义在于个人控制自身事物或个人决定不受干扰、

观察或侵入的权利。

1112它强调个人控制自身事物不受他人干涉和规制的能力,允许人们自由地作出自己的决定。它重点关注于个人之积极主动的一面,而非单纯消极地防御隐私受到侵害。这也体现在金利#康(Jerr y K ang)教授所说的/自决性隐私(Decisi o na l Pr i v acy)0上,是指#769#电子时代的隐私权保护

142

152162172

182

192

11021112B l ack ?s Law D ictionary ,1350(2004)./......now t he ri ght to lif e has com e to m ean the righ t to en j oy life ,)))the right to be let a l one .0Sa m ue l D.W arren &L ou is B rand i es ,T he R i ght to P r i vacy ,4H arv .L.R ev .193(1890).

D oe v .Bo lton ,410U.S .179,213(1973).

See Samuel D.W arren&L ouis Brandies ,T he R i ght to P ri v acy ,4H arv.L.Rev .193,196(1890).See R i cha rd A.Posner ,T he E conom ics of Jus tice ,272-273(1981).See A lan F .W estin ,P rivacy and F reedo m ,32(1967).A lan F.W esti n ,Pr i vac y and F reedo m ,7(1967).B l ack ?s Law D ictionary ,1233(2004).

个人不受他人干扰地自由地作出自己的决定,它着重于个人作出自我抉择的一种自由性。

1122如在罗伊诉韦德(R oe v.Wade )一案中,联邦最高法院明确指出,隐私权包括个人对于流产这

类个人事物所具有的自我决定权。

1132从美国联邦宪法来看,这种自决性隐私权利的范围涵盖了结婚、生育、避孕、家庭关系、以及收养等方面。

1142第四,匿名性(Anony m ity)。隐私利益不容入侵,意味着人们在拥有合理隐私期待的场合

具有抵抗隐私侵害的自由。这种自由包括个人拥有保持匿名的权利。1152匿名性自由表现在

当个人处于公共场所之下,实施公共性行为时,他具有寻求不受识别和监视的自由。如果本人知道他正处于公共空间之系统监视之下,那么将会破坏一种轻松的感觉和人类在公共空间所

寻求的自由感。

1162同时,匿名性的破坏,还可能导致个人尊严的受损。例如,/酒徒出去参加匿名酒徒聚会;精神病人去精神病院看病;同性恋者在同性恋酒吧聚会;有夫之妇(或有妇之夫)秘密约会旧情人;中学生逃课跑出去或上班族偷偷溜出去钓鱼0,1172在这些情况下,当匿名性丧失的时候,人们的尊严也将受到伤害。所以,杰弗瑞#雷曼(Jeffrey H.Re i m an )说,隐

私权保护人之所以为人的利益。

1182第五,亲密性(Inti m acy)。匿名性是公共空间之隐私保护的表现,而亲密性则是私人范围内之隐私维护的需要。这种亲密性表现为个人在某个社会单元之内有权决定与其成员共享关于他本人的有关信息,而决定不与社会单元之外的其他人共享。他在本社会单元内与其他成员相互交往合作并从而形成一种紧密、轻松、坦率的关系。这些社会单元诸如丈夫和妻子之间、家庭成员之间、朋友圈内之间、或者工作关系之间。隐私的亲密性这一面表明了隐私并不仅仅指向于单独个体,同时还指向于人与人之间的关系。对人与人之间亲密关系的维护,是隐私权之使命所在,1192也是隐私权之价值所在。因为我们能够控制谁可以获取我们的信息,与

我们能够控制建立和保持与不同人们之间的不同社会关系,这两者之间具有紧密联系。

1202#

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1142

115211621172

118211921202Jerry K ang,Infor m ation P rivacy i n Cyberspace T ransacti ons ,50Stan.L.R ev .1193,1202-1203(1998).

/Th is r i ght o f pr i vacy ,......is broad enough to encompass a w o m an ?s dec i s i on whether o r not to ter m -i

nate her pregnancy .0R oe v .W ade ,410U.S .113,153(1973).See Pau l v .D avis ,424U.S .693,713(1976).Sher iA.A l pert ,P rivacy and Inte lli gen tH i gh w ays :F ind i ng the R i ght o fW ay ,11Santa C l ara C o mpu ter &H i gh T ech .L.J.97,105(1995).

See A lan F .W estin ,P rivacy and F reedo m ,31(1967).

R ichard H.M c A da m s ,T y i ng P rivacy In K notts :Beeper M on it o ri ng and Co llecti ve F ourth Am end m ent

R i ghts ,71Va .L.R ev .297,322(1985).

/The r i ght to pr i vacy ,then ,pro tects the i nd i v i dua l ?s i nterest i n becom i ng ,being ,and re m a i n i ng a per -

son .0Jeffrey H.R e i m an ,Pr i vacy ,Inti m acy ,and P ersonhood ,i n Philo sop hical D i m ensions of P rivacy:A n A ntho lo -gy ,300,314(Ferdi nand D av id Schoe m an ed .,1984)./Inti m ate re lati onships s i m p l y cou l d not ex i st ifw e did no t conti nue to i nsi st on pri vacy for the m.0R obert

S .G e rste i n ,Inti m acy and P rivacy,i n Philosophical D i m ensions of P rivac y:A n A ntho logy ,265(F erd i nand D av i d Schoe m an ed .,1984).

Ja m es R ache ls ,W hy P r i vacy i s I m po rtant ,i n Phil o sop hical D i m ensions of P rivacy:A n A nt hology ,290,292(F erd i nand Dav i d Schoe m an ed .,1984).

隐私的含义很复杂,但其实也很简单。从隐私的字面意义上来看,隐,即欲加以藏匿而不为他人所知;私,则是秘密的非公开性的个人事物。因而隐私可以简单地理解为不欲为他人所知的个人私密事物。隐私权,则是个人对于自己所期待不欲为他人所知的私密事物得到法律承认并予以保障的权利。这种个人所不欲为他人所知的事物,仅有主观上的意愿是不够的,如果社会客观上认为某些个人事物需要为他人所知(例如侵害到公共利益或他人利益,而公共利益或他人利益的份量远远重于本人所涉及的隐私利益);或者无法为他人所不知(例如本人明知且主动暴露给他人的事物,那么也就无法主张不为他人所知);或者已经为他人所知(个人意欲保护的私密事物已经公开而为他人所知),那么在客观上将得不到法律的承认,因而较难主张隐私权的保障。

(二)隐私权保障的意义

从隐私的含义我们看到,隐私利益不仅指向于个人权益,同时还涵盖了个人与他人之间关系的维护。因而,对个人隐私权的保障,首先是实现个人尊严的基础。其次也是维护个人与他人之间的良好互动关系,从而与公共利益相协调,进而促进整个社会之友善、安宁、公平、正义、自由等重要社会价值的体现。

隐私权的保障,是以个人价值为中心,赋予个人以自由决定个人事物的权利,不受他人的不当干扰和侵害,使人之为人,而不丧失人格尊严。所以说,隐私是形成人格尊严的基础。一个人独处,抑或与自己愿意的人相处,在独处的范围内,做自己想做的,说自己想说的,而无他人肆意干扰之忧,使得我们成其为自己,拥有自己独立的人格及尊严。所以,道格拉斯(Doug -las)法官说,/独处是必要的,人格就从此中发展而来。01212保障个人的隐私权,即意味着本人在隐私权范围内对于个人事物具有自我决定权,有权排除他人的不当侵入,并作为自主自决之个体而受到人格尊重。否则,当个人隐秘事物不受本人控制地被披露,将因此而对本人心理造成负面影响,导致个人在工作、学习或其他生活中深受感情的创伤。塞缪尔#沃伦和路易斯#布兰代斯就已经鲜明地指出,隐私权就像侵权法保护人们的身体不受伤害、诽谤法保护人们的

名誉不受伤害那样,它保护人们的感情不受伤害(i n j u ry o f fee li n gs)。

1222隐私权保障个人独处的权利,也保障人与人之间良好互动关系的形成与发展。/隐私的作用不仅在于促进自我尊严,同时也促进自由、自治、人类关系,以及更进一步地,促进自由社会的存在。01232社会中的每个人都是独立的,但同时也是不断与他人互动的。个人价值与尊严得到保护和体现的同时,也有助于社会和谐互动关系的维续,同时促进个人利益与公共利益的相互协调。从表面来看,公私利益似乎是无法调和的矛盾体。因为当公共利益优先于个人利益时,个人不得不在一定程度上放弃自己的隐私利益。但同时这也是相辅相成的,当个人价#771#电子时代的隐私权保护

1212

12221232/So litude is i m perative ,,,Personality deve l ops from w ithi n .0Unite d States v.W hite ,401U.S .745,

763(1971).Sa m ue l D.W arren &L ou i s B rand i es ,T he R i ght to P r i vacy ,4H arv .L.R ev .193,196-197(1890)./P rivacy m akes possi ble i ndividuality ,and thus ,freedo m.0R obert S .Peck ,T he R i ght to Be L eft A-lone ,15Hum .R ts .26,27(1987)./The purposes of privacy are t he pro m otion of li berty ,autonomy ,self hood ,hu m an re l a ti ons ,and f urthering t he ex istence o f a free soc i e t y.0R obe rt S .Peck ,Ex tendi ng The Consit u tiona lR ight T o P ri v acy In The N ew T echnolog i ca lA ge ,12H ofstra L.Rev.893,899(1984).

值得以尊重和体现的同时,也使得个人更愿意融洽于社会,有助于公共利益的实现和自由社会的形成。反过来,自由社会的形成有助于个人之良好社会环境的创造,从而进一步有利于个人利益的维护。因此,对个人隐私权的保障,除了赋予个人以自主自决并进而体现个人尊严与人格之外,也重视维护人与人之间互动关系的良性发展,促进自由正义等重要社会价值的实现。

二、电子时代的隐私保护标准

(一)非电子时代的隐私保护标准

在非电子时代,如果人们欲获取某人屋内之信息,欲察看屋内物品或听取屋内私语,非进入屋子不可。因此,判断个人隐私有否遭到侵害,主要是看有否物理性地侵入到个人财产。当然,他人可以躲在屋外透过窗户偷看屋内之物,或躲在墙外偷听室内谈话,但这并不会产生妨碍隐私权之虑,因为只要人们关上门窗、拉好窗帘、放低声音,即可达到有效防止隐私泄露的目的。因此,只要法律保护身体、文件、住宅、动产等不受物理性侵入,即可有效实现对隐私权的保障。所以,在科技不发达的时代,以财产上的物理性侵入为隐私保护的标准,有其存在的合理理由。

然而,当电子技术逐渐融入社会,这种物理性侵入的判断标准,渐渐不适时宜。美国1928年发生的欧穆斯蒂德诉美国(Ol m stead v .Un ited States )一案1242和1967年发生的凯茨诉美国一案(K atz v.United S tates ),1252都是联邦政府机关在没有物理性侵入对方财产的情况下安装并运用电子监察设施进行窃听。然而,四十年的变迁,法院却作出了截然不同的判决。前者法院仍运用物理性侵入之财产法的概念使政府行为免于拘束;而后者法院发现,电子方式下不宜再以物理性侵入作为隐私判断的标准。因为:

第一,尽管凯茨案发生在公用电话亭,这个并不如住宅那样受宪法保护的区域,但是,某人行为地不应该成为决定这种行为是否应受宪法第四修正案保护的基本因素,因为以前发生在私密场所的行为,现在也可以发生在半公共场所(如公用电话亭)。宪法第四修正案保护的是人,而不是场所。原先那种基于陈旧的财产法理论上的侵入概念,现在已经不再具有宪法上的重要性。#

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12421252在欧穆斯蒂德案中,欧穆斯蒂德是一大型企业的老总,他违法向加拿大大量进口酒类,并将其销售到华盛顿州。联邦禁酒业委员会怀疑其非法大量进口、储藏、出售酒类,并设法对其进行调查。由于欧穆斯蒂德家中安装有电话设备,并在户外连接有电话线。于是几名联邦禁酒工作人员利用屋外的电话线对其进行电话窃听。联邦最高法院认为,窃听器是安装在屋外的电话线上的,连着电话机的电话线不在其住宅内部,不属于他屋子的一部分,政府只是窃听屋外电线而并没有实施任何物理性侵入到宪法保护的区域)))住宅,因而政府的监听行为并不构成对其财产权上的侵犯,因此不能援引宪法第四修正案认为构成隐私权的侵犯。因为/第四修正案本身表达的就是物质性事物)))人、房子、他的文件或他的动产(T he Am end m ent itself show s t hat the search i s to be of m ater i a l things )))the person ,t he house ,h i s papers o r h i s eff ec ts .)0See O l m stead v .U nited S t ates ,277U.S .438,464(1928)。

在凯茨案中,联邦调查局发现凯茨有涉嫌赌博的迹象。于是,在没有获得合法令状的情况下,将电子窃听器安装于凯茨经常打电话的公用电话亭外面。凯茨在公用电话亭里拨打电话从洛杉矶到迈阿密以及波士顿,传递赌博讯息。通过该窃听器,政府机关获取了凯茨谈话的全部内容,并用以作为认定凯茨赌博的证据。See K atz v .Unite d States ,389U.S .347(1967).

第二,我们这个时代,信息和物品一样有价值,宪法第四修正案必须像保护有形物那样保

护私密通讯和谈话。

1262我们所要关注的是结果)))被监视的信息或行为,而无需考虑手段)))他们是如何进行观察或者获取信息的。因为当技术越来越进步的时候,探究所使用的方法如何,对于保护隐私权,并没有多大意义。一样是窃听,凭什么穿透墙壁的行为是不允许的,1272而不穿透墙壁的行为是允许的?1282

第三,重要的在于,判断这种被监视的信息或者行为,是否属于某人的合理隐私期待范围之内,从而决定是否属于隐私保护的范围。隐私期待是否具有合理性,须满足主观和客观两方面的要求。其一,凯茨身处具有透明玻璃的公共电话亭,虽然他人可以看见他在电话亭内的身影,但他关上公共电话亭的门,主观上意欲排除/隔墙之耳0(uninv ited ears),不想让他这些悄

悄说给话筒的言语播放给全世界。

1292这表现了他本人对隐私的主观期待。其二,这种不想自己的谈话给全世界听到的隐私期待显然是受到社会客观认可的。因此,这种行为应该受到隐私权的保障。

(二)电子时代的隐私保护标准

一百多年前,塞缪尔#沃伦(Sa muel D .W arren)和路易斯#布兰代斯(Louis B randies)为隐私权辩护时,就曾警告,/无数的机械设备预示着,将来有一天,我们在密室中的低语,将会如同在屋顶大声宣告般。01302显然,科学技术的日新月异,将不断发展出新的更强大的手段用以搜集信息。现在尚不清楚的是,技术发展到何种先进程度,才会扣动法律保护隐私权的扳机。但有一点是肯定的,对于巨大技术力量背后隐藏的隐私侵害的可能,我们必须采取相应的法律制衡措施,使得个人权利的保护与技术俱进。即使对技术的使用并没有任何误用和滥用,技术本身的能力不仅需要唤起对国家安全利益和个人隐私利益的重新评估,也需要唤起对隐

私的法律意义以及保护隐私的合法且切实可行的措施的全面重新检验。1312如何在电子信息

时代有效地判断合理的隐私期待并进行切实保护,综合美国判例法,主要有以下两种隐私保护的判断标准:

1.以方法为标准之判断模式

(1)感官提升与感官替代之原则

依赖不同程度的技术,人们可以不同程度地提高自己的感官能力。有些技术只能起到提升感官能力的作用(sense-enhanc i n g techno l o gy ),如望远镜;而有些技术则可以起到感官替代的作用(sense-replac i n g techno logy ),如红外线影像显示器。感官提升技术的使用,使感觉的程度由小到大,而感官替代技术则是使感觉从无到有。感官提升程度的不同,意味着侵入程度的不同。因而,一般来说,基于人类自然感官所觉察到的事物,不属于个人隐私利益范围,而利用技术仅仅#773#电子时代的隐私权保护

1262

12721282

12921302

1312/the Fourth Am end m ent appli es to 0i ntang ibles ,/such as conversation .0K atz v .United States ,389U.

S .347,371(1967).

See S ilverman v .Unite d States ,365U.S .505(1961).See O l m stead v .Unite d States ,277U.S .438(1928).K atz v .United S tates ,389U.S .347,352(1967).E llen A l der m an and Ca ro line K ennedy ,The ri ght to p rivacy ,323(1995).See CharlesW e i ss ,The Co m i ng T echno l ogy o f K no w l edge D iscove ry :A F i nal B l ow T o P r i vacy P ro tec -ti on ?2004U.I ll .J.L.T ech .&P ol ?y 253,255(2004).

是提升人体感官能力来觉察相关事物,美国判例法上认为,同样也不会侵犯个人隐私权。

在1986年陶氏化学公司诉美国(Do w Che m ical Co .v .United S tates )一案中,美国环保署为了调查某化学工厂的环保问题,驾驶飞机飞越陶氏化学公司上空,并使用高空摄影机从公共飞航的高度对其上空未加封顶的工厂设施进行空中拍照,以调查相关信息。法院认为,环保署

利用飞机进行空照,仅在于辅助或提升人类的视觉。

1322在1983年美国诉诺茨(United S t a tes v .K notts )一案中,警察将一种Beeper 电子跟踪器放置于诺茨的物品上进行跟踪。鉴于Beeper 这种电子仪器是无线电波发送器,其发射的电波信号,只有当接收器位于发射器附近某距离范围内才可持续接收到信号。因此,为了不断接收到信号并据以判断该物品的所在地点,警方必须持接收器一直尾随于某接收距离范围之内。所以,联邦最高法院最后将这种Beeper 电子跟踪类同于目视跟踪,认为并不构成对当事人的隐私侵犯。因为装设追踪设备的目的仅在于辅助肉眼观察,而肉眼观察不会引起任何法律上的

争议,因而使用辅助肉眼观察的设备也不会引起任何争议。

1332但是当技术继续高级化,达到超越人类之感官能力时,就属于感官替代技术。如透视仪、夜视仪等。如果利用它们调查人们生活之相关资讯,就会获取普通感官所根本无法看到或感觉到的个人私密事物,构成对个人隐私权的极大威胁,因此往往将使用感官替代技术的调查行为认定为不合理的搜索。

在1984年美国诉卡诺(United S t a tes v .K aro )一案中,麻醉品管制局人员为调查某一桶50加仑乙醚(系生产可卡因的原料之一)的走向,在桶内安装B eeper 跟踪器,当它被卡诺购买后,麻醉品管制局人员利用目视跟踪并结合B eeper 跟踪器的手段跟踪该物品至某房屋内之后几天内,由于目视跟踪对于探测屋内的信息已经完全失去作用,因而继续利用B eeper 跟踪器进行定期探测,得知目标物仍处于屋内。法院认为,目视跟踪所揭示的信息只是该目标物进入了某处住宅,但嗣后几天内麻醉品管制局人员仍利用Beeper 跟踪器确切地获知该目标物某时某

刻仍位于该住宅内,这个信息在屋外是无法以目视方式获取的。

1342不过,什么样的工具被认为是辅助或提升感官,什么样的工具又可以被认为是具有感官替代功能,其实很难有明确的说法。不管是利用感官辅助技术还是感官替代技术,一旦作为调查工具,就难免会对个人隐私利益具有不同程度的影响。只是,随着技术的进步,社会的合理隐私期待逐渐得到了改变。例如,电灯的发明。在没有电灯的时代,人们在户外黑夜中的行为被认为是合理的隐私。但是当电灯成为这个社会的普遍的和基本的照明工具之后,社会对此的

隐私期待改变了。1352就像联邦最高法院在得克萨斯州诉布朗(Texas v.B ro w n )案中表明的,

以照明工具照亮黑暗区域不构成不合理的搜索,不会引发宪法保护问题。

1362#

774#中外法学 2008年第5期

1322

1332134213521362See D o w Che m ical Co .v.Unite d States ,476U.S .227(1986).Un ited S t ates v .K notts ,460U.S .276,281(1983).Un ited S t ates v .K aro ,468U.S .705,715(1984).

See R i c Si m mons ,F rom K atz to K y ll o :A B l uepri n t for A dapti ng the Fourt h Am end m en t to Tw enty-F irst Cen t ury T echno l og ies ,53H asti ng s L.J.1332(2002).

/The use of artific i a lm eans to ill u m i nate a darkened area si m ply does no t constitute a search ,and thus tr i ggers no F ourth Am end m en t protec tion .0T e xas v .B rown ,460U.S .730,740(1983).

(2)普遍公众使用原则(general public use)

电灯照明技术从无到有的过程,逐渐改变了社会对灯光技术下的合理隐私期待。这其中的一个重要原因在于,电灯技术已经成为公众普遍使用的工具。因此,当一种技术已经成为公众所普遍使用的工具时,那么利用这种工具进行调查,一般来说不会对当事人的隐私权构成侵害。

在1986年陶氏化学公司诉美国(Do w Che m ical Co .v .United S tates )一案中,尽管环保署所使用的是价值2.2万美元的高空精密摄影机,但联邦最高法院认为,本案中的这种拍照行为如同地图测绘。任何人乘坐飞机使用高空摄影机都可以获取这种图片。因此,环保署并没有利用尚未成为普遍公众使用的特别的感应设备,而只是使用了在地图测绘中所普遍使用的常

规的摄影机。

13721986年加州诉西拉奧洛(Cali f orni a v.C iraolo )案中,西拉奧洛在自己的庭院内建起10英尺高的围墙防止他人偷窥他在庭院内的事物。为调查有关信息,警察开着飞机以1000英尺的高度(1000英尺属于公共飞航高度内)飞越当事人的庭院,用肉眼对庭院内的事物进行察看。法院指出,宪法并不阻止警察像公众成员那样地进行观察。这种乘坐飞机并从飞机上往地面观看的行为非常普遍,搭乘飞机的任何乘客都可以看到当事人的庭院。乘客乘坐飞机观察地面上当事人

的活动所带给当事人的风险与警察进行高空俯瞰所带给当事人的风险是一样的。

1382但是,这一普遍公众使用原则也有其适用上的缺陷。陶氏化学公司(Do w Che m ica l Co .)一案中,事实上,环保署所使用的高空精密摄影机的能力已经可以清晰地揭示出地面上直径小至1/2英寸之事物的亲密细节,1392这并不是普通公众用来拍摄风景照片的家用照相机所可以相提并论的;而且这款精密摄影机价值高达2.2万美金,也并不是任何普通公众都有能力购买和使用

的。

1402因此,这就不应该属于普遍公众使用的工具,因而应当推论环保署的空照行为属于侵犯他人隐私权的行为。西拉奧洛一案中,警察驾驶飞机飞越当事人上空,法院认为一般人乘坐飞机也可以合法地观察地面事物,因而警察的行为不会侵犯个人隐私权。但事实上,很少会有人为了观察某人庭院内的事物而花价格不菲的机票去搭乘飞机进行俯瞰,更不可能去购买直升飞机而盘旋于他人庭院上空。因此,利用航空器进行观察或者空照也不应被认定为属于一般公众普遍使用的方法。可见,到底什么样的工具属于公众普遍使用的工具,其实较难认定。

2.以结果为标准之判断模式

与以方法为标准的判断模式相对,则是以结果为标准的判断模式。这种模式撇开调查中所使用的方法不管,而着重于调查所获取的结果。它主要承继了凯茨案的合理隐私期待理论,主要从主观和客观两种角度来进行判断。一是当事人在主观上是否明知且自愿进行信息暴露;二是即使当事人主观上采取了保护措施防止其信息的泄露,但客观上,社会是否认可其具有合理的隐私期待。例如判断信息之隐秘性程度如何,一般来说,住宅之信息就要隐秘于公共场所之信息;此外随着调查技术的进步,社会对隐私的客观期待也会逐渐发生变化。

(1)明知暴露之主观性原则#775#电子时代的隐私权保护

1372138213921402D o w Che m ical C o .v .United S tates ,476U.S .227,238(1986).

California v .C iraolo ,476U.S .207,(1986).

D ow Che m ical Co.v .Unite d S tates ,476U.S .227,238(1986).

D ow Che m ical Co.v .Unite d S tates ,476U.S .227,251(1986).

如果当事人主观上明知并自愿将自己的信息暴露给他人,那么他本人必须因此而承担隐私暴露的风险,因而对于该信息将不能再主张隐私期待。所以,如果所感受或接收到的信息是个人自愿选择暴露或转达的,那么这种调查行为就不再会有侵害当事人之隐私利益之虞。

1)明知且自愿暴露

当事人主观上明知且行动上自愿将个人私密事物或信息展露给公众,那么对于这些信息,当事人不能主张具有合理的隐私期待。哈兰(H arlan)法官在1967年凯茨(K atz)一案中指出,某人明知展露给公众的信息,那么即使他身处家里或办公室,这种信息也不是第四修正案所保

护的对象。

1412人们的外部物理性特征,由于时刻展现在他人面前,且这种物理性特征可以重复出现,因而就与某个特定谈话之内容有所不同。因此,没有一个人可以合理期待他的脸像谜一样面对世界,也没有一个人可以合理期待他人不可获知他本人的嗓音。

这些明知且自愿暴露的外部特征信息有脸部特征、1422嗓音、1432字迹、1442指纹、1452外形

外观、步态举止、或其他穿着、配饰等外部特征,甚至某人所驾驶车辆的车牌号码等信息也属于明知暴露的内容。

2)明知而被动暴露

现实中还有明知而被动暴露信息的情形。在这种情况下所取得的个人资讯,被认为也属于合理取得资讯的行为。

例如机场对行李及身体进行的安全检查。尽管已经明确告知,所有登机人员的行李和身体都必须接受金属探测和X 光检查。但对于欲搭乘飞机之乘客来讲,不管是否愿意,他的行李和身体都必须接受检查,除非他选择其他交通工具。在这里,鉴于飞机飞航之公共安全的考虑,个人隐私利益需要让位于公共利益。因而对于明知而被动暴露的信息的获取仍认为是合理的。

在陶氏化学公司(Do w Che m ical Co .)一案中,该公司明知自己工厂设施暴露于天空之下,他人可能因此而得以鸟瞰,但由于工厂区域太广,无法将如此广大的厂区都盖起屋顶,因而只能明知而被动地暴露其工厂设施之相关资讯。因此,尽管化学公司以商业秘密为由,主张他人不得对其工厂设施进行空照摄影,但联邦最高法院认为环保署不是化学公司的商业竞争者,不#

776#中外法学 2008年第5期

1412

1422

143214421452/W hat a person know i ng l y exposes to t he pub lic ,even i n his own ho m e or office ,

is no t a subject o f Fourth Am end m ent protecti on .0K atz v.Unite d States ,389U.S .347,351(1967).See R i c Si m mons ,The Powers A nd P itfalls o f T echno logy:T echno l ogy-Enhanced Surve ill ance By Law En f o rcem ent O fficials ,60N.Y.U.A nn .Surv.Am.L.711,729(2005)./The physical cha racter istics of a person ?s vo ice ,its tone andm anner ,as opposed to the con tent of a spe -cific conversation ,a re constan tly exposed to the publi c .L i ke a m an ?s fac i a l characteristics ,o r hand w riti ng ,h i s vo ice is repeated l y produced for o t hers to hear .N o person can have a reasonab le expectation tha t others w ill not know the sound of h is voice ,any mo re t han he can reasonably expect that his face w ill be a mystery to t he wor l d .0See U nited S t ates v .D ionisio ,410U.S .1,14(1973).

/H and w riti ng ,like speech ,i s repea ted l y sho w n t o t he public ,and there is no m ore expec tati on o f privacy

in the physical cha racte ristics o f a pe rson ?s script than t here i s in t he tone o f h is vo i ce .0See United S tates v .M ara ,410U.S .19,21(1973).

/F i nge rpri n ti ng invo l ves none o f the probing i n t o an i ndividual ?s private life and though ts t hat m arks an interrogation o r search .0See D avis v.M ississipp i ,394U.S .721,727(1969).

能对环保署主张商业秘密的保护,因而将陶氏化学公司这种明知而被动暴露的信息获取行为

排除在宪法保护之外。

14623)第三方知情而被动暴露

如果个人对于自己的信息并没有主动进行公共暴露,而只是主动暴露给特定的第三人,并基于信任而假定该第三人不会泄露信息。即便如此,在这种情况下,个人仍须承受自己的信息有可能被泄露的风险。因为他要求第三方替他保守秘密的这种期待是不合理的,宪法并不保

护/那些将自己隐秘之事告诉错误信任之人而使其内容不被泄露0。

1472即使是利用电子仪器取得基于信任两人之间的谈话内容,法院也类比前述理论认为合法。1482因为在第三方利用电子设备传达信息的情形下,这与第三方只是耳听口述地传达信息,没什么两样。借助电子设备虽然更高效地获取了谈话内容,但并没有增强获取隐秘事物的

能力。

1492因而电子设备的使用就可以类同于第三方知情而泄露。同样,基于/第三方知情0原理,当事人对于本人之银行记录,也不具有合理的隐私期待。1502甚至对于当事人自己丢弃于第三方所搬运的垃圾桶内之物也不具有合理隐私期待。因为,当事人将垃圾放在垃圾桶,已经默示允许将它转交给垃圾搬运方,因此对于垃圾桶内已丢弃的东西,不存在隐私期待。而且,垃圾桶内的垃圾可以轻易被动物、清道夫、好事者等所拾

及。因此垃圾桶内之物的隐私已经向公众开放。

15124)明知暴露原则的限制

首先,明知暴露原则有其适用前提,那就是当事人须充分认知。他必须对其暴露行为具有充分认识,并预见其行为可能发生的后果,即其私密事物或信息有可能被他人掌控的情形。在他对这些情形具有相当的认知之后,他也就承担了主动暴露之后其相关信息为他人所知的风险。如果当事人对此无法认知也无法预见,那么我们就很难认定他是否属于/明知0的状态。

其次,明知暴露原则有其范围。在公共空间下,即使当事人已经明知自己身处众目之下,其隐秘事物或信息暴露于公众之前,他人可能因此而获取自己的私密信息,但是,我们所说的暴露范围,应以一般正常社会生活所必要的暴露范围为限。在公共空间下,如果偶尔被拍摄作为他人照片之背景画面,则无任何不妥;但如果一直紧盯着某人看,或者持相机或手机不断对某人进行摄影,那么就已经超越了一般界限,很可能因此而暴露一些不必要的私密信息,如某人在公共场所下的匿名性信息。在公共空间下,个人具有保持身份匿名性的权利,这也许是出

于个人恐惧感或是不被社会排斥的考虑,亦是尽可能保持个人隐私利益的需要。

1522尽管人们持续地在公共场所活动,不断地暴露着自己的外部物理特征给公众,但如果因此而继续探查其身份,包括姓名、住址、职业、电话等,这就很可能构成不合理的行为。#777#电子时代的隐私权保护

14621472148214921502

1512

1522See D o w Che m ical Co .v.Unite d States ,476U.S .227,232(1986).

H offa v .U nited S tates ,385U.S .293(1966).

See United S tates v .W hite ,401U.S .745(1971).

Ja m es J .T omkov i cz ,T echno l ogy A nd T he T hresho l d of T he F ourt h Am end m en t :A T ale o f Tw o Futures ,

72M iss .L.J.317,369-370(2002).

See United S tates v .M iller ,425U.S .435(1976).See Cali forni a v .G reen w ood ,486U.S .35(1988).See W atchto w er B ible&T ract Soc .of N.Y.,Inc .v.V illage of S tratton ,536U.S .150,166(2002).

(2)隐私期待之客观性原则

以结果为标准的判断模式在于判断当事人对于某事物是否具有主观和客观的合理隐私期待,即使当事人主观上采取了保护措施防止其信息的泄露,但客观上,如何认定某信息是否具有社会所认可的隐私期待?从美国判例法来看,物理地点对于判断信息之隐秘性程度是一个重要的影响因素。但同时,社会对隐私期待的态度也随着技术的不断进步而逐渐发生着变化。

1)物理地点对隐私判断的影响

虽然,个人合理隐私期待的判断不能仅以物理地点作为划分标准,但不可否认,物理地点的性质在决定个人之隐私期待时,是一个重要的影响因素。同样的调查行为,发生在家里与发生在公共场所,可能会产生截然不同的隐私期待判断。

每个人的住宅是自己的城堡,这个城堡不容他人任意入侵,住宅内的人们享有最高的隐私保障。这种隐私保障即使是在那些先进技术悄悄渗入到家园的圣洁性的时候也毫不褪色,相反引起法院的更加警惕。卡诺(United S tates v .K aro )案利用beeper 对处于私人住宅内的事物进行探索,凯洛(K y llo v.United States )案则利用红外线热影像器对私人住宅内部之热能散发进行探测,两案中,联邦最高法院毫不含糊地对于住宅之圣洁性给予了高度维护。并明确指出,对住宅隐私的期待是人们现存的最低程度的隐私期待,如果法院对这种最低程度的隐私期

待都无法保障,那么无疑将损害到第四修正案所保护的隐私。

1532但同时,住宅内的隐私也不是绝对的。凯茨(K atz)案已经指出,个人明知并暴露给他人的

事物,即使身处住宅内或办公室内,也不是宪法第四修正案所保护的对象。

1542因而也难怪在史密斯诉马里兰(Sm it h v.M aryland )案中,法院认为史密斯对于自己从家中所拨打出去的电话号码不具有合理隐私期待,因为尽管身处自己住宅之内,但他所拨打的电话号码则是自己明

知并主动暴露给电话公司的信息,因而丧失了对此的隐私期待权。

1552除住宅以外的其他非公共场所,如办公室、庭院、工厂厂区等,其隐私保护程度显然高于公共开放空间,但又低于住宅内所受到的隐私保护程度。陶氏化学公司(Do w Che m ical Co .)一案中环保署利用直升飞机和高空摄影机对未加封顶的工厂厂区进行空照摄影;西拉奧洛(C ir -ao lo)案中警察驾驶飞机飞越当事人庭院并进行俯瞰调查,法院的态度表明,从公共航空高度以一般目视的角度对地面上之事物(包括向上空敞开的庭院内的事物)进行观察和拍摄,并没

有违反当事人的合理隐私期待。

1562因为从公共航空高度上进行俯瞰拍摄所获取的信息,与任何乘坐飞机之公众视线所捕获的信息并无二样,而且这也是当事人明知而暴露给公共航空高度上之公众的。

但法院也在一定程度上保护这类场所的隐私权,保护的程度因具体情况不同而有所不同。如此片区域离住宅之接近程度、是否包围于住宅周围、住户对这片区域的使用性质、住户所采

取的免于路人观看的措施。

1572#

778#中外法学 2008年第5期

1532

1542

1552

1562

1572See K y llo v .Unite d States ,533U.S .27,34(2001).See K atz v .Unite d States ,389U.S .347,351(1967).See Sm it h v .M ary land ,442U.S .735(1979).See Cali forni a v .C irao lo ,476U.S .207,213-14(1986).Un ited S t ates v .Dunn ,480U.S .294,301(1987).

公共开放空间作为公众可以共闻共见的场所,一般来说,当事人较难主张隐私权的保障。在诺茨(Kno tts)案中,法院认为个人对于在公共大路上或者其他公共地点从此至彼的行踪不

具有合理的隐私期待。1582因为此案中所获取的行踪信息是任何公众成员都可以用肉眼捕获

的信息。因而,从这个角度来看,似乎公共开放空间下很难主张合理的隐私期待。公共领域似乎是隐私的对立面,个人一旦步入公共领域,就自动放弃了他们在非公共领域所可以拥有的那些隐秘性权利。

但似乎情况又并非完全是那样。先进调查技术的利用,可以获知原先所无法准确获知的公共空间下的事物或信息,如,利用全球卫星定位导航技术,可以清楚地知悉某人每时每刻的行踪,包括往来地点、时间、停留长度,它的精确性和持久度绝不是普通的目视跟踪所可以比拟的。因而在一般情况下,人们在公共开放空间下几乎不拥有隐私权,但是如今,在先进技术的渗透下,我们需要考量多种因素,重新审视公共空间下的隐私权。

正如凯茨(K atz)案中斯图尔特(Ste w art)法官所宣称的,/第四修正案保护的是人而不是场所0,1592第四修正案的适用不应也不可能仅根据物理地点。因而,尽管我们的信息处于公

共空间下,即便没有物理性地遮挡,这也并不意味着其隐秘性的必然丧失。

1602无论是在/城堡0之内还是/城堡0之外,是在公用电话亭还是在其他公共场所,人们都享有隐私保障权,不受利用先进技术所进行的各种不合理调查的侵犯。

2)新技术发展对客观隐私期待的改变

18世纪的财产法观念认为土地财产权延伸至无限上空,20世纪飞机的发明和运用则对此提出了挑战,并最终改变了这项与新技术发展格格不入的法律观念;1612同样地,/如果认为第四修正案所保障的隐私程度完全不受技术进步的影响,这显然是愚蠢的0,162218世纪的隐私期待观念同样无法为今天到处充斥着移动电话、计算机的21世纪的人们所接受。倘若要求合理隐私期待这一观念具有可适用性,那么它必须随着社会的改变而进行灵活变通,同时它随着技术的变化又不失具有严格性。而当技术已经被一般大众所普遍接受的时候,技术则可以合

法地改变社会所期待的)))哪一类信息是公共的。

1632飞行技术的出现,则是技术普遍化以后进而深刻地影响整个社会并改变人们隐私期待的一个极好例子。在没有飞机飞越的时代,人们在自家庭院四周围上篱笆,并标明/不准进入0,路人从公共合法角度无法偷窥到庭院内的事物,这就足可以认定当事人对自家庭院内的事物享有完全的隐私期待;但是飞行技术出现以后,飞机飞越行为的普遍化导致了新的公共合法视#779#电子时代的隐私权保护

158215921602

161216221632Un ited S t ates v .K notts ,460U.S .276,281(1983).

/The Fourth Am end m ent pro tects people ,no t p l aces .0K atz v.United S t ates ,

389U.S .347,351(1967).

Ja m es J .T omkov i cz ,T echno l ogy A nd T he T hresho l d of T he F ourt h Am end m en t :A T ale o f Tw o Futures ,72M iss .L.J.317,432(2002).See L a w rence L essig ,F ree Cu lt ure ,1-3(2004).

/It w ou l d be foolis h to contend t hat the deg ree o f pr i vacy secured to citizens by t he Fourt h Am end m ent has been en tire l y unaffec ted by the advances o f techno logy .0Ky llo v .Un ited States ,533U.S .27,33-34(2001).

R ic S i m m ons :F rom K atz to K y ll o :A Bluepr i nt for A dapti ng the F ourt h Am end m ent to Tw enty -F irst Cen t ury T echno l og ies ,53HA STINGS L.J.1303,1332(2002).

角的开辟,使得任何飞行在公共航空高度的公众成员都可以轻易瞥见地面上的事物,包括在地面角度作了严密保护而向上空开放的庭院。这就使得任何从公共航空视角可以共闻共见的地域,不再具有合理的隐私期待。对于四周封闭而上空开放的事物,社会对此所客观认可的隐私期待也就因此而改变了。

那么,是不是任何技术的普遍化都将会导致社会对隐私期待的改变?电灯的发明和普及使得人们对于使用手电筒探照黑暗中的事物,不再拥有合理的隐私期待;望远镜的普遍应用也导致人们对于未拉窗帘之屋内的事物必须承担隐私暴露的必要风险;而当有一天红外线热影像显示器变得日益普遍,每个小孩人手一个五块钱的热影像显示器,1642那么那时候是否也会改变社会原有的合理隐私期待?显然,如果凯洛案(Ky llo v .United S tates )发生在热影像显示

器五块钱人手一个的时代,那么其判决结果将是截然不同的。

1652因为那时,使用热影像显示器观察世界已经成为一个公共合法的视角。

当年,人们认为飞机的飞行侵犯其财产法利益,联邦最高法院大法官道格拉斯(Doug las)

一语中的:/常识告诉我们这个想法是错误的0(Co mm on sense revolts at the idea)。

1662因为那时飞机的飞行已经成为社会普遍行为,当某种技术的进步已经充分地改变了社会时,这种技术也将导致某些法律理念的改变,一如财产权不再延伸至无限上空;今天,技术的进步同样也在改变着社会的隐私期待,在如何决定某项技术的普遍使用程度是否改变社会的合理隐私期待时,法院必须非常谨慎地判断,这种技术是否已经充分地改变了社会,以至于现代社会已经将某事物或者某地域认定为是/公共性0的。但是,法院必须将关注点/不是放在技术的改变上,

而是放在技术对社会的改变上0。

1672#

780#中外法学 2008年第5期

1642165216621672O ra lA rgu m ent at 23-24,Ky llo v .Un ited S t a tes ,533U.S .27(2001).

在凯洛案的审理过程中,有法官提出假设,如果当今社会已是一个热影像器非常普遍、人手5块钱一个的世界,那么这种情况是否会改变社会对隐私的合理期待。瑞克#斯蒙教授指出,从凯茨测试(K atz T est)的角度来看,如此重大的社会变化无疑将改变凯洛案的审判结果。See R ic Si m mons ,N ote ,F ro m K atz t o K y llo :A B l uepr i nt for A dapti ng the Fourt h Am endment to Tw enty-fi rst C entury T echno l og ies ,53H AST I N GS L.J.1303,1334n .142(2002).

1946年,美国北卡罗莱纳州的一些农民因为军用飞机常常低飞于其上空而使鸡受惊乱飞不断撞死

于墙上,因而起诉到法院,要求飞机在没有他们的允许下不得飞越他们土地上空。因为财产法规定,他们的土地权延伸至无限上空,而飞机的飞越侵犯了他们的财产,因而要求法院判令其停止侵害。联邦最高法院的大法官道格拉斯(D oug l as)则用简洁的话否定了这个今天看起来非常荒诞而当时却非常真实的请求:/常识告诉我们这个想法是错误的。0判词原文如下:/[The]doctr i ne has no place i n t he m odern w or l d .The a ir is a pub lic h i gh w ay ,as Cong ress has dec l ared .W e re that no t true ,every transconti nental fli ght w oul d sub ject the ope ra t o r t o countless trespass suits .Comm on sense revo lts at the i dea .T o recogn ize such pr i vate c l a i m s t o t he airspace wou l d clog these highw ays ,ser i ousl y i nte rfere w ith t he ir con tro l and deve l op m ent i n the pub li c i nterest ,and transfer i nto pr-i va te o w ne rsh i p t hat to wh ich only the pub lic has a just cla i m .0Un ited S tates v .Causby ,328U.S .256,261(1946).

/w het her techno l ogy has suffi c i entl y changed society such t hat the area (or ite m )i n questi on i s now one tha t i s considered 0public /i n m odern so ciety .0/courts m ust no t consi der changes i n techno l ogy ,but rather how techno logy changes so ciety .0See R ic Si m mons ,F ro m K atz to K y llo :A B l uepr i nt for A dapting the Fourt h Am end m ent to Twenty-first Cent ury T echno log ies ,53HA ST I N GS L.J.1303,1335(2002).

三、判断标准的应用:以住宅之热影像显示为例

住宅之热影像显示,即利用热影像显示技术(ther m a l i m ag i n g technology)对住宅内的活动进行探测。温度为零度以上的物体一般都会散发红外射线,物体变得越热,红外射线就发射得越多。但红外光的发射频率远远低于可视光线,不能为人所见。热影像显示器的工作原理主要是检测物体之红外光波的释放,并将这种热量转换成可视的图像,通常是黑白二色图片。如果释放的热量越多,则图片显示越白,相反,热量越少,则显示越黑。

由于人体会持续散发热量并以红外光线的形式发射,于是通过热影像显示器可以获知人们的行动。但热影像显示器本身并不具备透视功能,只是,当热量从屋内透过墙壁散发出来时,可为屋外的热影像显示器所探测到。这种红外热影像技术在军事上早就有广泛的应用,但是当人们将热影像器技术用于探测住宅内的活动时,美国司法上却产生了不小的分歧。一部分法院判决认为这种技术仅是对屋外热量的探测,并不具有侵入性;1682另一部分法院判决则

倾向于认为通过这种技术探知了屋内情形,具有侵入性,要求必须严格限制。

1692(一)否定说

90年代初美国大多数法院判决都认为使用热影像技术对住宅实施调查,不具有物理侵入性,不构成对个人隐私权的侵害。因为:

第一,热影像器探测的仅是逃逸于屋外的热量。由于红外线不像可见光那样具有衍射的效果,因而热影像技术不能实现透视功能。法院在美国诉罗宾森(United S tates v.R obinson )案判决中认为,热影像器只是通过探测泄漏于屋外的热量来获知屋内的情形,它/并没有探测屋内的亲密细节,甚至都没有探测屋内明确的细节,它只是一种粗略的、非离散亮点的图片,表明这屋内有热能在释放。01702第四修正案所保护的是屋内之人不受屋内不合理的搜索,而热影像器探测的只是散逸于屋外的热量,它并没有进行如发射光波那样的穿透探测行为,更没有进行任何侵入,因此不属于不合理的搜索。

第二,散逸之热量如同扔弃之垃圾。在美国诉彭妮(United S tates v.P enny -F eeny )案中,法院指出,热影像器所做的无非是测量从屋内泄露出来的热量。对于这种热量的释放,当事人并没有采取任何措施防止其散逸,而且还使用风扇促使热量进行流通同时也促使热量散逸到

屋外。这些逸到屋外的热量就如同被丢弃于屋外之垃圾。

1712借鉴加州诉格林伍德(Califor -nia v .Greenw ood )案所认定的观点,当事人对于已扔弃于屋外之垃圾,不再具有社会观念所客#781#电子时代的隐私权保护

1682169217021712如U nited States v .Penny-F eeney ,773F .Supp .220(D.H a w.1991);Unite d S t a tes v.Rob i nson ,62F .3d 1325(11th C ir .1995);U nited Sta tes v .P inson ,24F .3d 1056(8th C ir .1994).

如United S tates v .Cusu m ano ,83F.3d 1247(10th C ir .1996);S t a te v .Young ,867P .2d 593(W ash .1994);Ky llo v.United S t ates 533U.S .27(2001).

/no reve l ation o f inti m a te ,even defi n iti ve ,deta il w it h i n the house was detectable ;there w as m erely a g ross ,nond i scre te br i ght i m age i nd i ca ting t he heat e m itted fro m t he resi dence .0Un ited S t ates v.R obinson ,62F .3d 1325(11th C ir .1995).

See United S tates v .P enny -Feeney ,773F.Supp .220(D.H aw .1991).

观认可的合理期待之隐私权。1722因此对已扔弃之垃圾热能所进行的探测当然不构成对第四

修正案的违反。

第三,热影像器探测如同缉毒犬之嗅毒。缉毒犬的优势在于它能对封闭之行李箱作出关于箱内是否藏有毒品的判断,而不涉及对行李箱中其他隐秘信息的揭露。平常情况下,工作人员通常需要对当事人的行李翻来拨去,才能判断有否藏有毒品。因此联邦最高法院明确指出,

缉毒犬嗅毒品的行为不具有侵入性,不构成不合理的搜索。

1732在热影像器的情形下,法院在美国诉平逊(United S tates v.P ins on )案中认为,使用热影像器在屋外测量屋内是否有热能散发,如同在行李箱外用缉毒犬来判断箱内有否藏有毒品。/就像有气味从屋内散发出来被类似于缉毒犬的感应器接收到,热能从屋内散发而为热影像器所接收到,亦不外乎如此。01742因此热影像器和缉毒犬一样不具有侵入性,因而不构成对当事人隐私利益的侵犯。

(二)肯定说

尽管前述很多法院判决有理有据地认定热影像技术的使用不具有侵入性,但不可否认的是:虽然热影像显示器的使用并没有物理性地侵入住宅,它只是探测屋外散逸的热量,但正是通过这种探测,获知了人们在室内的相关生活信息。所以不少法院在判决中提出了相反观点,认为热影像技术的使用具有侵入性。

第一,热影像器揭示了屋内信息。热影像显示器并不是被动的、无侵入性的设备,而是主动侵犯住宅之隐秘性的设备。因为根据热影像显示器显示的图片,可以分析屋内的个人生活细节。所以如果没有热影像显示器,屋外之人便不可能知悉屋内任何信息。因此,它/事实上确实揭示了在具有圣洁性的屋内所发生的活动这个亲密细节,而住宅是应受到第四修正案之

最大保护的地方0。1752这就有违第四修正案对居家之内个人安全的保护。

第二,散逸之热量不同于丢弃之垃圾。在华盛顿州诉杨(S t a te v .Young )一案中,法院反对彭妮(Penny-Feeney)一案中提出的垃圾类比方法。因为第一,热量的自动散发不同于垃圾的主动丢弃。当事人可以自愿地有选择地对垃圾进行丢弃,但热量的散发却并非出于当事人的自愿,也不受他的意志所控制;第二,垃圾被丢弃后,当事人可以预见到他的垃圾可能会被第

三人翻看,但对于热量之散发,他则根本无法预见有人正在他屋外使用热影像器。

1762因此,我们不可以类比丢弃之垃圾,因为不对其具有客观合理隐私期待,而判定当事人对于散逸屋外之热量也不具有客观合理隐私期待。

第三,热影像器不同于缉毒犬。热影像器确实像缉毒犬那样以不侵入的方式来抽取相关#

782#中外法学 2008年第5期

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1732174217521762See Cali forni a v .G reen w ood ,486U.S .35(1988).See United S tates v .P lace ,462U.S .696(1983).

/Just as an odor escapes a com part m ent o r buil ding and is detected by t he sense -enhancing i nstru m ent o f a cani ne sn if,f so a lso does heat escape a hom e and i s de tected by t he...[t her m a l i m age r].0United States v .P i nson ,24F.3d 1056(8th C ir .1994).

It /do ,i n fact ,revea l i nti m ate de tail s reg ard i ng acti v iti es occurr i ng w it h i n t he sanctity of the ho m e ,the p l ace deserv ing t he ut m ost pro tecti on pursuant t o the Fourth Am end m ent .0C o mm on w ealt h v .G i nd les p erger ,743A.2d 898(P a .1999).

See S tate v .Young ,867P.2d 593(W ash .1994).

信息。但是,用这两种方法获取信息的侵入性程度却是不可同日而语的。法院在美国诉卡素玛诺(United States v.Cusum ano )案中指出,缉毒犬所揭示的仅仅是携带有毒品这个违法信息,而不揭示其他任何信息。但热影像器所显示的,则是室内所有只要有热量释放的活动。可见,热影像器的探测范围太广太不确定,它将涵盖所有合法非法的室内活动,因此如果允许进行任意探测,那么势必会影响到住宅内的个人隐私权。因而法院最终明智地判决:/由于热影像器

不具有缉毒犬的精确性,因此我们不可对之扩大应用到允许它对住宅进行搜索。0

1772(三)K yllo v .Unite d S tates

2001年发生的凯洛诉美国(Ky llo v.United S t a tes )一案,警察使用红外线热影像器对私人住宅内部之热能散发进行探测,据此调查屋内情形。本案的初审法院和上诉法院均认为热影像器的使用并没有违反宪法第四修正案,不构成对隐私权的侵犯。但美国联邦最高法院针对这种使用热影像器实施的住宅调查,同时运用方法模式的判断标准和结果模式的判断标准,最终作出了完全不同于初审法院和上诉法院的判决。

从工具是否属于感官之提升抑或替代的角度,联邦最高法院认为,使用这种工具探测从屋内所散发出来的热点,如同使用超级麦克风窃听屋内的声音,如同具有透视功能的卫星从数英里以外扫视屋内的亮光。如果不是通过这项技术,而通过其他,比如察看屋顶的融雪或雨水的蒸发,

则根本无法明确获知屋内热能散发情形。

1782因而,利用热影像器观察屋内的生活细节和活动,这些信息是在平常情况下利用普通感官所无法获取的信息,因而这种调查行为不被允许。

从工具是否属于普遍公众使用的角度,本案确立了普遍公众使用的原则。案中警察调查屋内信息所使用的工具,红外线热影像器,联邦最高法院认为它非属一般公众所普遍使用,利用这

类工具,将会获取普通工具所无法获取的信息,因而对当事人的隐私利益构成重大威胁。

1792而本案最重要的意义则在于,它主要应用了以结果为标准的判断模式。初审法院和上诉法院均认为,热影像显示器只是从屋外得到粗略的影像,看不到屋内的人物及其活动,因而它并没有揭示屋内的私密生活细节(i n ti m ate deta ils),因此不具备客观的合理隐私期待;同时也因为凯洛主观上并没有设法防止热量从屋内散发出去,因而也不具有主观的隐私期待。但联邦最高法院指出,住宅之内的个人权利必须得到保护。对于居家之内的任何细节,每个人都具有社会所认可的客观的合理隐私期待权。运用可提升感官能力的技术设备(如热影像器),搜集住宅内部的信息,但这些信息是属于在通常情况下非经物理性侵入住宅才能获取的信息。

任何对于住宅的物理性侵入,/即使仅仅是一寸,也已经是太多0。

1802而且本案中警察所使用的热影像技术,已经完全可以揭示个人生活的非常亲密的细节,例如衣橱内的灯亮着或者某人#783#电子时代的隐私权保护

1772178217921802/Because the i m ag er lacks the precision of the dog s n if,f w e shou l d not ex tend P lace t o a llow t he w arran-t less use o f ther m a l i m agers upon a ho m e .0Unite d States v.Cusu m ano ,83F .3d 1247(10th C ir .1996).

See K yllo v.United S tates ,533U.S .27,35,43(2001).

/U se o f such i m ag i ng w it hou t a warrant was unla w ful under t he Fourt h Amend m ent )))as such a use i n -vo l ved obtaini ng ,by sense-enhanc i ng technology t hat was not i n genera l publi c use ,inf o r ma ti on regarding the interior o f the ho m e tha t could no t otherw ise have been obta i ned w ithout physical i ntrusi on i nto a constit utionall y pro tected are -a .0K y llo v .Unite d States ,533U.S .27(2001).

/A ny physica l i nv asi on o f t he structure of t he ho m e ,0by even a frac ti on of an i nch ,/was t oo m uch .0K yllo v .U nited S tates 533U.S .27,37(2001).

正在某时某地洗澡,因为灯光所发出的、热水所发出的热能,其红外辐射可以由影像器轻易所

探测到。

1812因此,利用热影像技术对住宅的探测,已经侵犯到个人住宅内的隐私权。法院通过这样的判决,在新兴技术面前确立了以结果为标准的隐私判断模式。无论采用的是什么样的尚未属于普遍公众使用的用以提升感官或是替代感官的技术,我们必须关注它的结果。在本案中,它所获取的信息,是属于个人住宅之内非经物理性侵入才可获取的信息,因而应当属于宪法第四修正案所保护的范围,必须严格加以限制。

四、结 论

电子信息时代的到来,对原有的隐私保护标准提出了新的挑战。非电子时代曾经盛行的以财产法上物理性侵入为隐私侵害之判断的标准,在足不出户的当代信息社会已经没有立足之地。因此,如何在日新月异的技术面前与时俱进地促进隐私权的保护,研究可适用于电子时代之隐私保护的有效标准,成为我们新兴的研究课题。

从工具主义角度,以方法为标准的判断模式不乏可取性。感官替代工具所获取的隐私信息显然要大于感官提升工具,而公众普遍使用的工具所造成的隐私威胁显然也要小于新型先进工具。但同时,以方法为标准的判断模式也具有较大的局限性。因为,感官替代和感官提升工具,很难有明确的区分;什么样的工具属于普遍公众使用的工具,也很难有明确的定义。

事实上,判断的方法以及这种判断的意义并不重要。因为,过于注重工具性质的结果,并不能起到有效保障隐私权的作用。而且,运用技术方法判断标准,当技术变得越来越普遍并逐渐被公众所接受,那么对隐私的保护就会随之而渐渐消散。因而有可能,对隐私的威胁反而是

渐渐增大,而不是缩小。

1822因此,欲有效保障个人隐私权,重心并不在于判断其是否属于感官提升工具抑或感官替代工具,以及是否属于公众普遍使用的工具,而在于采用这种调查工具所获取的是什么样的信息,对个人隐私权有什么样的影响。因为即使是公众普遍使用的工具,也可以利用它实施侵害他人隐私权的行为。例如带有摄影功能的手机,目前已属于公众普遍使用的工具,但若用它来拍摄女性的裙底风光呢?望远镜的使用,也已经属于公众普遍使用的工具,但如果用它来窥视屋内人们的活动呢?再者,同样是窥视屋内人们的生活细节与活动,我们没有理由认为望远镜的窥视就是合理的,而红外线热影像显示器的窥视就是不合理的。调查方法虽然具有相关因素,但更重要的考量因素在于,它们窥视的是什么,被窥视物的所在地点、性质、当事人对此的主观隐私期待和社会对此的客观隐私期待如何。事实上,这种注重以结果为标准的判断模式,正是近半个世纪前著名的凯茨案所确立的核心理念,也正是该案之所以具有里程碑意义的重要原因所在。#784#中外法学 2008年第5期

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1822See K y llo v .Unite d States 533U.S .27,38(2001)./In any event ,putti ng asi de its lack of c l ar ity ,th i s criter i on is som e w ha t perve rse because it see m s like l y tha t t he threa t to pr i vacy w ill g row,rather than recede ,as the use o f intrusive equ i p m ent becom esm ore readil y avail a -b l e .0Ky llo v.Unite d S t ates 533U.S .27,47(2001).