浅议海商法上船舶的法律属性
浅议海商法上船舶的法律属性
浅议海商法上船舶的法律属性
内容摘要:海商法上的船舶是一种兼具人格特征并被作为不动产处理的独特的海上财产;船舶法律制度建立在人类对其法律属性深刻认识的基础上,这种认识及其研究仍在进一步发展;从船舶属性新认识的产生到建立与之相呼应的法律制度之间目前仍存在一些法律障碍并需要经过许多探讨与跨越。关键词:船舶,船舶的不动产性,船舶的拟人化,船舶的准法人化船舶是海上航行的运输工具和重要的海上财产,是海上航运业得以发展的物质基础,船舶在海上活动所发生的各种海商法律关系中始终占有重要的位置,海商法上具有悠久历史的船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制等法律制度的建立也都离不开船舶,船舶制度因此成为各国海商法上最基本的法律制度。随着现代海商立法已从以货物为中心向着以船舶为中心的趋势转化,船舶在海上安全航行和预防海洋污染方面的作用越来越重要,对船舶法律制度的研究应该更为深入。一、海商法上船舶的概念海商法上的船舶是特指的,它并非包括所有的船舶,只是各类水上移动式装置的一部分。各国海商法对船舶的定义不尽相同,决定了适用各该国家海商法的船舶的范围也不完全一样,综合各国海商法关于船舶的定义,可以得知,海商法上的船舶除具备一般船舶必须是水上浮动式装置的特征与能够供航行之用或有特定用途的性能外,各国海商法对它们还有以下特别的限制或要求: ㈠对船舶的使用目的作了限制海商法上的船舶多以营利为目的,有些国家立法将船舶限于商业营运,专指用于载运货物与旅客、渔捞、海洋资源开发的船舶,如日本《商法典》第684条规定,“本法所指船舶,是指以进行商业行为为目的而供航海之用的船舶。”韩国《商法典》第740条对船舶的定义与日本《商法典》的船舶定义基本一致。菲律宾《商法》第573条规定,“商法上的船舶为商
船,即以从事自甲港至乙港间货物或旅客运送为营业之船舶。”除明确规定船舶须具备营利性目的的立法方式外,有些立法将军舰排除在海商法船舶之外,如前苏联《海商法》规定,除有明确规定的情况外,本法的规定不适用于悬挂海军旗帜的船舶;依阿根廷《航运法》,它仅适用于私有船舶和有关的公务船舶,军舰和警察船舶除外。有些立法将政府公务船予以排除,如执行政府行政职能的渔政船、港监船、缉私船、检疫船、水上警察船、消防船、环境监测船等不适用海商法。也有立法将军舰和政府公务船舶均排除在外,如日本、台湾地区的海商法等。我国《海商法》并未直接排除军舰和政府公务船,而是把“用于”军事的、政府公务的船舶排除在海商法上的船舶之外,这一表述很灵活,使那些用于商业目的的军舰或政府公务船可适用海商法;而用于军事的、政府公务的船舶即使是商船也不得适用海商法。上述各类排除性规定虽未将船舶限定于为商业目的,但从另一个角度确定了海商法所调整的主要是从事海上商行为的船舶,象波兰《海商法》那样既适用于公务船又适用于海军、边防和军事舰艇的并不多见。㈡要求船舶具有航海能力许多国家立法以不同的表述明确了海商法上的船舶指的是海船,或以不同的登记制度赋予船舶以海船的地位,即使没有采用海船的提法,但要求船舶具有航海能力实际即为海船。如英国《1894年商船法》(Merchant Shipping Act1894)第742条规定:“船舶是指所有可用于海上航行的运载装置,但以橹棹作为动力机械的船舶除外。”英国和美国的《海上货物运输法》也将其适用的船舶限于海上货物运输的任何船舶,即海船。依我国《海商法》第3条,“船舶是指海船和其他海上移动式装置,但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外”。该条款并未明确海船的定义,但可以肯定它排除了内河船。依1988年《中华人民共和国海船船员考试发证规则》第7条,“海船系指在内陆水域、遮蔽水域和港区水域以外航行的运输船和非运输船。”“运输船系指在海上从事商业性运送旅客和货物的机动船舶。”“非运输船系指运输船以外的任何海上机动船舶。”简单地说,海船就是符合法定条件并具有航海能力的机动船舶。英国、日本等国立法明确规定不包括以橹棹进
行运转的船舶,就是因为这类利用橹或桨等机械推进的船舶不具备抵御海上危险的航海能力。㈢对船舶吨位的下限有一定要求有些海商立法规定了船舶吨位的下限以排除小型船艇,如希腊《海商法典》第1条规定:“本法中的船舶是指利用自身推进方式,以航海为目的,且净登记吨位不少于10吨的任何运输工具。”我国《海商法》、台湾地区及韩国等海商法均排除了20总吨以下的小型船艇,日本也将20总吨以下不具备航海要件的船舶排除在船舶登录制度之外。排除小型船艇与前述要求船舶具有航海能力是相一致的,这类小型船艇因不具备航海能力而不能适用海商法。㈣一些不具备船舶外形的其他海上移动式装置可适用海商法这是指船舶以外的具有自航能力并可在海上移动的装置,如海上移动式石油钻井平台、潜水器等;美国判例把停留在水面上或进行海上救助时的水上飞机视为海商法上的船舶,我国《海上交通安全法》也将水上飞机规定在船舶之列,并且没有要求其实施一定行为的限制;我国最高法院1995年8月18日发布的《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第16条解释“船舶”时是包括水上飞机的。根据《1972年国际海上避碰规则》,水上飞机包括“为能在水面操纵而设计的任何航空器”。㈤适用不同海商法律制度的船舶的范围不完全相同各国对于适用其碰撞法的船舶与其海商法所定义的船舶范围不一定是一致的,如日本、台湾地区排除了军艇和政府公务船对海商法的适用,但却规定此类船舶发生碰撞时可以适用碰撞法。而依我国《海商法》第165条2款,使不包括在海船范围内的20总吨以下的小型船艇与海船或其他海上移动式装置发生碰撞时,成为可以适用第八章船舶碰撞法的船舶;但用于军事的或者政府公务的船艇相互之间或与商船发生碰撞时仍不属于适用碰撞法的船舶。另外,各国规定适用其救助法的船舶与其海商法所定义的船舶的范围也不完全一致,如前苏联《海商法》的船舶不包括悬挂海军旗的船舶,但却规定悬挂海军旗的船舶也适用救助报酬;英国也通过立法将政府公务船列入享有救助报酬请求权的一般船舶之列;美国则通过判例确认政府公务船和军舰对于超出其职责范围进行的救助作业有获得补偿的权利。可见,不少国家立法都
不限定适用其救助法的船舶。依《海商法》第171条,实际扩大了适用第九章海难救助法的船舶的范围,把20总吨以下的小型船艇包括在可以发生救助关系的船舶之中;有人认为,综合第171条和172条第1项的规定,可知我国《海商法》并未排除军舰和公务船作为救助人,它们只是不包括在被救助人之列.即用于军事的或者政府公务的船艇作为救助人时是可以适用救助法的船舶,但作为被救助人时则是不能适用救助法的船舶。依《海商法》第210条,适用我国海事赔偿责任限制的船舶是以300总吨以上为起点的,不少国家的海商法也象我国一样对适用海事赔偿责任限制的船舶比其海商法所定义的船舶作了进一步的限制性规定。㈥具有船舶外形的固定物不适用海商法虽具有船舶外形,但永久固定于海上、港湾、口岸或码头的浮船坞、浮标船、灯塔船、没有推进器的疏浚船和趸船等不属于海商法上的船舶。二、船舶法律性质的传统分析各国立法一般视船舶为一种动产,但船舶与民法上的其他动产不同,传统理论认为海商法上的船舶具有以下特殊的性质: ㈠船舶是合成物说船舶是合成物,主要是就船舶本身的构成而言,船舶是由船体(也称船壳)、船上机器设备、甲板、桅樯和船舱等两个以上个体所组成的统一物,各部分单独存在时都不能使船舶发挥其效能,即每一个体都不能脱离船舶这个整体而在法律上独立存在。强调船舶合成物的属性主要是从船舶作为海上运输工具的角度出发的,但船舶在法律上的这种不可分性并非是绝对的,例如在国际海上保险市场上,船东既可以把船壳、船机、船舶属具等作为整体一并投保则为例外;也可因船舶的各部分有相对独立的使用价值而仅就船壳、船体或属具等分别单独投保。海商法一般还就并非船舶构成部分、但为达到海上航行的经济目的而从属于船舶的器具或物品等船舶属具与船舶一起作出规定,船舶属具一般包括罗经、锚链、海图、消防与救生设施、探测仪等,除以上各种器具外,还包括船舶通常需配备的物料、备件、淡水和船员给养等,各国对属具范围一般不作规定,因其种类太多且不确定而无法规定,我国也未规定属具项目,其具体范围取决于船舶的种类及特定用途.德国海商法第478条规定,船用救生艇为船舶属具;如有争议,则列入
船舶财产清单的项目,应视为船舶属具。韩国海商法第742条规定,凡在船舶属具目录中记载之物品,均应推定为船舶从属物。属具是为船舶服务并与船舶有一定空间联系的附属物,但以下几方面反映了船舶与属具的关系与一般主物和从物的关系并不完全一样:①海商法上船舶作为主物和其属具作为从物的关系是明确的,二者之主导与附属的地位在使用中不会发生变动;但各国民法一般并不就某一具体主物与从物的关系作出规定,即并不明确规定某物为主物,其从物是什么,因为民法中主物与从物的地位是相对的,是按物在实际使用中所起的作用进行分类的,同一物在甲关系中是主物,在乙关系中有可能变成从物,如在土地上建房屋,土地是主物,房屋是从物;在房屋里安门窗,房屋则成了主物,门窗是从物.②船舶属具是否具有单独存在的法律地位,各国的规定不完全一样,我国、美国等规定船舶包括属具,使属具成为与船舶不可分的从物,在船舶所有权转移、光船租赁、继承等场合,船舶与其属具一并处理;法国规定属具是船舶的附属物,根据具体情况决定是否随船舶所有权一并转移,即属具的地位处于一种不确定状态,将由其所有人决定它是否与船舶共命运;日本海商法不以属具和主物船舶属同一所有人为条件,但日本民法规定主物与从物必须属于同一所有人,可见,日本将船舶属具与民法上的从物视为不同的概念,认可了属具的特殊地位。各国民法对从物地位的确定一般比较一致,即概括性规定除法律或当事人另有约定外,主物转移时,从物应一并转移。我国《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第87条也规定“有附属物的财产,附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的,按约定处理。”③在海商法规定船舶包括属具的国家,船舶与船舶属具在法律上已取得了不可分物的地位,不能象民法上的主物与从物那样,可由当事人在不违法的情况下自行约定是否一并转移,而是必须一并转移。④无论在法律上怎样规定船舶与其属具的关系,在实务中,处理船舶时并不分离其属具,这主要是由于船舶如不配备罗经、锚链、海图、消防与救生设施、探测仪等属具,则不具备航海能力,成为不适航的船舶,海上承运人不能以这样的船舶去承运货物或是去进行旅客运输。可见,
船舶与其属具的不可分离是海上航行的客观需要;反之,船舶在海上航行必备的属具单独存在时也无法发挥其作为船舶属具的作用,即它们单独存在时会失去原有的价值或其使用价值将大打折扣;另外,船舶价值巨大,如果属具与船舶分离使船舶不能航行或需另行购置属具的话,将造成巨大的浪费或船期延误的损失,而民法上一般主物
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浅议海商法上船舶的法律属性
与其从物的关系如何处置则不会产生如此大的影响。㈡船舶具有人格性船舶是有体物,是海上各类财产权关系的客体,但它具有一般物所不具备的人格性,这是因为船舶被法律作了拟人化处理或法律赋予船舶一定的人格特征,要求船舶象人一样须有船名、国籍、船籍港等,主要表现为以下几个方面:①营运的船舶须有船名,须履行船名登记的程序,经过登记的船名应在船体上标明,登记某一确定船名的船舶即与其他船舶从法律上区别开来。1995年1月1日生效的《中华人民共和国船舶登记条例》第10条规定,一艘船舶只准使用一个名称,船名由船籍港登记机关核定,不得与登记在先的船名重名或者同音。②海上航行的船舶须有国籍,船舶国籍是指船舶所有人根据船舶登记的有关法律规定,在一国船舶登记机关进行登记,依法取得船舶隶属于船舶登记国的法律上的确认关系。船舶国籍具有国际法上的意义,依1958年《公海公约》,只有悬挂一国国旗的船舶才有权在公海上自由航行,船舶在公海受船旗国的主权保护,同时接受船旗国的法律监督。船舶国籍还具有国内法上的意义,悬挂一国国旗的船舶在船旗国的领海和内海享有完全的自由航行权,可在船旗国的水域内进行捕鱼、海底勘探和开发,还可在海运政策、税收和造船补贴等方面享受船旗国的优惠政策。《船舶登记条例》第3条规定,船舶经依法登记,取得中华人民共和国国籍,方可悬挂中华人民共和国国旗航行。依《海商法》第4条,除法律、行政法规另有规定外,“中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航,由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营”。其他各国海商法或航运法也都有类似的由本国船舶垄断沿海运输的规定。③船舶具有船籍港,依《船舶登记条例》第9条,船舶登记港为船籍
港。船籍港由船舶所有人自行选定,它是确定诉讼管辖的标准之一,也是送达法律文书、确定船舶失踪等的标志。④船舶存在失踪制度,它虽然无需象自然人失踪那样经过宣告程序,但船舶失踪会产生一定的法律后果,它一般被作为船舶灭失来处理,海上保险中将船舶失踪视为实际全损(《海商法》第248条)。依《船舶登记条例》第40条,船舶所有人应当自船舶失踪之日起3个月内持船舶所有权登记证书和有关的船舶失踪的证明文件,到船籍港登记机关办理注销登记。⑤船舶具有船龄,船龄被作为衡量船舶是否适航,以及确定船舶的价值、运费或租金、保险责任范围及收取保险费等诸多行为或事实的标准。㈢船舶具有不动产性对船舶物属性的法律认识经历了将其作为动产-不动产-动产的回复过程。所谓动产是指能够自行移动或用外力移动而不改变其性质和价值的有体物;不动产是指不能自行移动,也不能用外力移动,否则就会改变其性质或减损其价值的有体物.船舶因为具备动产的特质在罗马法中即被认定是一种动产;在中世纪日尔曼法中船舶被认为是具有不动产属性的浮动的岛屿与海上的房屋,涉及船舶的法律行为均依不动产处理,船舶转让、抵押等须登记在公簿上且排除动产法的适用;罗马法复兴后的一段时间内日尔曼法关于船舶不动产性的法律思想逐渐被排除,回归为船舶具有动产性的法律认识,法王路易十四的《海事敕令》中明确了船舶为动产,大陆法系各国从此在立法上也基本上视船舶为动产,但允许对船舶作不动产处理,把不动产法的一些规则引入了船舶法,这是由于船舶具有以下一些不动产的特征:①船舶主要是运输工具,它可以被作为买卖标的,但买卖并非船舶存在的主要目的,购买船舶也是为了将其投入营运;就单一船舶而言,其所有权的变更并不频繁。②船舶与土地、房屋等不动产一样价格昂贵,例如载重量在20万吨以上的巨型油轮或30万吨以上的超巨型油轮、燃气船、核动力船等的造价动辄上亿美元,那些专用于装运集装箱货物的全集装箱船或其他各类专用船也都价值巨大。③须履行登记确权的程序,正因为船舶具有所有权变更不频繁及价值巨大的特点,因此产生了进行登记确权的客观需要,法律也就规范了船舶的登记事项及其效力,如船舶所有权和船舶抵押权
的权利人经过相应的船舶登记即能取得对抗第三人的效力,可以因此避免或减少纠纷的发生;光船租赁权的登记则主要是对境外光船租进或境内光船租出的船舶进行登记,以便注销原登记国的国籍和取得营运国的国籍。海商法把船舶作为不动产处理,其实也主要表现为以船舶为标的所发生的各种物权关系须履行法定的登记确权程序,如我国《船舶登记条例》对船舶所有权、船舶抵押权及光船租赁权的取得、变更与消灭,均规定了相应的登记条件和程序,稳定了海商法上的船舶制度。我国现行民事基本法并未作动产与不动产的区分,而从动产与不动产的角度讨论船舶性质有助于认清船舶作为海上财产所具有的特殊之处。船舶在物本质上仍属动产,海商法无特别规定之处,仍应适用民法上有关动产的规定。三、关于船舶是否具有准法人属性的评析以上在分析船舶法律性质时关于船舶具有人格性和不动产性的说明,揭示了船舶所具有的双重属性,但人们对船舶属性的认识并未停留在这个阶段。“建立船舶主体法律制度研究”(下称“船舶主体”)一文的作者精辟地概括了人类对船舶属性的认识经历了三次飞跃,第一次是对船舶作为一种运输工具的经济作用和物属性的认识;第二次是对船舶拟人化的法律属性的认识,该认识飞跃就在于将船舶法律关系中物客体的地位上升为船舶自然人格化的地位,前者是对船舶自然属性的认识,后者是对船舶社会属性的认识;在此基础上产生的对船舶属性认识的第三次飞跃是对于船舶准法人地位的认识,认为船舶不是一般的物,对船舶形式上拟人化的处理没有表现出船舶是与船长、船员结合一体的严密组织机构,完全具备法人的某些特征,船舶拟自然人化的特征可被船舶准法人化的特征所吸收。船舶准法人化是指船舶具备法人的实质要件,法律上将其拟作法人处理的法律规定.该说并非是通说,尽管船舶的准法人化能否实现还存在一些值得商榷之处,但“船舶主体”文所提出的船舶准法人属性的研究结论确实有其独到之处,也存在深入研究的价值。㈠船舶主体地位的确认存在一定的法律障碍“船舶主体”文定义船舶主体为具有一定的海事权利能力和行为能力,依法享有特定海事权利,承担特定海事义务的商业运输船舶。从“具有海事权利能力和行为能力”来分析,
船舶所享有的已经不是准法人地位,而是完全海事主体的地位了;对“海事权利能力和行为能力”加上“一定的”限定语,船舶则成了限制性海事主体,依该文其后的解释,船舶的权利能力和行为能力受到法定限制,具有限制性法人的特征。问题在于限制性法人与准法人显然不是同一概念,正如限制民事行为能力人不可能等同于什么准自然人一样,立法上没有也不可能有准自然人概念。因立法上不存在限制性法人的概念,这里依推理,限制性法人已经具备法人的主要法定条件,只是其权利能力和行为能力受到一定限制;准法人则完全是学理上的概念,并无什么严格的规范,立法也不可能对准法人作出规范。前述定义中船舶主体“具有一定的海事权利能力和行为能力”是作者为说明船舶准法人属性所设的前提条件,如果要认定船舶的主体地位,此为不可或缺的法律条件,法人这种社会组织体正是法律所创设的“人”。然而,“船舶具有一定的海事权利能力和行为能力”这一立法创设目前并不存在,它也正是船舶至今只能作拟人化处理而不能享有主体地位的法律障碍所在。其实,自古就存在的“船舶开支”、“船舶雇入”等拟人化处理措施及英美以程序法所确定的对物诉讼制度,都说明人类对于船舶具备主体的特征早有认识,只是实体法上从未明确赋予船舶以一定的权利能力和行为能力,其主体地位因此无法确立,散见于实体法中体现船舶主体地位的一些条款也难以突破这一法律障碍。这是值得探究的法律现象,船舶主体制度如果是以准法人化形式存在的话,首先需要解决“准法人化”本身的内涵及是否需要以立法明确船舶具有一定的海事权利能力和行为能力的问题,并且需要协调解决以下存在的问题。㈡确认船舶主体地位则产生了主体资格重合的矛盾陆上企业基于符合法定条件而成为企业法人,海上企业(这里主要指船公司)也基于相同的法定条件而成为企业法人,陆上企业与海上企业的主要区别在于从事经营活动的场所具有“在陆上”和“在海上”的不同;还有一个重要区别是这两类企业的法人财产权客体具有不同的特征,陆上企业法人财产权的客体体现为形态各异的流动资产和固定资产,如土地、厂房、设备、流动资金及各类无形资产;海上企业法人财产权的客体主要体现为船舶及营运资金,前面已经
述及船舶具有不同于一般财产的特征,其拟人化的特征更是陆上企业财产所不具备的。“船舶主体”文认为世界经济的发展已经要求以船舶的准法人化取代那种拟自然人化,但确认船舶的主体地位存在两个需要解决的问题,其一是船舶准法人资格获得的资本条件何在?因为船舶本身是船公司获得法人资格的资本条件,即船舶资产已经被计算为船公司的法人资产;由于法人资格的获得必须满足一定的财产条件,船舶欲获得准法人资格,是否需要再以其本身的价值作重复计算呢?或者准法人是否可以不必具备财产条件呢?其二是如果赋予船舶准法人的主体地位,会带来船公司法人主体与船舶准法人主体的主体资格重合的问题,一船公司下,是完全重合;多船公司下,则是一个船公司法人与多个船舶准法人资格的重合,这种主体资格的重合会产生法律与常理所无法解决的问题,究竟谁听命于谁呢?立法可以对此作出界定吗? “船舶主体”文中用来证明船舶准法人化的国有商船从责任豁免到承担责任的豁免权制度变革的例子,所说明的恰恰是从事营利性活动的国有商船的民事责任当然应由国家授权的商船的经营人去承担,而非仅由船舶自身承担。该文认为英国法虽将船舶拟人化了,却把对船舶的诉讼称为“对物诉讼”,仍没有脱离船舶是物的认识,具有一定的局限性。应该说,采用“对物诉讼”之名恰恰反映了该类诉讼的真正目标实际仍然是船东而非是船舶自身,这不仅因为英国海事法上对物诉讼的诉因源于船东违约或侵权的个人责任,还存在以下一些对物诉讼名下的对人诉讼因素:英国自1883年以来,只有在诉状被认为合法地送达船东被告时海事法院才能维持对物诉讼程序;英1980年修改对物诉讼程序后,使船东被告可以只承认诉状送达而非必须出庭,船东不出庭甚至不承认送达而由法院作出对物诉讼判决,拍卖所扣船舶并以所得价款清偿原告时,其实是以缺席判决方式来结案,因为诉状是针对船东的,即使他不承认送达或不出庭,法律所要求的诉状送达船东的程序仍是存在的,体现了对物诉讼的目标是船东;船东被告如果出庭应诉,对物诉讼则转为对人诉讼;英国成文法还把对物诉讼项下承担责任的财产对象扩及当事船的姊妹船,这也表明对物诉讼的目标是船东而非是船舶. 日本海商法专家户田
修三先生在其一海商法着作中有一章“海上企业组织”,其中把“船舶”称为海上企业“物”的组织,与此相对应的是海上企业“人”的组织.这种编排并非是偶然的,应该是植根于对船舶具有主体特征的认识,即已经把船舶视为一种海上的企业组织。不过,户田修三先生或许是因为也无法解决人的组织与物的组织的主体资格重合的问题,而不得不仍然采用了船舶为“物的组织”的表述,这并非简单地是因为没有摆脱船舶是物的认识。㈢船舶主体化存在如何实现其意思能力的障碍赋予船舶以准法人的主体地位,它必须具备意思能力,而依“船舶主体”文,船长代理船东签发提单、签订救助合同等行为似乎被视为船舶主体自身的行为,因为该文并没有表明船长的行为是船舶的意思,也没有解释船舶是否具备意思能力;相反, . --
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浅议海商法上船舶的法律属性
该文中以救助费用的请求适用于姊妹船间的救助,说明船舶具有请求权和承担义务的能力,但仍然没有明确船舶本身的请求权由谁来行使.那是否意味着,某些情况下,船舶可以自作主张呢?回答如果是肯定的,则有悖常理了。没有自然生命力的企业法人的意思能力是由法人机关行使的,仅具有准法人地位的船舶的意思由谁来表示呢?由于造船技术及海上通讯的日益发达,具有主客观判断能力的船长的代理权限尚且日渐缩小,而本身没有任何意思和判断能力的船舶又怎能被赋予决断能力呢?即使船舶有意思能力,其意思能力显然不能单一地被赋予船长行使,因为表现船舶主体特征的行为是零散的,例如姊妹船间的救助费用请求权不能象签发提单那样由船长去行使。船舶的意思能力如果不能被赋予一个统一的机构去行使的话,则成为船舶无法获得主体地位的法律障碍了,即如果不克服该障碍,船舶的主体地位也就无从谈起,船舶准法人即使作为学理上的概念也存在意思能力及其怎样实现的问题。综上所述,赋予船舶以主体地位尚存在对准法人涵义的确定及一些需要克服的法律障碍,但这并不妨碍对船舶准法人地位从学理上的继续研究,“船舶主体”文对于我国最高法院发布的《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》及《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》中存在的几个不协调
问题的分析是客观的,该文关于以船舶的保全诉讼代替对物诉讼的设想也具有一定的研究价值.但“船舶主体”文关于船舶拟人化处理已经过时的结论似乎有些武断了,立法赋予船舶以人格的拟人化处理手段可以避免产生确立船舶主体地位时所要跨越的目前尚无法解决的法律障碍;对船舶的拟人化处理正是既反映了船舶主要作为权利客体存在的现实,又因船舶权利人履行法定程序使船舶获得人格进而稳定了船舶制度和海商法上围绕船舶而建立的其他法律制度。
海商法案例分析题
案例分析一 甲乙两船均由于驾驶过失导致碰撞，依我国海商法甲船负3/4的过失责任，乙船负1/4的过失责任。两船所载运的货物均遭受损失。其中，甲船的船舶损失100万美元，船上货物损失40万美元。乙船的船舶损失120万美元，船上货物损失60万美元。两船均不涉及赔偿责任限制。 请根据1、我国海商法；2、美国法律；3、美国法律下，提单上载有有效的“互有责任碰撞条款”，分别计算各方应承担的损失。 1．按照我国海商法计算 （双方船员均驾驶过失造成船舶碰撞，两船均不涉及责任限制） （1）甲船船方最终损失金额： （甲船船损 + 乙船船损 + 乙船货损） x 甲船过失比例 （2）乙船船方最终损失金额： （乙船船损 + 甲船船损 + 甲船货损）x 乙船过失比例 （3）甲船货方最终损失金额：甲船货损 x 甲船过失比例 （4）乙船货方最终损失金额：乙船货损 x 乙船过失比例 2．按照美国法（侵权法和“宾夕法尼亚”规则） （1）甲、乙船船方最终均分全部损失，各自承担全部损失的一半； （2）甲、乙货方最终均无损失。 3．按照美国法和“互有责任碰撞条款” （1）甲船货方最终损失：甲船货损的一半； （2）甲船船方最终损失：全部损失的一半-甲船货损的一半； （3）乙船货方最终损失：乙船货损的一半； （4）乙船船方最终损失：全部损失的一般-乙船货损的一半
案例分析二 1. 某船东将其X轮作为抵押物，向A银行借款RMB 300万元，并办理了船舶抵押登记，担保金额为借款额RMB 300万元及其利息，清偿期限2014年4月30日。 2. 2014年3月10日，X轮不慎撞了B码头，造成B码头损失RMB 80 万元。 3. X轮船东未支付全船船员2014年3～５月份工资。全船船员每月工资合计为RMB 40 万元。船员劳动合同均约定每月工资在当月月底支付。 4. 2014年4月1日，X轮遇险，C轮救助了X轮，双方确认救助报酬RMB 100 万元。 5. 获救后X轮至D船厂修理，因未支付修船费RMB 50 万元，D船厂不放走X轮。 X轮全体船员于2014年6月1日，申请海事法院扣押X轮，并提起诉讼。诉讼中，A银行、B码头、C轮船东、D船厂均登记了各自债权，其债权金额法院均予以确认。 X轮拍卖所得价款为RMB 500 万元，扣押期间X轮保管费用及拍卖费用合计为RMB 30 万元。请根据上述事实和我国《海商法》的有关规定，分析X轮拍卖价款RMB 500 万元应如何在各有关当事人之间进行分配？（利息暂不考虑） （1）X轮保管费用及拍卖费用合计30万 （2）船员4，5月未付工资，合计80万 （3）救助报酬100万第（四）项海事请求，后于第（一）项至第（三）项发（4）船员3月份未付工资40万生的，应当先于第（一）项至第（三）项受偿。（5）码头损失80万 （6）船厂的修理费50万 （7）余下120万付与银行 第二十二条下列各项海事请求具有船舶优先权： （一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求； （二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求； （三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求； （四）海难救助的救助款项的给付请求； （五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。 载运2000 吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于第（五）项规定的范围。 四、所担保债权的受偿顺序 本法第二十二条第一款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第（四）项海事请求，后于第（一）项至第（三）项发生的，应当先于第（一）项至第（三）项受偿。 本法第二十二条第一款第（一）、（二）、（三）、（五）项中有两个以上海事请求的，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按照比例受偿。第（四）项中有两个以上海事请求的，后发生的先受偿。 第二十四条因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中先行拨付。
法律思维概述以及论述逻辑方法 演绎推理、归纳推理
法律思维概述以及论述逻辑方法——演绎推理、归纳 推理 First：法律思维概念： 所谓法律思维方式,也就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在法治国家中,其关键就是要用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。法律思维方式的重心则在于合法性的分析,即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。 Second：法律思维方式具有诸多特殊之处,其中至少有以下六个方面属于至为重要的区别:以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论。 一、以权利与义务分析为线索 一切法律问题,说到底都是权利与义务问题。在法学意义上,权利就是一项具有合法性的理由,持有这个理由,相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当(尽管按其他标准来判断可能并非如此),从而得到法律的支持。有时候,会发生两种权利相互冲突且不可并存,裁判者只能通过牺牲一方来保护另一方的情况,此种做法,实际上是用一种更重要的理由来排斥相对次要的权利理由(朱苏力先生在《法治及其本土资源》一书中曾对此有过透彻的分析)。与权利相关联,法律义务就是一种被动的法律地位,居于此种地位,即须被某种权利或合法的权力所约束和支配,因此义务人必须按照约束和支配他的那个合法的理由去做些什么或不做什么,否则便可能引起某种法律责任。正是法律意义上的权利与义务构成了思考一切法律问题的逻辑线索,因此,法律思维方式的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题。 二、普遍性优于特殊性 法律规则中所规定的关系模式具有普遍性,而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会,因此,法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里,对普遍性的考虑是第一位的,对特殊性的考虑是第二位的,原则上,即使适用普遍性规则会产生不尽人意的结果,也不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性,更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。 三、合法性优于客观性 任何结论都必须建立在客观事实的基础上—这是实证科学思维方式的基本要求,也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。然而,这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用。以客观事实为根据,意味着:第一,不查明客观事实就不能做出结论;第二,查明了客观事实就必须做出与之一致的结论;第三,不能虚拟事实并以其为根据做出结论由于适用法律解决社会争议的过程并不仅仅是一个识别真与假的认识过程,同时也是一个按照法律标准进行价值判断的过程;由于执行法律的裁判者以服从法律为第一职业义务,他们必须接受法律的约束并据此做出自己的判断;由于裁判者们并非全知全能的“超人”,而又必须在一个有限的期间内对一个涉法性社会争端做出明确的反应。
船舶优先权
船舶优先权，英美法及有关国际公约中称为maritime liens，是海商法中特有的一项法律制度，它以法定的形式赋予某些特定的海事请求人对产生该海事请求的船舶以受偿之权利。其设立的理由是从促进航运业的发展、保证社会公共利益的法律政策出发，对某些社会公益权利（如港口规费）、劳工权益（如船员劳务报酬）、人身权益（如人身伤亡的赔偿请求）、需要鼓励的行业（如救助）等等予以特别保护。 船舶优先权是一种担保物权，它所担保的是几种特殊的海事请求。船舶优先权与其他担保权相比，具有以下几个显著特征：（1）秘密性。相对于其他担保利益公示性而言，船舶优先权的存在既不依赖于登记，也不依赖于对船舶的占有；这不符合大陆法系传统民法理论中物权公示原则和保护善意第三人的理论，船舶优先权自有关的海事请求产生之时便自动产生，不需要经过登记程序，便秘密地、无条件地随船而行；（2）优先性。它的优先权地位是法律规定的，而不同于其他一些优先权是债的当事人之间约定的，并且法律赋予了比其他类型的担保权更优先的地位；（3）不可分离性。即它的存在与船舶具有不可分离性，即使船舶转让时受让人不知道该船舶附有船舶优先权，受让后的船舶仍然作为受船舶优先权所担保的海事请求的担保物；（4）潜伏性。即它像海里的暗礁潜伏着，平常处于不成就状态，但这些海事请求人随时可以向法院提出行使船舶优先权以实现其海事请求。 虽然船舶优先权是一种担保物权，但却不符合物权法中的物权公示原则。物权公示指的是物权的各种变动必须以一种可以公开的能表现这种物权变动的方式予以展示，由此决定物权变动的效力的原则。公示的效力主要有三项：一是对抗效力，经公示的物权变动具有对抗第三人的效力，也有的国家实行公示生效主义，未经公示之物权变动，不生变动之效力，如德国；二是权利正确性推定效力，即公示的权利内容对第三人来说应推定为正确的；三是善意保护效力，通过法定的公示方式取得的物权，不受原权利人的追夺。但船舶优先权本身无须登记，附有船舶优先权的船舶转让后，所有权变动虽经登记以及受让人也是善意的并支付了对价，但如果未经催告程序除权，新的船舶所有人仍不能对抗船舶优先权人。 船舶虽然属于动产，但它关系到国家利益，因此大多数国家要求船舶进行权利登记。有关物权登记的效力，以法国模式为典型的登记对抗主义和以德国模式为典型的登记生效主义之间的优劣之争由来以久，而且近来又回归德国物权形式主义的趋势。由此可见，对船舶进行权利登记是比较可采的。无论是原始取得还是继受取得，所有权人都要进行船舶所有权登记，缺乏这一登记，船舶根本无法取得其他的船舶证书，更不能进行营运。 船舶除了所有权登记以外，最常见的船舶抵押权登记。船舶抵押权登记虽然不是抵押权构成的要件，但未经登记的船舶抵押权不具有对抗第三人的效力，因此实践中，抵押权人为保护其实现债权的优先性都会要求抵押人办理抵押权登记。而船舶优先权仍然会影响到已登记的被抵押的债权的优先受偿。以船舶作为
海商法案例
河北省A贸易公司委托天津B海运公司运输一批大枣。1995年5月14日，B海运公司的H轮在天津新港装载了A 贸易公司的5 000包大枣，后发现这批大枣有10％霉烂变质。5月25日，H轮大副在收货单上对此作了批注。6月5日，因信用证即将过期，A贸易公司为能及时出口货物及结汇货款，就出具保函要求开出清洁提单。保函言明，“如果收货人有异议，其一切后果均由发货人承担，船方概不负责。” B海运公司接受了保函，并签发了清洁提单。H轮于7月2日到达悉尼。收货人以大枣有霉烂为由，向当地高等法院申请裁定对H轮进行扣押，致使H轮被扣达15天。1996年8月3日，天津海运公司赔付收货人2万美元，收货人遂撤回起诉。1996年8月3日，天津B海运公司向河北省A 贸易公司提出赔偿因其货轮被扣造成的经济损失的请求。 【问题】1．提单的法律性质如何？ 2．什么是清洁提单和不清洁提单？ 3．本案保函是否有效？ 《1978年联合国海上货物运输公约》即《汉堡规则》对国际航运中所使用的保函效力作了具体规定：保函对受让提单的包括收货人在内的任何第三人不发生法律效力，但对托运人是有效的。若承运人接受保函而签发提单属有意欺诈，则保函对托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，且要负对包括收货人在内的第三方的损失，承担无限赔偿责任。保函，实质上是托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿协议。本案中，托运人为取得清洁提单，向承运人出具保函，保证由此造成的损失将由托运人承担，承托双方的行为均出于善意，没有欺诈的故意，因此可以认定双方之间的保函具有效力，在承运人与托运人之间具有法律约束力。若承运人接受保函而签发提单属恶意欺诈，则保函对托运人无效。 1997年中国某出口公司A与韩国某公司B签订一份大豆的购销合同。合同具体规定了水份、杂质等条件，以中国商品检验局证明为最后依据；单价为每吨XX美元，FOB天津港，麻袋装，每袋净重Xx公斤，买方须于1997年8月派船只接运货物。B公司未按期派船前来装运，一直延误了数月才派船来华接货。大豆装船交货，运抵目的地后，B公司发现大豆生虫，于是委托当地检验机构进行检验，并签发了虫害证明。A公司接到对方索赔请求，一方面拒绝赔偿，另一方面要求对方支付延误时期A方支付的仓储保管费及其他费用。另外，保存在中国商品检验局的检验货样，至争议发生后仍然完好，未发生虫害。 [问题]：（1）这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方？ （2）A公司要求B公司支付延误时期的大豆仓储保管费及其他费用能否成立，为什么？ （3）B公司的索赔请求能否成立，为什么？ （l）本案中以FOB价格条件成交，风险从货物自装运港越过船舷时起由卖方转移给买方。 （2）能够成立。因为按FOB条件，由买方指定船只并订立运输合同，如果买方指定的船只不能在规定日期到达，则由买方负担一切由此而产生的额外费用。 （3）不能成立。因为按FOB条件，买方承担货物自装运港越过船舷以后的一切风险。卖方只能保证大豆在交货时的品质规格，对运输途中所引起的大豆品质变化不属卖方责任；并且合同规定，以中国商检局的检验证明为最后依据，而保存在中国商检局购验货样至争议发生后仍然完好，未发生虫害，因此可以肯定卖方交货时的品质是完好的。该案责任不在卖方，B公司的索赔要求不能成立。 中国某进出口公司与加拿大商人签订一份出口大米合同，由中方负责货物运输和保险事宜。为此，中方与上海某轮船公司A签订运输合同租用“远达”号班轮的一个舱位。1997年6月15日，中方将货物在上海港装箱。随后，中方向中国某保险公司B投保海上运输货物保险。货轮在海上航行途中遭遇风险，使货物受损，作为卖方公司的顾问律师，请就货物运输的有关事宜向当事人提供法律咨询。 [问题]：（1）如果卖方公司向B投保的是平安险，而货物遭受部分损失是由于轮船在海上遭遇台风，那么卖方公司是否可从B处取得赔偿？为什么？ （2）如果卖方公司投保的是一切险，而货物受损是由于货轮船员罢工，货轮滞留中途港，致使大米变质，那么卖方能否从B处取得赔偿？为什么？ （3）如果发生的风险是由于承运人的过错引起的，并且属于承保范围的风险，B赔偿了损失后，卖方公司能否再向A
(经典)中国政法大学海商法综合试题及答案
海商法试卷一 ___________________学号__________________成绩 _________ 一、简答与论述题（50分） 1、某轮在航行营运中发生了下列的债项，拖欠了船员的工资、为取得贷款向银行抵押了该轮、之后该轮遇难又产生了一笔救助费，由于该轮在运输途中管货过失使所载货物受损，货主申请扣押了该轮，经过法院程序该轮最后被拍卖，请问应当如何处理上述各债权的受偿顺序？为卖船而产生的司法费用应当如何受偿？本案船员的权利与银行的权利及受损货主的权利是否相同？（10分） 2、我国海商法第四章是如何结合中国的特点吸收有关国际公约的规定的?（15分） 3,试论无正本提单交付货物的法律责任。（10） 4、试翻译下列容（10分） CIF FO Dalian or Qingdao, China. The buyer shall garantee one safe berth at discharging port, Master of the carrying vessel shell tender NOR in writing or by cable to the buyer's nominated agents, WIBON.The buyer'sguaranted discharging rate is 1500 metric tons per WWD, Sunday and holidays excepted unless used. If used actual time used to count as laytime. 5，请依下列提单的实例回答问题（共５分） Shipper CHINA NATIONAL CHEMICALS IMPORT & EXPORT CO., 中国远洋运输公司 ＣＯＳＣＯConsignee ……………………………… TO ORDER ……………………………… Ocean Vessel Port of Loading Port of Discharge Final destination NANPING DALIAN VANCOUVER Marks & Nos. Number and kind of packages Gross weight Measurement N/M H-ACID 2,032 4.44 Freight and charges FREIGHT PREPAYED Date of issue Nov.12,1998 请判断下列问题（打V即可）： 1,该提单是不记名提单( ),还是记名提单( ),还是指示提单( )。 2,该提单是已装船提单( ),还是收货待运提单( )。
郑成良：论法律思维的基本规则
论法律思维的基本规则 郑成良 法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。 什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。 正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。 经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。
船舶留置权,船舶优先权,船舶抵押权三者关系
遇到国际法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.360docs.net/doc/ac391650.html, 船舶留置权，船舶优先权，船舶抵押权三者关系联系：船舶留置权与船舶优先权及船舶抵押权均属船舶物权，它们具有一定的相同之处：均以船舶为标的;均设置于作为债务人的船舶所有人的船舶之上;均从属于一定的海事债权;均具有优先于一般债权的优先受偿权。 区别： (1)权利的产生不同。船舶留置权和船舶优先权是根据法律的规定产生的，属于法定担保物权;而船舶抵押权是根据当事人签订的船舶抵押合同产生的，属于协议担保物权。 (2)担保的债权不同。船舶留置权担保的是造船人、修船人因建造、修理船舶所产生的债权;船舶优先权担保的是法定的特殊海事债权，如船员工资、人身伤亡、港口规费、救助报酬及侵权行为造成的财产损失等债权;船舶抵押权担保的是借贷之债。 (3)效力的产生不同。船舶留置权的效力产生于占有船舶; 船舶抵押权的效力产生于登记;而船舶优先权效力的产生既不需要占有，也不需要登记。
(4)受偿的顺序不同。按照我国《海商法》第25条的规定，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 (5)行使的方式不同。船舶优先权和船舶抵押权的行使需要通过法院扣押、拍卖船舶来实现，而船舶留置权的行使不需要通过法院扣押船舶，只需要债权人留置所占有的船舶即可。 国际法法律常识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断，必要时可寻求免费律师在线咨询的帮助。 来源：（船舶留置权，船舶优先权，船舶抵押权三者关系https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/472818.html）精彩推荐： 外贸转内销的六大技巧https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/503730.html 进出口商品报验的性质分析https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/503729.html 向指运地海关提出转关申请介绍https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/503728.html 大马10年居留证助单亲妈妈合法居留https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/503727.html 新出境入境管理法解读https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/503726.html 出口退税联报关单签发的操作流程https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/503725.html 进口清关通关工作程序https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/503724.html 贸易性进出口货物通关手续介绍https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/503723.html 移民美国有哪些优势https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/503722.html 新西兰建筑类专业大有市场https://www.360docs.net/doc/ac391650.html,/l/gj/503721.html
海商法试题及案例
六、案例分析题 1、中国籍A海轮在从釜山到上海的航行途中与日本籍B海轮在公海发生碰撞，事故导致A船受损10万美元，B轮未受损。A轮所属海运公司向上海海事法院申请扣押了停泊在上海港的B轮并对其所有人提起损害赔偿诉讼。 根据上述案情，回答下列问题： （1）上海海事法院对本案管辖权的依据何在？ （2）上海海事法院应该依据何种法律适用规则处理本案？ （3）设若本案双方过错程度无法判定，双方各自承担的赔偿金额为多少？为什么？ （4）上海海事法院应在多长期限内审结本案？ 2、北京某贸易公司以FOB价格从德国某公司进口价值150万美元的货物。贸易公司向中国人民保险公司北京分公司为该批货物投保了平安险。上海某海运公司A海轮载运该批货物。提单中约定按照中华人民共和国的法律处理提单纠纷。A海轮在由汉堡港驶往天津港途中因为遭遇极端恶劣气候造成船舶故障和货物湿损，船长遂组织船员自救，并前往就近的新加坡某港口避难和修理。经清点，恶劣气候造成货物湿损3万美元；在自救过程中被迫抛弃5千美元货物；有关避难港的费用4万美元。船舶抵达天津港后船货双方为有关损失和费用的赔偿和分摊发生争执。 根据上述案情，回答下列问题： （1）本案收货人如主张货损的赔偿请求，应该向我国哪个海事法院起诉？ （2）法院应该适用何种法律处理本案所涉海上货物运输合同纠纷？ （3）本案中所出现的海损包括货损3万美元、抛弃5千美元货物和避难港的费用4万美元，可以列为共同海损的有哪些? （4）承运人是否应承担3万美元湿损货物的赔偿责任？为什么? （5）若收货人直接向保险公司提出请求赔偿A轮湿损以及货物的共同海损分摊，保险公司应否理赔？为什么 海商法模拟试题参考答案 六、案例分析题 1、 （1）上海海事法院为船舶扣押地法院对该案有管辖权。 （2）依据法院地法，即中国《海商法》处理本案。 （3）5万美元。 理由：过失程度的比例无法判定的，船舶碰撞各方平均负赔偿责任。 （4）一年。 2、 （1）应该向目的港的天津海事法院起诉。 （2）依据提单的规定适用中国《海商法》处理本案。 （3）可以列为共同海损的有抛弃货物5千美元和避难港费用4万美元。 （4）承运人不承担3万美元湿损货物的赔偿责任。 理由：恶劣气候造成船舶货物湿损，承运人依法可以免责。 （5）保险公司对于3万美元湿损货物不应该理赔，因为属于平安险除外责任； 保险公司对于货物的共同海损分摊应该理赔，因为属于平安险责任范围内。 六、案例分析（本大题共2个案例，题一分值10分，题二12分，共22分） 1．某一载货的中国海轮在由中国某港口驶往外国港口途中，因遭遇雷电船上起火，导致船货受损。船长带领船员奋力扑灭火灾。该轮因火灾造成船舶损失10万元，货物损失5万元，灭火过程中湿损1万元货
法律思维的基本原则
法律思维的基本原则 美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。 一、什么是法律思维 法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。 政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。 我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。 二、法律思维的基本规则 第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一
船舶碰撞案例库
船舶碰撞案例库 1、首页 参考下图，工具栏包括首页、案例检索、案例库管理、相关知识、联系我们。 2、检索界面 类似下面的检索界面，但相对简单，具体要求见下面。 检索选项： 1、船舶碰撞事故分类（复式分级选择）：
类似，分级如下图： 2、当事人 3、审理法院 4、审结日期： 3、关键词：针对全文（主要是船舶名称、事故发生日期、地点等） 最终检索出来的结果类似如下：
3、案例显示 每个案例都有编号，每个案例的显示分为7个模块，分别为： 一、事故概况 二、船舶信息：（以下各选项都显示，若案例中没有，则显示的空白，如航速：） 船名 船舶类型 船籍国 船籍港 船舶呼号 船长 型宽 型深 吃水 总吨 净吨 航速 主机功率 建造日期 建造地点 船舶所有人 三、海况信息： 航行水域 能见度 通航密度 波浪 流向 流速 风向 风速 四、事故经过（链接相关演示图片、视频等） 五、事故分析（案例中违反的相关法律法规实现与原法律相关条款链接，可实现互动。
相关资料与我联系，会提供。） 六、事故后果及法庭判决 七、安全管理建议 其他要求 案例添加、删除操作，让我能够输入案例就行。 每一步骤编程的完成最好标注下，方便我查看。 用到什么编写语言标注下。 做好之后将显示首页、案例显示页、连接页面贴出来我看看 其他和普通数据库差不多就可。 典型案例：（此案例类别：狭水道、能见度良好、对遇态势、双方过失） “运鸿”轮与“爱丁堡”轮碰撞事故 案例编号： 关键词：“运鸿”轮，“爱丁堡”轮，厦门湾青屿水道，能加度良好 一、事故概况 2001年9月20日0030时，希腊籍集装箱船“爱丁堡”与浙江省温州油船“运鸿”轮在厦门湾青屿水道发生碰撞，导致“运鸿”轮机舱破损进水沉没（沉船位置：24°23′.41N，118°06′.80E）。经组织救助，“运鸿”轮船上23名船员全部获救，期中1人受伤，总损失约2210万元。 二、船舶资料 1、“运鸿”轮 船舶种类：油船 船籍港：浙江温州 船长：118.65m 船宽：18.2m 型深：9.90m 总吨：5619.00t 净吨：3147.00t 主机功率：2911kw 船舶经营人：乐清市运鸿运输有限公司 2、“爱丁堡”轮 船舶种类：集装箱船 船籍港：希腊比利亚斯 船长：277.12m 船宽：32.26m 型深：21.17m 总吨：55889 净吨：20669 主机功率：27950kw 船舶所有人：DANAOS SHIPPING CO.LTD
法律思维-读书笔记4
四、法律规则证明理论:不知道 五、法律规则的适用技术：不知道 1、一般事例与延展情况（核心事例与边缘地带）：不知道 维特根斯坦传统: 维特根斯坦在奥地利－维也纳传统中长大，并坚定地植根于这一传统之中。任何理解他的人格的尝试都必须设法把他置于这一背景中加以考察。但维特根斯坦作为哲学家的工作，几乎完全是在他并不分享其文化传统、并且对他本人是非常不相宜的环境中完成的。维特根斯坦并不属于哲学中的任何特定的运动、趋向或学派。但是，如果我们把它理解为维特根斯坦的思想与伟大的欧洲传统没有任何关系，因而可以脱离这个传统而对之作出理解和评价，则它显然是错误的。他不停且不屈不挠地与这样一些思维模式和思考方式作斗争，至少从文艺复兴后期和巴罗克时期以来，这些模式和方式已成为西方科学和哲学的特征。在哲学上维特根斯坦是笛卡儿的伟大对手——大约在相同的意义上，笛卡儿本人也可以看作是亚里士多德的伟大对手。 2、法律解释：指对待定法律规定意思的说明，指一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种；根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种；根据解释方法的不同法律解释可以分为历史解释目的解
释当然解释社会学的解释合宪性解释；根据解释的自由度不同狭义解释和广义解释。法律解释的方法分为文义解释，历史解释，体系解释，目的解释。 法律思维：法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。 一．思维及思维的类型 思维：高级生物的大脑对客观事物的本质和事物之间内在联系的规律性做出概括与间接的能动的反映。是通过空间结构思维和时间逻辑思维这样两种基本形式实现的。 思维的类型 （一）根据思过程凭借物不同，可将思维分为直观动作思维、具体形象思维与抽象思维。 1.直观动作思维是指在思维过程中要以具体、实际动作作为支柱而进行的思维，这种思维所要解决的任务目标一般总是直观的具体的，如汽车故障修理、电器电路故障检查等活动，因此直观动作思维又叫实践思维。 2.具体形象思维是指在思维过程中借助于表象而进行的思维，这种思维所要解决的任务不一定是直观的，但一定是具体的，如艺术创作过程，都是借助于具体形象思维进行的。 形象思维是通过对事物形象的概括而产生的，从其发展水平可区分三种形态：第一种水平的形象思维只能反映同类事物中的一般的属性，
海商法典型案例之货损货差
货损货差是指商品在装卸、搬运、发运、中转、收货过程中属于商业储运部门过失造成的损失和差错。产生的原因主要包括： (1)船舶所有人、光船租赁人、经营人、期租船人因经济困难，无力支付船员工资或油款，使航程中断而造成的货损货差。 (2)承运人没有合理的装运货物，货物在运输期间就会发生碰撞、造成火灾和爆炸而形成货损与货差。 (3)船舶碰撞或碰撞了码头而造成船上的货物发生货损和货差。 (4)托运人未妥善包装货物，或托运特殊货物未向承运人提示货物在运输途中的注意事项。 (5)托运人负责装运集装箱的，没有选择完好、适货的集装箱装运货物。 (6)收货人明明知道货物已经到达目的港，但是收货人没有与时提取货物使货物的质量发生了变化而造成货损。 (7)由于恶劣天气的原因造成的损害或损失。 货损货差是海上货物运输中经常出现的现象，而实际上承运人或远洋运输公司也会定下允许范围内的货损货差正常额度。但货损货差是由于货物性质导致，还是承运方操作失误导致？（如粮食受潮，可能是粮食本身就未晒干，也可能是由于保管不慎至舱室浸水而使粮食受潮）货损的数额如何确定？因此，货损货差纠纷是海上货物运输合同纠纷中最常见的纠纷。由于货损货差的发生均会引起各方的争执，甚至会引起诉讼，这一问题很早就引起了人们的关注．．经过调查显示，货损货差率和作业差错率高是制造商对第三方物流企业满意度低的原因之一，货损货差导致的损失已经成为物流成本的一个重要组成部分，成为阻碍第三方物流业发展的因素之一。作为海上货物运输合同纠纷的典型类别，值得我们详细研究。下面
就以“哈池曼海运公司与上海申福化工有限公司、日本德宝海运株式会社海上货物运输合同货损纠纷案”为例，对此类案例进行分析研究。 一、案例背景 2008年9月23日，申福公司就购买1001．53吨苯酚与住友商事株式会社(香港)有限公司[SUMITOMO CORPORATION (HONG KONG)LTD．]签订了WZO8Y一00554P/4号买卖合同，合同约定价格条件为成本加运费(CFR)中国青岛，苯酚色度最高不超过10哈森（HAZEN)。2008年9月24日，申福公司申请上海银行闸北支行开立了以住友商事株式会社(香港)有限公司为受益人的不可撤销的TF0826837258ILHL号远期跟单信用证，货物单价为每吨1530美元，信用证金额为1 532 340．90美元。2008年l2月4日，申福公司在信用证项下支付货款人民币10 569 474．59元。 该批苯酚由巴拿马籍“金色蒂凡尼”轮(M/V GOLDEN TIFFANY)承运，哈池曼公司为“金色蒂凡尼”轮所有人。“金色蒂凡尼”轮为1998年建造的油船/化学品船，载重吨16 465公吨，总吨位为9599，净吨位为5132。 2008年8月23日，货物在西班牙维尔瓦港装船，德宝公司签发了GTHQ 一5702号清洁指示提单。提单记载：托运人住友德国公司[SUMITOMO DEUTSCHLAND GmbH]，收货人凭指示，通知方住友商事株式会社(上海)有限公司[SUMITOMO CORPORATION (SHANGHAI)LTD．]，货物为1001．53吨苯酚，积载舱为7P、7S、lOP，卸货港中国青岛港，运费预付。申福公司经托运人住友德国公司背书受让了该提单，并据此在卸货港提取了船载货物。 货物装船前，SGS公司对该批苯酚进行了品质、重量检验，出具了重
法律思维的基本规则(郑成良)
郑成良 法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。 什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义
方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。 正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。
海商法案例.
1．甲与乙签订船舶买卖合同，甲将所有的船舶“东方1号”卖与乙，乙付了首期船款，余款交接船舶时结清，但未交接船。后甲又与丙签订合同，将船舶卖与丙，丙付清船款并与甲交接完船，并向船舶登记机关登记。乙得知向法院起诉甲与丙，要求甲履行合同，并要求丙将船舶交还。此案如何处理。理由。 2．甲所有的某船在海上航行过程中遭遇危险，请求乙救助，约定按获救价值15%给付救助报酬，后船舶与货物均获救，船舶获救价值为200万，货物获救价值为100万元（假定货主对此无异议，已支付），后船舶在另一港口因船舶所有人之前拖欠船舶修理费50万元，被船舶修理人起诉。船舶被法院扣押，后法院依法拍卖船舶。为此法院发公告，以下债权人进行了债权登记：（1）船员的5个月的工资，（其中海难救助之前的3个月工资共计6万，海难救助之后的2个月工资4万）；（2）碰撞码头造成的码头损坏计20万元（发生在海难救助前）；（3）海难救助报酬30万元。再后，船舶拍卖的款项扣除法院的拍卖费用及诉讼费，剩下150万元。问此案的债权人就150万元的款项如何受偿?（受偿顺序）理由。 1．乙不能再要求甲履行交船义务，因为甲已经交付不能，但可以返还首期船款和承担违约责任。乙也不能要求丙交还船舶，因为丙是善意的第三人，其经过合法途径取得了船舶的所有权。 2．根据《海商法》第22、23和25条的规定，本案的受偿顺序和款项为：①第一顺序为海难救助报酬30万元；②第二顺序为船员的5个月的工资10万元；③第三顺序为碰撞码头造成的码头损坏计20万元；④第四顺序为船舶修理费50万元。法律的规定是鼓励救助。 太海会社与翔远公司签订合作意向书，合作经营从中国空运和海运水产品到日本。6月，太海会社以期租形式从海柏公司处租进“海柏3号”进行水产品运输。根据买卖、租船合同，翔远公司负责组织货源，并于1993年7月5日和6日将2吨活鳗分别装入“海柏3号”的船舱。次日，翔远公司人员发现活鳗已经全部死亡。经鉴定，由于船舱内存留油漆气味并渗入舱内海水中，使舱内海水不适于活海鳗的生活条件。太海会社和翔远公司以船舶不适载为由提起诉讼，要求海柏公司赔偿损失。经查，在“海柏3号”交付太海会社之前，印尼验船公证行曾对“海柏3号”进行装载活鱼试验，结论为适载；在活鳗装入船舱前，海柏公司曾建议太海会社给船舱供氧而未被采纳。 本案如何处理？理由。 太海会社是“海柏3号”的承租人，海柏公司是出租人，双方已按合同约定交付了船舶。由于海鳗死亡的原因是船舱存有油漆气味，以及海水放置过久且供氧情况不良等因素综合作用导致的，因此海柏公司作为船舶的代理人和出租人，应当对其船舶不适合约定用途以及未采取合理措施使之适合约定用途所造成的渔货损失承担赔偿责任；太海会社作为承租人，负责船舶的经营调度，在已知“海柏3号”新近油漆的情况下，未考虑海柏公司更换海水的建议，对船舶因为不适载导致渔货死亡也有过错，故对因此造成的损失，也应承担赔偿责任。 案例四（非自愿的行为不构成共同海损） 二战期间的1940年，德国潜艇经常在北大西洋上袭击英国商船，试图切断英国的物资供给线。为了减少英国商船的损失，英国海军部要求所有商船的行动必须接受其指挥，其中一个重要的方法就是组织护航队，要求航行于英国和北美大陆之间的商船参加这样的护航队。1940年11月3日，一英国船东（Athel Line, Ltd.）拥有的两艘船（Athelbeach号和Athelqueen 号）满载着货物，参加一个护航队，从西印度群岛的百慕大驶往英国。11月5日，另一支从加拿大哈利法克斯（Halifax）出发的护航队遭一艘德国潜艇袭击，造成了重大损失。于是，
海商法案例
海商法案例 案例题 案例5《国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任》 1994年1月，中国某进出口公司在加拿大购买了一批玉米，交由加拿大某航运公司的Q轮承运。同年3月，中国公司收到这些货物的两份提单，其上面的首要条款均载明提单的有效性依据《海牙规则》，并受其约束。Q轮是一艘利比里亚籍散装货轮，船级为挪威船级社十 A。该轮 2月 12日在加拿大温哥华港装载中国公司的玉米，分别装于第一、三舱，14日驶往美国洛杉研港加载其他货物于第四舱，17日自航开往中国。开航前船长收到一份远航建议书，提及在Q轮预定航线上可能遭遇恶劣天气。Q轮在驶生中国途中果然遭遇大风浪。驶抵中国海口港后，经有关船检、商检部门对Q轮的货舱及货物进行检验，证实：该轮货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密橡胶衬垫老化、损坏、脱开、变质，通风箱损坏。开舱时，发现在裂缝、舱盖边缘、舱盖板接缝下以及通风筒下的货物水湿、发霉、发热、结团、变质。中国公司因此对加拿大航运公司提起诉讼，认为被告未能确保船舶适航，要求其赔偿货损。 加拿大公司辩称：Q轮船长富有经验，船舶的各种技术证书都在有效期内，整个航次处于挪威船级社十A级。装货前，大副等船员还对货舱舱盖进行过水密试验，货舱及舱盖板橡胶衬垫处于水密、柔软状态。船舶在开航前和开航当时处于适航状态。货损是由于船舶在航行中遭遇大风暴所致，根据《海牙规则》，被告对此不承担责任。 [问题]:1．国际海上货物运输合同中，承运人的主要义务是什么？ 2．Q轮在开航前和开航当时是否适航？ 3．货损应由谁承担？ 答案: 根据1924年海牙规则的规定，国际海上货物运输合同中，承运人的义务主要有两项：其一。承运人必须在开航前和开航当时克尽职守，使船舶适航。其二，承运人在航行中应谨慎管货。本案涉及承运人的主要义务是船舶的适航问题。船舶的适航包括以下方面的内容：首先指船舶必须在设计、结构、条件和设备方面经受得起航程中的一般风险；其次还要配备合格、健康的船长和合格的船员，船舶航行所用的各种设备必须齐全，燃料、淡水、食品等供应品必须充足，使船舶能安全地把货物运到目的地；船舶的适航性还包括适宜载货，即适宜于接受、保管和运输货物。如果承运人没有尽到以上应尽之义务，船舶在开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。