第三章 民法的基本原则

第三章民法的基本原则

特点

1民法的基本原则是贯穿于全部民法规范之中，是指导各种民事行为、民事立法和司法活动的根本原则。

2民法的基本原则不直接涉及当事人的具体权利义务。不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，跟没有规定确定的法律后果，只是反映了民法的基本价值取向。如自由、正义、效率等。

3基本原则是强行性规范，不允许当事人排除其适用。

我国民法的基本价值取向1 平等2自由3秩序

平等原则：指民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益应当受到法律平等保护。我国民法通则第3条有规定。采纳该原则的意义如下

1集中体现了民法的调整对象和调整方法的特点。是平等主体之间

2反映了市场经济的本质要求，也是构建市场经济秩序的基础。

3体现了现代法治的基本精神，有助于建设社会主义的政治文明

4有利于强化对财产的平等保护，促进社会财富的增长。

主要包括

1人格平等2在具体的法律关系中当事人的法律地位相等

3对各类民事主体的平等对待，包括强势意义上的平等对待和弱势意义上的平等对待，前者指尽可能避免对人进行分类，以对各类群体给予平等待遇。后者是指针对不同情况，要区别对待

4在补救方法上，也要充分贯彻平等性。

应当指出，民事主体在法律地位上的平等，不等于在实际的民事法律关系中，每个当事人所享有的具体的民事权利和承担的民事义务都是一样的。

意思自治原则：也称私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。尽管在民法各部分中强度不同，但意思自治原则作为民法的一项基本原则，贯穿于整个民法之中，体现民法的最基本的精神。其作用和地位表现在

1奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位。市民社会与政治国家的分离，导致了公法与司法的分立。私法的重要特点表现在规范的任意性，公法表现在规范的强制性。

2最直接地反映了市场经济的本质需求。契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。通过意思自治在市场中分配资源是市场经济的基本运作规律，私法自治即是民法调整市场经济关系的必然反映，也是民法作为市民社会的法律的本质要求。

3该原则表现了民事立法的认识论基础。每个民事主体作为一个理性的人，都是自已利益的最佳判断这，法律赋予其广泛的行为自由，他们可以再法定的范围内自主地安排好自己的事务，不能指望有万能的立法者在立法时能对社会主体的一切行为作出圆满的安排。

其内涵表现为

1赋予民事主体在法律规定范围内的广泛的行为自由

2允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系

3确立了行政机关干预与民事主体的行为自由的合理界限。

对意思自治的限制

任何意思自治都不是绝对的自由，而是相对的，有限制的自由。如监护职能的社会化等趋势

公平原则：民事主体应本着公平正义的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平的观念。其特点表现为

1公平原则本身是民事活动的一项基本原则。所谓公平就是以利益的均衡作为价值判断标准以调整主体间的经济利益关系。

2公平原则是民事活动的目的性的评价标准。

3是法官适用民法应当遵循的重要理念。

公平原则在民法中的具体体现。

1在合同法中的运用等价有偿原则，情事变更原则，显失公平制度。

2在物权法中的运用。添附制度中，相邻关系中

3在侵权法中的运用。公平责任原则，损害赔偿，损益相抵。

诚实信用原则：帝王规则，指民事主体在从事民事活动室，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时，诚信原则要求维持合同当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。其功能

1确立行为规则

2填补法律和合同漏洞

3衡平的功能

4解释的功能

5降低交易费用和增进效率的功能。

公序良俗原则，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成。公共秩序，是社会之存在及其发展所必要之一般秩序。善良风俗，指有社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。采纳公序良俗的意义在于

1弥补强行法规定的不足，作为一个弹性条款。不可能强行法对纷繁复杂的民事活动一一规定。

2对私法自治进行必要的限制

3弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序。

4协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。公序良俗具有一种调节性的功能，如果在法与显示的理想之间，或者法与道德之间呈现缺口，则公序良俗原则可以填补这一缺口。

第四章民法的适用

民法的适用范围，是指民事法规在何时、何地、对何人发生法律效力。

民法的时间上生效1自民事法律颁布之日起生效2颁布以后经过一段时间再开始生效。

失效1公布之时即规定了停止生效的日期2法律明文废止或修改

民法适用的基本原则

1上位法优于下位法原则

2新法优于旧法

3特别法优于普通法

4法律文本优先于法律解释

5强行法优先于任意法

法律解释

民法案例思维分析的基本思维

1法律关系分析法

法律关系是由法律规定的生活关系，法律关系分析法是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。分两步

一：考察案件事实所涉及的法律关系首先明确争议的核心关系，围绕该核心关系还有那些有关联的法律关系。例如争议的焦点是无权代理行为是否有效，围绕该争议点可能涉及授权关系是否存在。相对人是否成立表见代理关系等“有关联的法律关系“。其次确定是否产生了法律关系，如好意施惠关系，由当事人的私人友谊调整，不构成民法上的债权债务及违约责任问题。再次分析法律关系的性质，如是合同关系、还是侵权关系。最后考察法律关系的各要素及变动

二：考察法律适用。在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。

2请求权基础分析法

又称归入法、涵摄法，是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法，其构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利“。其适用分个步骤

一：判断请求的性质，即判断究竟是确认之诉，形成之诉还是给付之诉。此种方法主要适用于给付之诉，若非则应采取法律关系分析法。

二：检索可能涉及的请求权

首先列举原告请求可能涉及的请求权，例如在无权处分他人财产场合，就可能涉及合同请求权、违约损害赔偿请求权，不当得利请求权。其次确定各种请求权的类型如可分为债权的请求权，占有保护请求权，物权请求权，人格权法和身份法上的请求权，知识产权法上的请求权。再次去顶请求权分析的逻辑顺序，应按合同的请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物权请求权、不当得利、侵权的请求权的先后次序进行检索。最后请求权的初步锁定。三：请求权基础的分析：其基础可以是法律规范，也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。首先找出请求权所依据的具体法律规定或依据，其次对所找的法律规范进行分类和定性。再次将该规范构成要件进行具体的分解

四：归入或涵摄，即把分解的事实归入到法律规范的构成要件中去。具体来说，经历对案件事实的认定、对案件事实进行分解、按照规范要件提取法律上的事实、将事实归入法律规范规定的要件

五消极规范构成要件的检索。从反面考察请求权基础，如具备一定的抗辩是由，就会导致对方的请求权消灭或使其效力延期。

六：对请求权变动状态的考察。

两种方法的比较

德国以请求权基础分析方法为唯一的分析方法，但王认为，并不能解决所有的案例。

第一按照此方法，需逐项检索所涉及的请求权。繁琐，且我国无民法典，请求权体系不完善第二在某些案例中，可能并不存在请求权，如无权代理中本人的追认权

第三请求权基础不能解释法律关系的构成要素和内在结构。如不能解释争议的法律关系的客体，而客体在案例分析中又具有重要意义。

第四，二者的思维过程也不相同。前者是先找实实在招法，后者是先从规范出发，先找出法律规范，再将事实归入其下。

总之，两种分析方法是分析民法案例的基本方法，二者相互独立，又相互融合交叉，因为不可有所偏废。

第五章民事法律关系

民事法律关系的要素，主体、内容和客体。应注意，民事责任本身就是法律关系的一种，是原有的法律关系的变异形态，而非法律关系的要素

民事法律事实，是指依法能够一起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。其特点在于1客观存在的社会生活中出现的实施，而非当事人主观的内心意思。

2必须能够引起一定的法律后果。

3能否引起一定的法律后果或者引起何种特定的法律后果，最终都取决于法律的规定。

民事法律事实的分类

根据客观事实是否与人的意志有关，可分为事件与行为。

事件，又称自然事实，是指与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。

行为，是指人的有意识的活动。

1民事行为，是指行为人只在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为。

2事实行为，是指行为人实施一定的行为时在主观上并没有产生、变更或消灭某一民事法律关系的意识，但由于法律的规定，同样会引起一定的民事法律后果的行为。如拾得遗失物，侵害他人财产。

第十六章法律行为的效力

法律行为的生效，是指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，从而能产生法律上的约束力。

法律行为的成立是指法律行为在客观上已经存在。具体而言，就无相对人的单方法律行为来说，是指意思表示已经做出，就有相对人的单方法律行为来说，是指表意人发出的意思表示已经到达相对人。就双方或多方法律行为而言，是指各方当事人意思表示合致。

1从性质上看，法律行为成立只是涉及当事人个人意思的问题，而法律行为的生效则意味着法律采取一定标准对意思表示做出评价或干预

2法律行为的成立主要体现当事人的意思，但该意思是否是当事人真实意思的表达，在成立要件中很难判断，而只有在生效要件中才能加以判断。

3从逻辑体系来看，区分成立与生效，将进一步区分法律行为的不成立、被撤销和无效，有助于把事实判断和价值判断分开。

4在区分成立和生效概念的基础上，效力待定等法律行为的概念能够在法律行为制度中得以确立，从而有利于正确认识一些法律行为的性质。

5在实践上，两者所处的阶段不同。法律行为成立是判断法律行为是否生效的前提。

6在意思表示不明确的情况下，应当允许法院通过意思表示解释的方法，探求当事人的真实意思，确定法律行为的具体内容。

7从法律后果上看，法律行为的不成立和无效产生的法律后果是不同的。

法律行为的生效要件

1行为人具有相应的民事行为能力

2意思表示真实，即意思表示自由以及外部表达的意思符合内心的真实意思

3不违反法律或者社会公共利益。

这是法律关于民事法律行为一般生效要件的规定，当然，许多特殊法律行为也可能有一些特殊的生效要件，如技术引进合同需要经过国家有关部门的批准才能生效。

欠缺生效要件的法律行为包括

1效力待定法律行为，指法律行为成立之后，是否能发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事件使之确定的法律行为。是一种效力不确定的中间状态

如限制民事行为能力人从事的依法不能独立实施的法律行为，无代理权人因无权代理而从事的法律行为，无处分权人因无权处分而从事的法律行为。

从行为角度看，效力确定两类，

1真正权利人行使追认权，对效力未定的法律行为进行事后追认

2善意相对人行使撤销权，从而使效力待定的法律行为归于无效。

从事件角度看，效力待定的法律行为会因特定事件的出现而补正其效力。如无权处分行为中，无权处分人通过继承，受遗赠等方式取得了所有权或处分权，则该无权处分行为有效。

2无效的民事行为，指示虽然已经成立，但其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗而应当被宣告无效的民事行为。特点具有违法性，需国家干预，具有不得履行性，自始无效。比如当事人为无民事行为能力，当事人为限制民事行为能力，当事人一方有欺诈胁迫趁人之危的行为，双方恶意串通损害国家集体或第三人利益的行为。违反法律或者社会公益，违反国家指令性计划，以合法形式掩盖非法目的等。

3可撤销的民事行为，是指当事人在从事民事行为时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使该已经生效的法律行为归于无效。其特点在于，主要因为意思表示不真实而产生，须由撤销权人主动行使撤销权，（只能通过诉讼的方式）。在未撤销之前，行为依然有效。撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销而仅要求变更法律行为的内容。分类主要为因欺诈作出，因受胁迫而作出，因重大误解而作出的民事行为，因显失公平而作出

附条件的法律行为，是指当事人在法律行为中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定法律行为效力的发生或消灭的法律行为。附条件的法律行为适用的范围是极为广泛的，不允许的有两类

1基于公共利益的要求不允许如收养。离婚等身份行为

2基于交易安全和法秩序稳定的要求而不允许，如票据行为，行使形成权的行为。由于单方行使形成权将导致法律行为的表动，为了促进法秩序的稳定，排除不确定状态，故不允许该种行为附条件。

条件是指决定民事法律行为的效力产生和消灭的未来的不确定的事实。要求有如下

1必须是将来发生的事实2必须不确定3条件必须可能4必须是由当事人意定的而不是法定的5条件必须合法6条件不得与法律行为的主要内容相矛盾。

附条件法律行为的效力，

1法律行为已经产生形式上的拘束力，任何一方不得单方予以撤回或单方随意变更。此种效力也称为所谓的法律行为先效力

2附条件的法律行为成立以后，在条件未成就之前，当事人均不得为了自己的利益，以不正

当的行为促成或阻止条件的成就，而只能听任作为条件的事实自然发生。

3期待权的保护，在未决期间，虽然法律行为尚未确定生效，但法律行为对当事人仍然就有一定拘束力。这种因具备取得某种权利之部分要件而受法律保护的期待地位，称之为期待权。

附期限的法律行为，当事人在法律行为中设定一定的期限，并把期限的到来作为法律行为效力发生或消灭依据的法律行为。其效力，在于使法律行为的效力在时间上受到限制

第十七章代理制度概述

代理是代理人以被代理人名义实施的，其法律效果直接归属于被代理人的行为。特点

1涉及三方法律关系，存在三方主体，代理人、本人和相对人。

2代理人必须以被代理人的名义行为

3代理人在从事代理行为时，独立进行意思表示

4代理的法律效果由本人承担

代理权本质上是一种法律地位，即为从事代理行为的资格和地位，这种资格和地位是代理人可以以被代理人的名义，而向第三人为意思表示或接受意思表示

代理权滥用的禁止

1自己代理，是指代理人以本人的名义与自己从事法律行为。违反了忠实义务，即代理人必须为本人的利益而行为，不能为了自己的利益而行为。自己代理是否当然被宣告无效，在法律上值得探讨。关键取决于这种行为是否会损害本人的利益。如父母与未成年子女之间订立房屋赠与合同，此种赠与合同对本人有力，本人也同意，所以从合同法角度来看，应当认为是有效的。自己代理经过本人的同意也可以有效。

2双方代理，指同时代理本人和相对人为同一法律行为。

双方都明知代理人在代理双方行为，既然委托人明知而未反对，表明双方对代理人有高度的信任，虽有利益冲突，但可充分顾及。双方均不知，若代理人代理一方从事代理行为，对另一方构成表见代理，另一方可主张代理行为有效

3代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利益。

代理行为的性质，共同行为说，将代理行为看作是代理人与本人的共同行为，因此行为的要件应当部分以代理人为主，部分以本人为主。

第十八章无权代理和表见代理

无权代理

代理人在从事代理行为时未获得代理权

从形态上分为，根本无代理权，超越代理权，代理权终止以后，在授权的意思表示未到达代理人时。

无权代理行为尽管从根本上违反了本人的意志，但该行为并非当然无效。从无权代理产生的法律效果上可分为。

1构成表见代理

2被代理人事后予以追认。

3既不构成表见代理，又未得到追认，该行为应当被认定为无效。

表见代理

行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人（主观上是善意的）有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。属于无权代理的一种，对信赖利益的保护。表见代理产生了有权代理的效果

第三人有合理的理由相信，权利外观：是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，即能够使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获得了授权。

表见代理的效力问题

1代理人不应向相对人承担任何责任，而应当由本人承担代理行为的全部后果。

2本人无权否认表见代理的效果。

3应允许相对人享有撤销权，因为在表见代理的情况下，首先是保护第三人，其次才是保护被代理人。法律上规定表见代理制度主要是保护相对人的信赖利益。

4本人向无权代理人主要损害赔偿的根据在于：因无权代理人的过错使本人蒙受损失，无权代理人已经构成侵权。

第十九章时效制度概述

时效，即时间的法律效力，是指一定的事实状态在法定期间内持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。一般而言，时效制度分为取得时效与消灭时效。时效制度设立的主要功能在于维护社会秩序和交易的安全。

取得时效，又称为占有时效，是指占有他人的动产、不动产或者其他财产权的事实状态经过一定的期限以后，将取得该动产和不动产的所有权和其他财产权。（我国受苏联民法理论的影响，并未采纳取得时效制度）王认为，在未来的民法典中有必要确认取得时效。该制度的建立有利于确定财产归属、定纷止争的功能，促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率，也有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。但不宜在总则中规定，而应在物权法中规定。诉讼时效，又称为消灭时效，指权利人于一定期间内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利。