法律社会学(朱苏力)

法律社会学（1）

朱苏力

上传时间:2006-2-3

第一讲总论

一、

法律规则无疑具有重要性，与我们的生活紧密相关；同时也对社会发展作出了重大的贡献，如罗斯福新政、里根改革等。

但是，相关的一点是，法律的重要性能到什么样的程度？历史的经验告诉我们有些法律变革并不是很成功甚至很不成功。有时候相似的法律变革却引起了不同的结果。（如明治维新和戊戌变法的对比。）这种现象存在于不同国家、地区以及同一国家地区的不同时期中。为什么会这样？难道是因为法律本身制定的好坏的问题吗？显然很难这样回答。

法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。

另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。（“法律必须被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。）每个人对法律都会有所反应。

法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有什么问题；但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢？举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配置又会有什么变化呢？但愿这只是杞人忧天。（见苏力《一个不公正的司法解释》）

法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。

很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。（再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。）我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。

正因为以上的原因，关于法律社会学，本课程旨在介绍一种思路、方法性的东西。而不是过多的实质性内容。

二、

法律社会学既是一门新的学科，又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思

想中就存在。早期的思想家都是杂家，他们的思考不是按照现代意义上的学科的边界来进行的，而是依靠他们的直觉和？如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的问题的，强调哲学王的统治，但他后来又发现这种哲学王在现实世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也是关注了与政体相关的国家疆土问题以及中产阶级问题等。孔子曰：德在刑先。奥古斯丁、阿奎那讲自然法。再到霍布斯和洛克，他们虽然是谈法律，但其文章德主要内容竟是非法律本身的问题。（如《利维坦》虽然说的是自然法，却主要谈的是国家。）

真正意义上的法学产生于十九世纪，它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上，法律社会学的先驱是孟德斯鸠和历史法学派的萨维尼等。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提到了法律与地理、气候、政体、国家大小以及人种等的关系，虽然其某些结论看起来是很荒谬的，但是其分析问题的思路是正确的，揭露了很多人们没有注意到的联系。历史学派的萨维尼认为法律是民族精神的体现。这里的民族精神，虽然有些抽象化，但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。

近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。

在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统，关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪尔凯姆。他们从自己的知识传统出发，揭露了法与其它社会现象的关系；虽然其有些结论比较粗糙或者太一般化。但是其思路对后世是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的关注的状况。此外，人类学、心理学以及自然科学的发展对法学的发展都产生了重大影响。现在又有哈贝马斯等代表人物。

另一个传统是英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的，经验的色彩很浓。即使理论化较浓的法律经济学也是从判例中发展起来的。这个传统的发展主要是在1864年以后，当时，美国开始进入了帝国主义阶段，经济的发展以及社会问题的增加使得原有的法律不在适应，由于在侵权法、刑法、公司法等传统的普通法领域制定法并不加以干涉，法官就面临着改革法律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说：“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”，以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”等，都是体现了对法律形式主义、法条主义的反动。他们注意把非法律学科与法律结合，如心理学的知识，认为法官的审判是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后，美国乃至整个世界上出现了很多的问题，比如女权主义、环境问题、种族问题等，促进了法律社会学的发展。在这一时期，马克思、韦伯、和迪尔凯姆被重新发现，此外还有福柯以及阐释学被重视，现代意义上的法社会学更加强调一个学科依靠多种学科知识解决某一个问题，被称为法律和社会科学（law and social sciences）。

总的来说，从宏观的角度讲，法律社会学是作为一个单独的学科而存在的，有自己的研究对象和方法，主要研究法律与其他社会现象的关系。它往往限于理论，对部门法虽有启发性，但对适用法律并无太大影响。这种意义上的社会学在现代社会比较弱化。而微观意义上的法律社会学并没有明确的学科界限，它是研究一个具体的法律问题与相关学科的关系，包括具体关系和综合关系。它又包括两个传统：一是以问题的方式出现，围绕具体的问题展开研究；二是跨学科的法学研究，如法律经济学、社会生物学、法律人类学、哲学特别是分析哲学、统计学等（如心理学对刑事诉讼结构提出了新的挑战）。当然，这些划分都不是绝对

的。

中国正处于社会变革的重大时期，单靠法条主义不可能是中国法治发展的最佳路径。我们要深入思考这个问题。

法律社会学（2）

朱苏力

上传时间:2006-2-8

第二讲马克思的贡献上

法学研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解说上。比如说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗？如果说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢？显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。（比如男女谁比较心软，“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。又如“这个人太坏”，为什么？肯定有一些事实让你这么认定。

又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。）

我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。

马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。（不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。）社会存在决定社会意识（正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去研究）。

我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。（以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”，正是马克思的所说的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。）运阶级分析、

利益群体的分析。（“是我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？）※马克思对资本主义自由平等原则的解释。

为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。

马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？

恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。

在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因）。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。（可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。）但马克思并没有停留在这一步（否则只是为资本主义唱赞歌）。马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。

※关于犹太人问题。

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。（基督徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的，而是社会结构促成的。又如唐人街的形成。）18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的人物。为什么？

是启蒙运动的影响吗？但是同时代的印第安人和黑人为什么没有获此待遇？

是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。

问题的产生不是哪个观念的产物，而是社会力量综合起作用的过程。这正是谱系学的方法。

※美国的民权运动。

1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。

后来美国社会也曾多次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，民权改革。

为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果？

美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国则是个大国，各地经济发展水平、生产方式实际上是不同的。内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有办法免于歧视。

20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的发展，南方农业科技的发展，技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破坏，另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以发展。（对我国的启示：现代，农村与城市）

※刑罚形式的变化

两个德国学者在1930年做了一个研究，指出刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。

19世纪以前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。

学者们拒绝认为这是启蒙思想的作用。他们调查了许多档案，认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济发展过快时，劳动力需求多，刑罚便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的，劳动力的需求与监禁有明显的关联。

但为什么劳动力过剩时监狱还能存在呢？两位学者认为是路径依赖。认为监狱既然已经建立就很难再撤销。这又掉入了意识形态的窠臼。

美国的学者进一步研究。指出：不仅刑罚形式与经济相关，刑罚的严厉性与经济也有关。成反比。他们做个一个实证实验：失业率和监禁率之间有着共变关系。（头一年失业率增加，第二年监禁率增加。）

苏联的尤金认为：监狱的惩罚形式与以前不同。以前是重质量，但不可计算；而监狱却按照数学方式进行处罚，讲求精确。这种处罚方式在前资本主义社会不常见。监禁刑体现出一种赔偿，这种惩罚与人们在一定时期内创造出的价值相联，与资本主义商品交换、强调数目字的管理相一致。由于资本主义对价值的抽象化，人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之，监狱、政治经济学、资本主义、人权是一体而变的，乃是整个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币化构成了社会基本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方式。

※19世纪英国的刑罚变革

主要内容是：法律统一，改革不人道的刑罚，废除许多死刑。

大部分学者认为这是贝卡利亚、边沁观点的流行。把其看作是观念的产物。

有一位学者指出：其实我们把封建社会理解的太残酷了。其实中世纪英国适用的死刑并不多，大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国会的立法，至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化，社会转型，农业社会的社会

控制体系遭到了破坏，许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来，由于条件的变化，罪行的变化，（如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多），同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意，商业城市也反对，商业组织（而不是边沁）要求在刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素，是社会变迁的要求。

法律社会学（3）

朱苏力

上传时间:2006-2-18

1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后，到底有那些影响，又会影响谁？

2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。

资本主义市场经济是特殊的，其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算，即数目字的管理。资本主义经济是规模经济，注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济，使得机会成本和风险增大，于是要求有一定的预期和规则，从而对各种可能的风险作出预测并提出对策，保证收到预期利益。

法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期在原则上得到了满足。反过来，这种市场经济又要求法律必须是理性的，即坚持逻辑原则的始终如一，不管其是否合理，要保证市场经济的参与者都有预期。因此，法律就不能太讲究具体问题具体分析，事实求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济，乃是因为在西方社会理性主义的文化传统非常久远，同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。

3、法律的类型

形式理性

实质理性

形式非理性

实质非理性

形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。

实质：具体的，个别的，不系统的。

理性：运用法律的状态，在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之，理性就是指规则的适用是否是合乎情理的，可以接受的，而其结论可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、实质非理性

例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。

分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、

公道的。（没有人知道其规则和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有规则，但推理过程没办法预测。

(3)、实质理性

例子：张金栋案。法院似乎把公愤也带了进去。

分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的范围内。最高法院最后同意了A的说法。释之。

分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。

韦伯本人比较偏好形式理性。认为形式理性是资本主义最好的选择。但他也认为无法论证形式理性就比其他的更合理。韦伯承认相对主义的文化观，认为形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四种分类，不是绝对的。这只是一种从现实中抽象出来的理想型的概念，帮助我们理解各时代、各民族的法律。事实上，每个法院都在不同程度上集几种类型于一身。

但总体上来说，西方法律与东方还是不同的。

4、行为的意义和理解

韦伯强调意义和理解。先看一个人的行为是不知道他在作什么的，一定要努力理解行为人赋予行为什么意义。（对刑法也有作用）

这并不是说我们都能知道其中的意义，但我们要尽量的去理解之。

这对于理解一个法律文化的产生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由专门人员负责实施的一种合法的秩序。

首先，法律是一种秩序。这带有行为主义的意味。强调法律的社会性，而不仅仅是君主或人民的意志。

其次，法律是一种合法的秩序。强调人的主观的下意识的认同。由此区分了基于认同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，强调了专门人员的作用。强调法律的职业化。现代的法律职业是与现代的官僚制联系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和现代法治是同义语。就是管理上的理性化。所有的官员根据工作能力决定其位置，其活动根据组织规则和国家法律，其权限有法律规定，并同时负有相应的义务和责任。下级要服从上级，但不是服从作为上级的那个个人，实际是服从法律。（注意这也不是绝对的。）

只有这样，现代经济、政治才能大规模的、理性而有计划的运作。现代法治的重要部分就是现代的官僚制，它是维持现代经济政治秩序的重要工具。

韦伯对此提出了一系列的原则：

○公务是连续的，不因个人的原因而中断

○机构是依明确的规章组织进行的

a．官员适用非个人化的标准。

b．给予官员执行公务的必要权力，并不受追究

c．权力和实行权力的手段要受到限制

○每个官员的职责和权威都是等级的构成部分

○雇员都不拥有行使职权必要的物质，但可使用之

个人收入和公务收入是严格分开的。可以使用执行公务所必须的物质条件，但必须对使用负责。

○官员没有权力处理他的职务，无权出售和继承

○所有的公文必须通过文件，保证机构能够运转起来

（3）官僚制的优点是可预测，有效、稳定。缺点是没办法具体问题具体分析，乃至形成一个铁笼。（韦伯是最早预见到现代性的危及的人之一。）

（4）对于中国的启示。

法律社会学（4）

朱苏力

上传时间:2006-2-23

迪尔凯姆，近代法国最著名的社会科学家。主要著作有：《论社会的劳动分工》、《社会学方法的准则》、《论自杀》等。

迪尔凯姆的研究方法与马克思和韦伯不同。马克思的方法是哲学的方法，韦伯强调的是解释（个体解释学的传统），而迪尔凯姆则注重实证研究和宏观把握。把个人看作是社会当中的个人。（与韦伯不同，迪尔凯姆认为在社会学研究中不应考虑行为人的感觉，其实很多人是自己给自己找理由，不能当真的。迪尔凯姆强调总体特征，必须把群体特征作为社会科学研究的对象，否则只是看到了表象，而不能看到功能。这正是功能主义的观点。）其实证主义和功能主义的研究方法对后世产生重要影响。人类学上的结构功能主义也有迪尔凯姆的影响。

迪尔凯姆非常强调人的社会性。认为只有把人放到社会中才能理解。最重要的还是要研究社会是怎么维系的。由此，他非常关注整个社会是怎么连在一起的，这就是社会的一体化问题或社会的团结问题。

与此相适应，迪尔凯姆的研究方法的特点是：反个体主义，总是在把握总体的情况下研究个体。

比如他对于自杀的研究。个别看来，似乎自杀总是一个个人的事情，与个人的经历、情感等等有关，但迪尔凯姆却把欧洲各国的的自杀统计数据总结起来进行研究。发现地域、宗

教信仰、年龄、性别等等因素对于自杀都有影响。这样自杀就不是一个个人选择的问题，不是一个个人想不开的问题，而是一个社会问题。

社会事实。

迪尔凯姆强调从经验和事实研究社会，这是可能的。但事实并不是可以直接观察的到的，只是可以感觉到。不是我们看到了什么东西，而是我们理解了某些特定的社会关系。所以我们才理解社会、国家、家庭、教授等等现象。这些事实与我们看到的太阳、石头等不同，它们是社会事实。

社会事实，就是不易改变的、对个人有强制的、对人的行为有社会制约的、凌驾于个人或某个集团之上的一种固定的或不固定的对社会具有制约性的方式。

比如社会学意义上的法律并不需要明文规定和执法，却还是存在的。这对我们理解法律是很有益的。不可能所有的规范都写在法条上。

那么怎么观察和研究社会事实呢？借助可见标志。通过这种可见标志来观察之。（仍可以男女谁有同情心为例，把同情心转化成可测量的事实。）

那么法律是什么呢？

法律是一种社会事实，兵不一定需要通过法条规定、法律执行来表征。

法律同时又是一个社会的可见标志。可以用来观察一个社会的连带关系，一体化过程。

社会整合问题

迪尔凯姆认为，传统社会是一种机械性一体化的社会，而现代社会是一种有机一体化的社会。

在传统社会，没有太大的社会分工，人们是通过社区的、每个个体的宗教、文化、种族、语言等因素联系在一起的。一致性是这个社会的核心标准。人们缺乏个性，关系亲密，有共同的集体良知代表特定社会的共同观念、情感。这种集体良知不是个体能改动的，是一种保守势力，任何人侵犯之都会受到惩罚。

在现代社会，表面上看去每个个人都是自由自在的，但其实不是。由于城市的形成和发展，人口流动的增加，交通、通讯的发展等，使得社会分工成为一种必然和必需。人们日益专业化的同时履行着不同的社会职能。在这种情况下，人们缺少普遍分享的良知，集体良知碎裂化，个人主义取代了原来的集体主义。但集体良知的碎裂并不必然导致社会瓦解，因为现代社会由于分工的专业化使得人们必须联系在一起，相互依赖。社会仍然能保持连带，这种连带对维系社会更有力，是一种有机连带。

不过，我们知道，所有的社会都不绝对是上述两种社会中的一种，没有纯粹机械性或有机一体化的社会。但大致还是可以判断的。

那么怎么判断是哪一种社会呢？最重要的标志就是法律。

两类社会存在着两种不同的法律类型：压制型和赔偿型。

压制型的法律，对个人惩罚，剥夺自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的压制型的法律。如果一个社会中某种行为与社会的共同良知相背，就会受到社会的严厉惩罚，即使这种行为未必有社会危害性（如同性恋）。压制型的法律是为了不使社会和谐遭到破坏，保护社会稳定，强化社会共识。

赔偿型法律，是恢复事物的原状，使原来弄乱的社会关系恢复。民、商是典型的赔偿型

法律。通过这种法律使社会正常运转。

在原始社会，压制型法律是主导，与机械一体化相联；在现代社会，赔偿型法律是主导，与有机一体化相联。

与此相关的是，压制型法律并不需要一个强有力的中央法律实施机关，有集体良知的制裁。而赔偿型法律必须有专门的机构保证法律实施的连续、稳定，需要明确的法律和专业化的法律人才如法官律师。

社会失范和犯罪现象

在社会转型时期，会出现社会失范的现象。犯罪、自杀会增加。社会经济高速发展也会带来一定的社会失范问题。

犯罪是一种社会现象，其实就是对社会集体良知的侵犯。（在人类社会有很多禁忌，不是规范的东西，也不一定有害，但触犯之就会受到惩罚。“我们不是因为是犯罪而谴责之，而是因为谴责之而认为它是犯罪”。）一个行为是否构成犯罪，不是先天决定的，而是与社会的集体良知有关。

迪尔凯姆认为，犯罪是一个社会秩序的组成部分，任何社会都需要犯罪。犯罪是社会发现和制造出来的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

为什么社会内部需要发现和制造犯罪呢？

犯罪对社会的稳定和发展有特殊的功能。社会需要犯罪来稳定、促进社会发展。

功能1：社会可以增强和重新增强社会的集体良知。如欧洲中世纪瘟疫产生便惩罚巫婆，其实里面并不存在因果关系，而是对社会的一种稳定，为社会找一个发泄口。是把社会统在一起的需要。又如古代社会的“罪己诏”。

功能2：增进社会发展。集体良知构成道德的边界，但道德的边界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是对社会限制的突破，使社会限制减少从而使社会更有活力。并可以帮助社会形成新的集体良知。如同姓不婚。

从社会学的角度看，犯罪并不是一种纯粹病态的现象。

影响和评议：

影响很大。

芝加哥学派由此而来。“失范学派”认为，不仅要打击犯罪，更要重建社会的一体化，使人们有归属感。

还有的学者根据功能主义的观点，主张废除对妓女、毒品的限制。

《法律的运作行为》也受到了迪尔凯姆的影响。社会的文化越发展，社会分层越多，财富分配越不平等，分工越多，组织机构越多，则法律越多。

同时，功能主义的分析也遭到了批判：

1、受马克思影响，许多学者认为迪尔凯姆所认为的刑法是社会共同的集体良知掩盖了阶级性、阶层矛盾。法律不是也不可能是代表了一个社会中所有人的集体良知。解禁妓女，其实是一个男人的视角。

2、功能主义本身很难预测。表现出保守的倾向。倾向于凡是存在即是合理的。

第七讲法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：1、体制人类学；2、考古人类学；3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

法律社会学（5）

朱苏力

上传时间:2006-2-28

第五讲：法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：1、体制人类学；2、考古人类学；3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

二、法律人类学对法学研究的贡献

1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物，这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以，不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律，不能脱离具体社会变革法律。（如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好？在很大程度上与熟人社会有关。）

2、关于法律的概念。

法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则，只是没有成文而已。说他们没有法律，乃是说他们没有成文法，没有西方法的一些特征，没有西方的司法机关等，但这些都不是法律的根本特征。哈特说过，当一个人

觉得有义务遵守它的时候，它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。

这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野，以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限，和法律变革的艰难。

这里就提出了一个“民间法”的概念。当然，民间法的称谓可能有些问题，它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西，它也可能受到特定社区中强权者的影响，或受国家意识形态的影响。所以，民间法虽然有自己的好处，但也要以国家法律制约民间法。与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实，这种法律多元存在于任何一个社会，西方发达国家也不例外，如美国（存在欧洲法律与印第安人的法律）。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展，是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主义的分析，法律要满足社会的需要。

法律社会学（6）

朱苏力

上传时间:2006-3-7

女权主义与法学研究

一、女权主义运动与女权主义法学

现在出现了许多以问题为导向的法理学。如种族问题、民族问题、性别问题等。女权主义法理学乃其中一种。也称女性主义。

女性主义法学是女权主义政治运动的一个表现。这个流派以女性为主，但并不都是女性。

内部也有不同的派别。

1、自由主义的女权主义

照搬18、19世纪英国的自由主义法律哲学而形成的。创始人是密尔。强调抽象的人，女性也是人，应当拥有人的基本权利，特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心，认为只要给了妇女选举、结社等的权利，她们就团结起来选举出她们的代理人进入议会从而改变她们的现状。

这种思想是贫瘠的，抽象化，不考虑妇女的特殊问题。而我们实际生活中的乃是活生生的人。（而且，这种抽象的人是以谁为标准的呢？男子，白人，有产阶级等。）强调以自由为本，但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多，往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。

2、马克思主义的女权主义

认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关，不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料，就没有办法发挥其作用。恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提，使女性从社会生产的边缘地带进入中心，社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作为运动的妇女解放运动。

3、激进的女权主义

二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。

这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上，建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别，使问题简单化，把男女不平等固定化，当他们诉诸的科技不能解决问题的时候，这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。

4、文化批判的女权主义（新马克思主义女权主义）

认为男女生理、心理上的差别是一个因素，但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且，还要对以男权主义为中心的文化进行批判，对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。

二、贡献

1、研究的问题

女权主义研究的是有关妇女的问题，特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。

（1）就业上的性别歧视问题

在职务提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎样把妇女的付出变成社会财产呢？但这里有一个两难问题：若允许私有财产，则应该允许以自由意志雇工。（妇女的生育被认为是不创造社会价值的，至少没有给其雇主创造价值。）女性的就业权利却需要国家进行干预，那么，国家应干预到什么程度呢？（女性权利和对私有产权的激励）

（2）人工流产问题

如果承认妇女是独立的个人，则就应当可以对自己的身体作决策、自主。

但怀孕其实并不是妇女之私事，可能与丈夫的权利有关，跟整个社会的文化有关（如西方天主教文化禁止堕胎，认为受孕是生命的开始。）还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。其实，关于人工流产，就体现了两种女性的关系：传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。

（3）色情作品

色情作品是否应当保护？会不会有侮辱女性的倾向？会不会有男权宣传？许多色情作品可能会贬低女性，鼓吹对女性的征服，会造成对所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？边界在哪里？不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品，但反应现实不可以吗？文学必须是理想的吗？

大法官斯图特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）对女性的性犯罪问题

关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑，要求女性提供证据，有自己强烈反抗的证明，置妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的，但是又不能太过，否则又可能反过来造成男性的危险。

关于性骚扰。性骚扰很难界定。对于女性来讲，同一种行为不同人做就有不同的意义。

2、对于男权主义文化的批判

男女文化不同论

认为男女由于心理、生理、社会教育等原因，形成不同的声音。男性强调逻辑、分析、思辩、规则、个人主义、法律规定；而女性更强调情感、直觉、整体表达、和谐、集体主义和冲突和解。这不是一个简单的差别，而是生理、心理等因素造成的文化差别。

诉讼程序的设置是依据男性的思维方式，只要求回答yes或no，但女性往往会说：Yes,but…；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性为标准的。

法律也保护妇女，但许多保护是从男性的角度。如有的酒店不允许女性作招待员，好像是对女性的保护，通过这种方式把女性从这种行当上解放，但问题是，女性的工作没有了，而且，如果是因为怕女性受到侮辱，为什么要解除女性的职务而不惩罚那些侮辱女性的男子呢？（不过这里还有一个成本的问题，女性推出的成本是很低的，但惩罚那些男性的成本是很高的，比较困难。）

主张用新文化代替现有的文化，男女应重新界定其位置。

3、女权主义方法论

（1）着重研究妇女问题

（2）具体问题不是用一个系统的、逻辑的规则，而是具体问题具体分析，强调实体正义。强调人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）强调社群主义、多视角主义

三、评价

女权主义是否有一定的方法论还值得商榷。激进女权主义过分强调了特殊性，乃至使法律作为一个规则失去了意义，增加了社会成本。女权主义强调社群主义的道德听起来很好听，但在高度工商社会中法律很难办到。另外，男女是存在生理、心理上的差别，但未必无法沟通。

当然，男权主义的文化还是存在的。在我国，现在至少是某些妇女的生活地位在下降，男权主义文化在振兴，市场经济在很大程度上对女性不利。最终来说，女性地位的提升还是要靠社会经济条件。

女权主义的观点在细节的问题上还是有启发的，而且也提出了一些问题：如形式主义的问题，程序的问题等等。

所以，女权主义法理学的价值可能并不在于发现了什么女权主义法理学或方法论，而是这些理论在实际生活中产生的后果使我们重新考虑妇女、女性的问题并且可能对法律制度产生影响。