公司对外担保的效力认定

公司对外担保的效力认定

二、关键词：保证、对外担保、管理性规范

三、裁判要点：

第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

四、相关法条

公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

五、基本案情

范××因工程建设需要，向陈××借款300万元，借期半年，丰××公司作为连带责任保证人予以担保，借款期限届满后，范××未能按时归还借款，丰××公司亦未履行担保责任。陈×诉至法院，要求范×立即偿还借款，并支付逾期违约金；丰××公司承担连带责任。范××答辩称，借款300万元并由丰××公司担保是事实。丰××公司答辩称：范××的行为不是职务行为，借款合同上的公章是范××偷盖的，范××并未受到丰××公司的委托。陈××与范××是恶意串通行为，丰××公司不应承担连带责任。

裁判要点：但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。

我国公司法在2005年修改时，其第十六条就公司对外担保问题做出了全新规定。近年来，随着公司法的深入实践，实务界对公司法第十六条条文的不同理解，已经深切的影响到司法裁判，实践中，承担具体纠纷裁判职能的法院，也因为对该条文的理解有异，对违反公司法第十六条规定的担保合同的效力做出了截然不同的裁判。因此有必要对该条文进行全面的梳理和解读，为公司法第十六条的正确理解与适用提供参考。

一、公司法第十六条在理解与适用中的分歧

为他人提供担保，是公司的重大经营行为和民事活动，有较大的风险，如果决策不当，将会给公司、公司的股东和债权人造成损失。对这类行为，公司应当充分考虑其风险，进行合理判断，做出决策。因此《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”这一规定，就对外担保而言，如何理解其含义，颇具争议。有一种理解认为，公司为他人提供担保，可以依照章程的规定，选择确定由董事会或者股东会、股东大会就公司对外担保在作出决议，也可以确定担保的限额。在有章程规定的情形下，公司为他人提供担保时由该公司机关做出决议，且担保的数额不能超出规定的限额。依照这种理解，该条文属于意思自治的范畴;另一种理解则认为，公司为他人担保，必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保。在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。“公司章程”与“董事会或者股东会、股东大会决议”的关系是，前者是基础性的依据，后者是担保实施的程序，两者缺一不可。这一理解的基础，是将该条文理解为一个强制性规定。

正是上述对条文理解的不同，学界和实务界对以下几个问题的回答也截然不同。

(1)若公司章程没有规定对外担保需要董事会或者股东会、股东大会的决议，在这种情况下，公司未经决议既对外提供担保，是不是违反公司法第十六条的规定?公司因此而对外提供的担保，效力如何?

(2)若公司章程规定对外担保需要董事会或者股东会、股东大会的决议，公司未经决议既对外提供担保，违反公司法第十六条已无异议，但是公司因此而对外提供的担保，效力如何?

(3)无论公司章程是否就对外担保需要董事会或者股东会、股东大会的决议作出规定，公司均就对外担保作出了决议，但是决议不符合公司法的规定，在这种情况下，对外担保的效力如何?

就上述公司对外提供担保的效力问题，无论是理论界和实务界，都存在巨大争议，出现了两极分化的趋势。一种观点认为，违反公司法第十六条的担保合同，一律无效，这当然包括对外担保违反公司法第十六条亦属无效的情形。但是另一种观点则认为，违反公司法第十六条的担保合同，并不必然无效。

第一种观点的持有者认为，公司法第十六条是强制性规定，未依照公司法第十六条规定对外提供担保的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，相关合同因违反法律强制性规定而无效。持相同观点的学者也不在少数，虽然论证的角度不一，但结论则是一致的。甘培忠就认为，毫无疑问第十六条是公司法的强制性规定，违反公司法第十六条的行为应属无效行为。较为典型的司法实例就是湖南省高级人

民法院作出的判决，该院在中国农业银行股份有限公司郴州苏仙支行与被郴州市丰盛物业有限公司、湖南省煤炭公司郴州煤炭运销公司抵押合同纠纷一案中，就认为，公司法第十六条规定属于效力性的强制性规定，公司为其股东提供担保，未经股东会或股东大会依法通过相应决议，担保合同应属无效。

第二种观点的持有者认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而公司法第十六条的规定并非效力性规定，因此违反该规定的合同并不必然无效。而这一观点在司法实践中的典型体现，莫过于北京市高级人民法院的判决。该法院在中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案中，就认为，公司违反公司法第十六条的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效;第二，公司内部决议程序，不得约束第三人;第三，该条款并非效力性强制性的规定;第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

二、公司法第十六条应有之理解及其对公司行为的约束

就上述争议的主要观点而言，我们不难看出，公司法第十六条在理论与实践中的争议的原因，一方面是由于该条文规定比较模糊与抽象且未明确相关法律效果，另一方面则是因为合同法及其司法解释明确了违反效力性条款的合同无效，两种相反观点持有者均不约而同的从分析法律规范性质的角度来考虑担保的效力问题。可见，对公司法第十六条的适用，在立法未作进一步的修改与完善之前，取决于我们对其规范性质的认定。但是其规范属于何种性质，既要考虑法条的用语，也要考虑法条的立法目的和公司法的一般原理。

就无效论持有者的观点而言，之所以在他们看来，公司法第十六条规定包含有“不得”、“必须”字样，属于禁止性强制性法律规定，包括公司高管、债权人在内的社会公众均应遵守，违反该法律条款，自然会导致行为无效。但是，我们认为这样的观点，明显的将公司对外提供担保和对股东及实际控制人的提供担保的规定混为一谈，是值得商榷的。

关于公司担保的规定，2005年修订前的公司法，在六十条第三款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。之所以如此规定，乃是担心公司的高级管理人员和大股东等以担保损害公司和其他小股东的利益。虽然从字面意义来看，该条规定并没有明确公司完全不能担保，但是也没有明确公司有担保的能力，因而成了商事实践中的模糊地带。但是，公司是现代企业的主要形态，若不能对外提供担保必然会使得最有担保能力切最能成为市场生力军的公司难以以自身财力与信用提供担保以促进市场交易的繁荣。正是基于公司是完全民事行为能力主体，其提供担保可以促进市场的繁荣，同时也会导致担保成为公司控制者掠夺中小股东的手段的考量，公司法第十六条明确了公司的担保能力，同时又就公司的对内对外担保分别作了规定。由此可见，公司的担保，对内担保和对外担保是有所区别的。公司法十六条第一款条文的语言文字运用也进一步地说明了这个问题，该条款中，关于对外担保决议的规定并未出现任何带有强制、禁止意味的文字，仅在担保数额有限制的时候规定“不得”超出该限额，与公司法上其他对公司运行所做的指导性规范并无二致。在第十六条第二、第三款，对公司对股东和实际控制人提供担保进行了规定，使用了法律上关

于强制性、禁止性的标志性语言。但是，应当引起注意的是，该条第二款、第三款所针对的担保，完全是为了防止股东(尤其是)大股东和实际控制人滥用权利为自己提供担保，以损害公司和其他股东、债权人的权益。比较而言，公司法第十六条第一款有“依照公司章程的规定”这一表述，说明这一款是一个授权性规定，而授权性规定自然是任意性规定，第二款则有“必须”、第三款则有“不得”的表述，属于强制性规定。

由于公司法第十六条第一款并非强制性条款而是指导公司正确运作即公司

权力行使的法律规范，是规范单方行为的规范。因此，其法律约束力仅限于公司行为，该规定的立法目的在于协调公司、公司权力机构、公司执行机构和股东之间的利益关系。换言之该条款的理解应分以下几个层次：

1、公司为他人提供担保时，根据公司法的规定应当由公司机关做出决议。

2、公司章程可以根据实际经营的需要，将为他人担保的决策权授予股东会(有限责任公司)、股东大会(股份有限公司)或者董事会。

3、公司章程可规定提供担保或对外投资的限额。即使通过决议提供担保或对外投资，数额亦不能超过该限额。

基于上述理解，公司对外担保将需要视情况作出决议，并因此而对公司内部产生不同的约束。

1、若公司章程没有规定对外担保需要董事会或者股东会、股东大会的决议，则对外担保亦应经公司机关决议，且决议应当符合公司法关于决议程序的相关规定。通常，公司的在章程没有特殊规定的情形下，该决议机关应为公司权力机关即股东会或者股东大会。由于十六条第一款仅是指导公司就对外担保可以设定具体的决策机制与相关决策程序，因此，在这一情况下，公司章程未明确规定担保的决议机构以及在对外担保中未经决议并不构成对公司法第十六条的违反。但是基于对外担保应属公司经营管理中的重大事项，公司未经决议或者决议不符应当依公司法对重大事项决议的相关规定作出处理。

2、若公司章程规定对外担保需要董事会或者股东会、股东大会的决议，公司未经决议既对外提供担保，形式上自然违反了公司法十六条的规定，但是其实质是违反了公司股东自愿根据本条规定选择的对外担保的决议程序，是对公司股东意思自治的违背，其产生的也仅为公司执行机关与股东之间基于。

3、无论公司章程是否就对外担保需要董事会或者股东会、股东大会的决议作出规定，公司均就对外担保作出了决议，但是决议不符合公司法的规定或者公司章程的规定，在这种情形下，存在的都是决议上的瑕疵，因此，由此产生的相关纠纷，均可通过公司法关于决议瑕疵纠纷的解决机制加以处置。

三、公司法第十六条与对外担保效力的关系

如前所述，公司法第十六条并非强制性条款，其与公司法其他条文一道，确定了限制法定代表人权限的法定与意定两种情形。因此如果不存在其他导致合同无效的情形，包括违反该条规定提供担保在内的所有违规为他人提供担保的情形，都不会导致担保合同无效。换言之，公司违规对外担保的，只要担保债权人并不知道公司担保超越其权限的，担保合同的效力就应当得到保证。

由上述分析可见，并非说违反公司法第十六条的担保。担保合同就必然有效，诚如有学者指出，在这种情形下，认定公司担保效力应当适用的是合同法第五十条而非第五十二条。笔者认为，担保债权人为避免担保无效，应当尽到必要的注意义务以满足合同法第五十条规定的要求。

首先，担保债权人应当审查担保决议的作出机构是否有权。因为，公司法第十六条第一款就对外担保的决议机构授权公司章程进行自行选择，因此，担保债权人应当要求担保人提供公司章程，以发现决议机构是否是章程确定的机构或者在章程未规定的情形下该决议机构是否为公司的权力机构股东(大)会。

其次，担保债权人应当就担保决议的作出是否符合法定条件在形式上作出审查。一方面，应审查该决议是否为决议机构的意志，另一方面则应审查该决议是否符合决议程序。担保债权人应当要求担保人提供决议文件，只要决议文件是有权机构的名义作出，并加盖公司印章、法定代表人签名的，担保债权人及可以认定该决议确属决议机构的意志，同时，除非决议文件本身足以显示出决议程序可能存在其他需要进一步查实的情形，担保债权人可以推定该决议在程序上亦符合相关规定，担保债权人对担保合法性的审查义务即已完成。

最后，担保债权人应但就担保的数额是否符合公司章程对担保限额的规定。

可见，对于担保债权人来说，决议对担保合同效力的影响，不在于决议是否符合公司法十六条第一款的规定，而在于其是否依法对担保人的担保进行了必要的审查，尽到了审查义务，只要担保债权人履行了相应的行是审查义务，即使担保在实质上存在瑕疵，也不影响担保合同的效力。因此，在在以下情况下，不符合公司法第十六条第一款规定的对外担保，担保合同无效：

1、担保人根本就未向担保债权人提供决议文件，或者担保债权人明知公司违反公司法第十六条而与之签订担保合同的，应认定合同无效。原因在于，公司法已经明确公司对外担保需要作出决议，并由此而给担保债权人附加了相应的审查义务，在没有提供决议文件或者明知决议违反的情形下，担保债权人不仅未履行审查义务，甚至有可能违反了民法通则第五十八条第五款的规定，即恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

2、担保人提供了决议文件，但是担保债权人未就决议的合法性做形式上的审查，若能证实担保决议确属违法，则担保合同无效。根据担保债权人的审查义务，担保债权人应当审查决议是否是有权机关作出且决议程序合法，倘若对决议文件作形式审查即足以发现该担保决议存在违法，担保债权人则应当为疏于审查义务的履行而承担担保合同无效的法律后果。