贩卖毒品罪中对贩卖毒品数量及从犯的认定

贩卖毒品罪中对贩卖毒品数量及从犯的认定

刘康军

【要点提示】

吸毒人员实施贩卖毒品犯罪，系以贩养吸，对于从其身上查获的毒品应与其所从事贩卖的毒品一并认定为贩卖毒品的数量。受指使从事毒品犯罪，且没有分得毒脏的共同犯罪人，应认定为从犯。

【案例索引】

咸阳市秦都区人民法院（2014）秦刑初字第00040号刑事判决书【案情介绍】

公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。

被告人晁中安，男，1968年8月16日出生于河南省许昌县，汉族，农民，住河南省许昌市许昌县榆林乡。2013年7月6日因本案被刑事拘留，同年7月26日被依法逮捕。

被告人张秋霞，女，1973年10月8日出生于陕西省礼泉县，汉族，初中文化程度，无业，住陕西省咸阳市秦都区吴家堡办事处勤俭路勤俭小区。2013年7月17日因本案被刑事拘留，同年7月26日被依法逮捕。

辩护人邓云松，陕西秦瀚律师事务所律师。

被告人顾金萍，女，1965年11月5日出生于西安市，汉族，无业，住陕西省咸阳市秦都区吴家堡办事处勤俭路勤俭小区。2013年7月6日因本案被刑事拘留，同年7月26日被依法逮捕。

经审理查明，2013年3、4月份的一天，被告人晁中安在咸阳市

秦都区勤俭路3号勤俭小区3号楼楼下，卖给顾金萍甲基苯丙胺5克，获款2000元。2013年7月5日，被告人晁中安在咸阳市秦都区勤俭路3号勤俭小区3号楼3单元6层西户，卖给张秋霞甲基苯丙胺20克，获款6000元。2013年7月5日，被告人晁中安在咸阳市秦都区荔枝湾酒店713房间，卖给顾金萍甲基苯丙胺8克，赊欠3200元。2013年6月中旬，被告人张秋霞指使被告人顾金萍在咸阳市秦都区思源北路咸阳市陶瓷厂第一生活区10号楼楼下卖给张朝柱甲基苯丙胺2.5克，获款1000元。2013年6月底，被告人张秋霞指使被告人顾金萍在咸阳市秦都区思源北路咸阳市陶瓷厂第一生活区10号楼楼下，卖给张朝柱甲基苯丙胺2.5克，获款1000元。2013年7月5日，被告人张秋霞在咸阳市秦都区勤俭路3号勤俭小区3号楼楼下，卖给张朝柱甲基苯丙胺5克，获款2000元。2013年7月5日，民警在咸阳市荔枝湾酒店713房间抓获被告人晁中安、顾金萍时，从晁中安身上查获甲基苯丙胺10克，从顾金萍处查获甲基苯丙胺8克。同月17日，民警在咸阳市秦都区两寺渡村一民房内抓获被告人张秋霞时，从其处查获甲基苯丙胺7.65克。

关于被告人晁中安提出的公安机关在咸阳市荔枝湾酒店从被告人顾金萍处查获的8克甲基苯丙胺非其贩卖给顾金萍的辩解意见，经查，被告人顾金萍在侦查阶段及本案庭审中均供述该8克甲基苯丙胺系其从被告人晁中安处购买，且有其他书证等证据予以证实。故被告人晁中安的上述辩解意见，不能成立，本院不予采纳。

关于被告人张秋霞的辩护人提出从被告人张秋霞处查获的7.65

克甲基苯丙胺不应计入贩卖的数量的辩护意见，经查，被告人张秋霞系吸毒人员，在本案中又向别人出售毒品，其行为构成以贩养吸，依照最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，从被告人张秋霞处查获的7.65克甲基苯丙胺应认定为其贩卖毒品的数量。故被告人张秋霞的辩护人提出的上述辩护意见，不能成立，本院不予采纳。

【审理】

被告人晁中安、张秋霞、顾金萍非法向他人出售甲基苯丙胺分别为43克、17.65克、13克，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人张秋霞将其购得的毒品指使被告人顾金萍向他人出售，且获得的款项被告人顾金萍全部交给了被告人张秋霞，故被告人张秋霞在共同犯罪中系主犯，被告人顾金萍在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人张秋霞、顾金萍归案后能如实供述自己所犯罪行，依法予以从轻处罚；被告人张秋霞、顾金萍庭审中自愿认罪，应酌情予以从轻处罚。被告人晁中安、张秋霞、顾金萍在毒品犯罪中均属以贩养吸人员，考虑到其吸食毒品的情节，本院对三被告人酌情予以从轻处罚。结合该案的具体情节、性质及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人晁中安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元。

二、被告人张秋霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。

三、被告人顾金萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。

【评析】

本案被告人张秋霞系吸毒人员，其在实施贩卖毒品犯罪时，被公安机关抓获，并从其住处查获了7.65克毒品，被告人张秋霞的行为是否构成以贩养吸?查获的毒品是否应计入其贩卖毒品的数量?成为本案的其中一个焦点。

在司法实践中，通常的判断方式是：嫌疑人贩毒且吸毒，同时从其住所查获一定数量的毒品，在这种情况下嫌疑人构成以贩养吸。但是，认定嫌疑人以贩养吸不能机械的套用上述模式。

笔者认为，只有嫌疑人在贩毒之前系“瘾君子”，同时从其住处查获毒品，才能认定嫌疑人为以贩养吸人员，若嫌疑人以前曾经贩卖过毒品，且已被追诉过，之后其因吸毒被抓获，同时又从其身上查获了一定数量的毒品，那么在这种情况下查获的毒品就不应计入贩卖的数量，应根据实际情况确定其违法犯罪行为。综上，本案被告人张秋霞因贩卖毒品被抓获时，尿检呈阳性，系吸毒人员，构成以贩养吸，从其住处查获的毒品应计入贩卖的数量，这种情形最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》也予以了明确规定。

对毒品共同犯罪中主从犯的区分，应以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为依据，要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒脏多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或起意、策划、纠集、组织、雇佣指使他人参与毒品犯罪以及其他其主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、指使实施毒品犯罪的，应根据其在共同犯罪中实际发挥的作用具体认定主犯或从犯。在审判实践中，主犯表现为在犯罪后控制、支配、分配毒脏，从犯反之，主犯一般是犯罪利益的主要获得者，往往占有毒脏、赃物的比例较大，从犯往往没有分赃或分赃少。

本案中，被告人张秋霞指使被告人顾金萍向他人出售毒品，在共同犯罪中作用较大，且获得的毒脏全部归为己有，依法应认定为主犯。被告人顾金萍属于受指使从事毒品贩卖行为，在共同犯罪中作用相对较小，犯罪后并没有获得犯罪所得利益，所以应认定为从犯。