南师大考研复试法理学笔记(公丕祥第二版)
第一章
绪论
第一节法理学的性质与范围
一、法理学与法哲学
法哲学以哲学作为自己的理论基础，但不是哲学的一个部门；法哲学用部门法学的研究成果丰富自己，但不是法学与哲学间的边缘学科。法哲学就是法理学，或法的一般理论。
二、法理学的研究对象
法理学是以法的现象的普遍性规律和最一般的宏观问题为研究对象的科学，是认识和叙述法的现象辩证发展过程的概念与范畴体系，是法律科学体系的基础性学科。
法理学研究对象的三个显著特点：1、普遍性。旨在揭示人类社会法的现象矛盾运动及其外在形式的客观规律。该规律表现为两个基本矛盾关系。其一是法的现象的主观性（意志关系）与客观性（社会经济关系）的矛盾关系。其二是法的现象的内容与形式的矛盾关系。2、宏观性。在一定的世界观和方法论的指导下，以法和法律最一般的重大的宏观性问题为研究对象，如法的现象本体与价值、法律调整及其机制等。3基础性。探求法理学基本概念、范畴和原理之间的内在关联，形成一个具有严格逻辑联系的法学理论体系。
三、法理学领域的基本问题
法的现象是什么？→法理学本体论（法的现象赖以存在的根基）与价值论（一定社会主体对一定的法的现象的评价、选择及价值取向）
我们如何认识发的现象？→法理学认识论和方法论
第二节法理学的历史发展
一、中国法理学的历史沿革
二、西方法理学的进化
三、马克思主义法理学的伟大革命
第三节法理学的研究方法
一、历史辩证的方法
即历史唯物主义方法，必须坚持法理学研究的唯物主义原则、辩证原则和历史主义原则。
二、系统考察的方法
首先要把法的现象本身看成一个完整的有机系统，而不是局部的简单相加，致力于解释法的现象系统中的多样的联系。其次要把握法的现象系统的层次和结构。
三、比较分析的方法
可比关系包括：1不同法律文化传统的比较研究2不同历史类型的法的现象系统的比较研究3同一历史形态下不同国度的法的现象的比较研究。
【思考题】
3、在马克思主义诞生以前思想家和法学家囿于阶级局限性和时代局限性，不可能对人类阶级社会复杂的法的现象作出科学解释。马克思主义法律学的产生和发展逐步揭示了一定社会的经济条件是构成法的现象的基础，对法权现象起决定性作用，探索了国家和法的现象的历史起源的一般规律，对法的现象做出了科学解释，因为是文明社会法理学发展史上的伟大革命。
4、邓小平的建设有中国特色社会主义的法学理论，立足于中国实际，对当代中国法制建设的实际进行科学思考，在理论与实践结合基础上揭示了中国这样一个经济水平发展比较低的东方大国如何建设社会主义法制的基本规律，是马克思主义法学中国化的崭新飞跃，构成了当代中国法治现代化的理论基础。
第一编法的现象的本体与价值
第九章法与法律的关系
第一节西方思想家论法与法律
一、以人类精神为基点的论说
自然法学家从唯心主义哲学二元论出发，区分自然法与实在法，认为自然法是人定的实在法的基础，人定的法律应当体现自然法的要求。
二、德国古典哲学的反思
以黑格尔为代表的德国古典法哲学，强调应然意义上的法与实定意义上的法是明显不同的。前者指以主体自由为实体和规定性的法，后者以国家意志和国家理性为其本体，具备一些实定要素。前者蕴含主体主观自由和权利，后者则是判断行为本身的客观性法律，体现普遍的客观自由。
三、从法律自身出发来理解的学说
分析实证主义法理学则囿于法的现象内部关系来认识法的现象的性质，严格限制法理学的范围，排拒法与法律的区分。
第二节马克思恩格斯论法与法律
一、早期著作中的探索
二、《德意志意识形态》中的理论分析
法是一定社会经济条件的法权要求或法权表现，法律则是国家意志的一般表现形式。
三、《资本论》及其后的相关阐释
法权要求必须借助法律的形式才具有普遍性的效力，法律形式是掌握政权的阶级对一定法权要求
的确认。
第三节法与法律的关系
一、语言学的辨析及其意义
二、法与法律的概念特征
是对社会主体权利要求的确认与实现。
三、法与法律的区别
法与法律都属于上层建筑，是社会发展的主观方面，反映一定的经济关系的要求，二者区别如下：1、内在属性不同。法是一种权利要求，反映社会经济生活要求的权利体系；法律是一种国家意志，体现国家意志要求的实在法律规范和秩序体系。
2、与国家权利的联系程度不同。法与国家无直接联系，不能把权力看作是法的实在基础；法律与国家有直接必然联系，法律所具有的的普遍性、规范性、国家强制性和国家意志性等特征是以国家权力为后盾的。
3、与社会经济关系联系的性质和程度不同。法对经济条件的反映是直接的，与经济条件的联系是客观必然的；法律对社会物质条件的反映是以掌握国家政权的统治阶级作中间环节的，因而是间接的，有偶然的特征。
【思考题】
1、如何运用唯物主义法理学分析西方自然法学家关于法与法律问题的论述？
自然法学家区分自然法与实在法，认为自然法是正义、理性的化身，是永恒不变的先验的东西，具有至高无上的权威，人类社会作为自然界的一部分应当服从事务的普遍规律，服从自然法。这种先验的假设存在自然状态，把人的权利看作天赋而并非来源于社会生活条件，不可避免的走上了唯心主义法哲学和形而上学二元论的道路。但肯定了法与法律二者存在的根本区别，具有合理因素。
第十章法的现象的特征与本质
第一节法的现象的特征
一、法的现象受经济关系制约
法的现象属于社会的上层建筑，受社会经济关系的制约，反映一定社会经济关系的要求。这种制约关系表现在：1、社会经济关系的实质决定法的现象的性质2、一种法的现象的产生是一定的社会经济关系运动的必然要求。
二、法的现象独立于社会经济关系
法的现象相对独立于经济关系，表现在：1、相同的经济基础会有不同的法的现象2、不同的经济基础上可能存在相同的法的现象。
法的现象的相对独立性的原因如下：1、法的现象在具有客观性的同时，社会主体的能动性活动使它相对独立于经济关系（立法能动性）2、经济关系不是法的现象的唯一决定因素，还受哲学、宗教、政治文化艺术等非经济因素影响3、法学家与法律家共同体的独立性，也影响法的现象的相对独立性。此外，法的现象作为制度或规则层面的法律，与特定经济基础的关系时间接的，因而具有更显著的独立性。
三、法的现象具有形式性与自治性
法的现象的内容来源于一定社会经济关系，但它是一定物质生活条件的意志化形式。作为权利要求的法本身以社会经济关系为内容，是社会经济关系的法权意义上的内在结构形式；作为制度或规则的法律，虽以经济关系为内容，但具有偶然性，是社会经济关系的外在表现形式。
就法的现象与其他非经济因素而言，法的现象具有自治性。法和法律不等于那些非经济因素，只是其表现形式，具有相对独立的意义、相对自治的合理性标准。
第二节法律的特征
一、调整行为关系的规范
法律是以行为关系为直接调整对象的规范。其规范性的原因是：1、法律具有概括性，可以反复被适用2法律的构成要素中以法律规范为主，数量上占主导地位，且法律概念、法律原则等要素为法律规范服务3、法律规范的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果，这是法律规范性最明显的标志。法律的规范性决定其效率性。
二、由国家专门机关制定、认可和解释
制定是国家机关通过立法活动产生新规范。认可是国家对既存的行为规则予以承认，赋予法律效力。（已存在的某些社会一般规则；通过加入国际组织、承认或签订国际条约方式认可国际法规范；特定国家机关对具体的裁决作出概括产生规则或原则，并赋予其法律效力）解释是有权的国家专门机关依照法定权限和法定程序，根据一定的标准与原则对法律的字义与目的所进行的阐释。
法律具有国家性：首先是以国家的名义创制的，其次其适用范围以国家主权为界域，最后法律有国家强制力保障实施。
由于法律是国家制定或认可的，派生出普遍性的特征。
三、以权利义务双向规定为调整机制
法律以权利义务为内容，其原因如下：1、法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务；法律后果则是对权利义务的再分配。2、法律对人们行为的调整主要通过权利义务的设定与运行来实现。3、权利义务是主体法律地位的体现。
法律的利导性取决于法律上的权利义务规定是双向的。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并且权利可以诱使利己动机转化为合法行为并产生有利后果。义务则以其特有的约束和强制作用作用于人的行为，使得人们从有利于自身利益出发选择行为。
众多规范中，只有法律有利导性，通过权利义务的双向规定来影响人们的意识并调节有意识的活动。只有法律最能适应商品经济的价值规律，适应商品经济社会的生产、分配和交换行为。四、通过程序而强制予以实施
法律以国家强制力保证实施。
法律的实施是由专门机关依照法定程序执行的。
第四节法的现象的本质
一、法的现象的规律性与意志性
法作为法权关系，是规律的反映，具有规律性。法律作为制度或规则，是意志的体现，具有意志性。
二、法的现象的共同性与阶级性
法的现象的阶级性，指法和法律是在政治、经济和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。法的现象的共同性，指某些法和法律的内容、形式、作用效果并不以阶级为限，带有相同或相似性。
三、法的现象的正义性与利益性
法的现象是为实现会正义而调整各种利益关系的工具。应然意义上的法与实然意义上的法律分别与正义、利益有不同的关系。法是评判法律是否合乎正义的标准；法律在法的指导下调整利益关系。
【思考题】
1、怎样正确认识法的现象的特征？
法的现象的特征是法理学的基本问题之一。首先，社会经济关系的性质和内容决定法的现象的性质和内容，一种法的现象的产生时一定社会经济关系运动的必然要求。其次，法的现象具有相对独立性，这是因为：人的立法活动具有理性和能动性；法的现象还受到非经济因素影响；法学家
和法律家共同体的独立性等。最后法的现象是社会经济关系的形式，具有形式性，因而法的现象是自治的领域。
2、什么是法的现象的相对独立性、形式性和自治性？认识这些属性的意义。
认识法的现象的独立性、形式性和自治性有助于更好的把握法的现象的特征，发挥立法的能动性，理性立法；充分认识到法的现象的技术层面，即立法、司法问题；理性的将法的现象与法外因素相区分，梳理法的现象的自身问题，让法的现象成为相对独立和自治的领域。
3、从法律的特征分析法律的优点。
4、如何理解法的现象的本质。
法的现象的本质具体表现为：规律性和意志性，共同性与阶级性，正义性与利益性。法作为法权关系，是规律的反映，法律作为制度或规则，是意志的体现。法和法律既具有阶级性，又具有共同性，是进行社会管理和阶级统治的工具。应然意义上的法与实然意义上的法律分别与正义、利益有不同的联系。
第十一章法的现象的功能
第一节法的现象功能的概念
一、法的现象功能的含义
法对对象的实际影响。法的现象的功能取决于法的结构，而法的作用是法的现象的功能的外化和现实化，既取决于法的结构，也受制于法的作用对象。
二、法的现象功能的特征
1、法的现象的功能具有方向性：法律总能将社会活动导向一定方向，将多样的社会行为纳入一定秩序中。法的现象的功能决定于法律的意志内容，意志的要求是有方向的。
2、法的现象的功能具有稳定性：一定的法律制度一经形成，其发挥功能的方向、形式、过程都是稳定不变的。→保证为社会提供稳定秩序
3、法的现象的功能具有普遍性和一般性：法律的影响是普遍的、一般的。
第二节法的现象功能的类型
一、社会整合意义上的法律功能的分类
从社会整合层面分析法律功能，可分为三类：解决冲突的功能、提供便利的功能、教育的功能。→保证排除社会的无序而达到社会的有序和稳定。
二、社会影响性质意义上法律功能的分类
从法律的社会影响兴致层面分析法律功能，可分为两类：实行阶级统治和管理社会公共事务。
实行阶级统治的功能表现如下：1调整统治阶级与敌对阶级的关系2调整统治阶级内部关系3调整统治阶级与同盟者之间的关系。
两种功能的关系：法律实行阶级统治和管理社会公共事务的功能是两种相互对应，相互联系的功能，任何社会的法律都有这两种功能，但不同的历史时期二者的地位不同。两者也存在一定差别：实行阶级统治和管理社会公共事务的直接作用对象和直接社会意义不同，相应的法律制度在法律体系中的构成也不同。其中管理社会公共事务的法律，更多包含社会生产、生活的规律性内容和技术性规范，各国在这方面的法律借鉴和法律合作可能性更大。
第三节法的现象功能的状态
一、法律对行为的影响
1、行为指引：通过对权利义务的规定，提供人们社会生活的行为模式，引导人们作出或不作出一定行为。（包括授权性指引、义务性指引、禁止性指引）
2、行为预测：人们可以根据法律规定预测社会活动中相互间的行为及法律后果，由此作出合理的选择和安排。
3、行为评价：人们可以根据法律准确的评价一种行为的性质和意义。(法律规范本身评价是否合法，法律包含的价值标准评价是否公平正义)
4、行为制裁：针对违法行为而对违法者施加不利的法律后果，如剥夺一定既有权利或追加一定义务。旨在恢复受损的社会关系，防止违法行为再发生。
5、行为教育：通过规范要求与实践活动教育人们接受一定行为模式，培养一定行为习惯。
二、法律对社会关系的影响
1、对社会关系调整，通过调整性规范表达的一定的社会关系模式，并通过法律活动将社会关系纳入设定的关系模式中，实现对社会关系的调整，形成正常的社会秩序。
2、对社会关系保护，通过保护性规范以追加责任、制裁违法的形式恢复正常的社会关系和社会秩序。
【思考题】
1、法的现象的功能有什么特征？如何理解这些特征既表现了法律调整的优势又表现了法律调整的局限？
法的现象功能具有方向性、稳定性、普遍性和一般性的特征。这些特征一方面表现了法律调整的优势，比如方向性所体现的人们的主观能动作用，不同于其他自发性规则，稳定性、普遍性和一般性特征对一种稳定普遍的社会秩序的形成也是其他规则不能相比的。正是这些特征使得人们需要用法律来限制权力的滥用、保证普遍的自由、提供普遍稳定的秩序。另一方面，这些特征决定