金融法案例分析

证券法案例分析----返还不当得利纠纷案

《证券法》是新中国成立以来第一部按国际惯例、由国家最高立法机构组织而非由政府某个部门组织起草的经济法。《证券法》起草工作始于1992年。促成《证券法》出台的重要原因之一是1998年亚洲“金融危机”的爆发。这一事件使国内对金融风险的重视程度大大提高，尽快出台相关法律，以规范证券市场的意愿占取上风。

在生活中，证券法应用也是极其广泛，，本人在律师事务所实习期间，就接触到一些有关证券法的案例，并且得以审结。再次举一个案例来说明。

上诉人甲证券有限责任公司某营业部为与被上诉人乙证券有限责任公司某营业部返还不当得利纠纷一案，一审被告不服由一审法院（2000）京经初字第43号民事判决，向该院提起上诉。后北京市高级人民法院依法组成合议庭进行了审理并终结。

查明：1995年11月17日、22日、23日，甲证券交易营业部与乙证券公司营业部在北京证券交易中心分别签订了三份《有价证券回购交易成交合同》。合同中约定：甲营业部出售金额分别为 1000万元、800万元、200万元的92（五）国债；其回购时间为1996年11月17日、22日、23日，回购金额为1276万元、1018.88万元、254.72万元，逾期利息为每日8‰等。合同订立的当日，三份国债买卖合同分别在北京证券交易中心成交；乙营业部分别收到了甲营业部开出的金额为1000万元、800万元、200万元的国债代保管单，甲营业部收到了乙营业部的购券款合计2000万元。1996年1月，双方就前述回购债务进行核对后，甲营业部以书面形式向乙营业部确认欠回购债券款到期本息合计2549.6 万元。

1997年7月16日，中国人民银行组织了全国证券回购债务清欠活动，本案所涉的债权债务被编链冲销。甲营业部被确认应付乙营业部本金2000万元、利息824.546万元。1997年8月9日，该笔应付款从中国保险（集团）公司清欠户划入乙证券有限责任公司清欠户。1999年6月23日，甲营业部以该证券回购合同无效，乙营业部据此合同取得的款项属不当得利为由，向原审法院提起诉讼。

法院审理认为：甲与乙之间订立的证券回购交易合同，没有相应的实物券作为基础，违反了国家财政部、中国人民银行、中国证监会（94）财国债字第20号文件的规定，故该证券回购交易合同无效。甲营业部应当将2000万元购券款返还给乙营业部，并按中国人民银行的有关规定赔偿相应的利息损失。l996年1月，甲营业部以书面形式亦向乙营业部承认本案所涉债务的真实性，但甲营业部在1997年8月9日之前并没有向乙营业部清偿该项债务。在本案诉讼中，甲营业部没有相应证据证明本案所涉2000万元购券款系乙营业部委托其付给了武汉恒丰公司。因此，甲营业部向乙营业部还本付息的义务不应免除。中国人民银行将本案所涉的证券回购债务编链冲销并无不当，甲营业部亦没有相应证据证明乙营业部因此所收到的2824.546万元回购款属不当得利。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十一条的规定，甲营业部的诉讼请求因缺乏相应证据而不应受到支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：驳回原告甲营业部的诉讼请求。案件受理费17万元，由甲营业部负担。

甲营业部不服原审法院上述民事判决，向法院提起上诉称：双方当事人签订了三份证券交易合同，乙营业部在其中一份合同上注明：“将款项划入武汉恒丰公司”。甲营业部在收到2000万元后依约履行了将该笔款项划入武汉恒丰公司的义务。在这笔交易中，甲营业部的经办人袁安武涉嫌贪污60万元人民币，在清整过程中潜逃，并将上述三份合同原件带走。1997年7月，甲营业部的上级单位向乙营业部支付了回购本金和利息，其所得款项属不当得利，应予返还。在一审期间，甲营业部向一审法院提出中止本案审理，由司法机关将犯罪嫌疑人抓捕后，取得合同原件再恢复审理本案。由于当地公安机关与检察机关因犯罪嫌疑人袁安武的身份问题而产生的管辖权问题一直持不同意见，至一审结束时也未予立案，故无法就此举证。经向有关部门反映，协调确定由当地检察机关立案侦察。另根据最高人民法院《关于中止审理、中止执行已编入全国证券回购机构问债务清欠链条的证券回购经济纠纷案件的通知》的规定，本案亦应中止审理。故请求将本案发回重审。

乙营业部答辩称：双方对三份合同的事实及内容无争议，唯一争议在于乙营业部是否在其中一份合同中指定甲营业部将款项划入武汉恒丰公司。对此主张，在一审过程中，甲营业部未能提供证据予以证明。根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，一审法院驳回对方无证据支持的诉讼请求，符合法律规定。乙营业部已向一审法院提交三份合同原件，

贪污罪的事实是两个完全不同的事实，属于不同的法律关系。且甲营业部以书面形式对到期本息予以了确认，双方依据人民银行的规定将回购款进行了编链冲销，甲营业部亦未提出异议。现甲营业部对早已经合法冲销的业务提起诉讼，没有法律依据。

二审法院认为：甲营业部与乙营业部签订的三份《有价证券回购交易成交合同》，虽约定了回购时间、金额等内容，并已在北京证券交易中心成交，但由于其违反了中国人民银行《信贷资金管理暂行办法》中关于证券交易必须有足额的实物券的规定，故原审据此认定该证券交易回购合同无效是正确的。甲营业部关于按照乙营业部委托将本案所涉款项划转给武汉恒丰公司的上诉理由，因未能提供相关证据证明，且对乙营业部提供的三份合同书原件没有提出异议，故其认为乙营业部取得经合法编链冲销的款项属不当得利没有事实依据，法院不予支持。关于甲营业部认为本案涉嫌刑事犯罪应中止审理的主张，由于其不能提供证据证明犯罪嫌疑人与本案之间存在利害关系，故其所应承担的民事责任不能免除。本院《关于中止审理、中止执行已编入全国证券回购机构问债务清欠链条的证券回购经济纠纷案件的通知》中所列情况，与本案事实没有相同之处，故不能适用。甲营业部的上诉理由没有事实依据和法律依据，法院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17万元，由甲证券营业部承担。此判决为终审判决。

不当得利（unjustified enrichment）指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。法院的判决合理清晰，根据合理的理由驳回了甲的上诉，保证了乙正常合法的权利。

银行法部分

一、存单纠纷案件

案例1：如何确定银行应否承担民事责任 (1)

案例2：以存单为表现形式的借贷纠纷 (3)

案例3：存单纠纷案件中银行的举证责任 (5)

案例4：借新还旧法律效力问题 (7)

案例5：冒用他人银行卡行为的定罪分析 (9)

案例6：信用卡恶意透支行为的法律界定 (12)

案例7：信用卡挂失后的风险责任承担 (14)

银行法

一、存单纠纷案件

案例1：如何确定银行应否承担民事责任

2004年2月24日，某送变电建设公司（以下简称送变电公司）从中国建设银行某分行A办事处开出500万元银行汇票到中国工商银行某分行B分理处（以下称B分理处）贴现，并于2004年2月25日将该款解付到送变电公司总会计师黎某在B分理处办理的活期存折上。2004年2月27日，黎某到B分理处办理活期取款500万元手续，B分理处未支付现金，办理了转存手续，开出了存单号为1534521的整存整取定期储蓄存单，该存单账号为04-521，存款金额为500万元，存款期限半年，从2004年2月27日至2004年8月27日，利息按年利率3%计付。存单户名为某送变电公司。B分理处虽承认出具过该存单，但称该存款单开出时，户名未填写，是空白的；在办理黎某活期取款500万元款项的同时，已经黎某同意同时办理了将这500万元存款转为吴某的活期存款手续，并同时办理了吴某的活期取款及定期存款手续；1534521号存款单是交给吴某的，该存款单在储蓄所底单上的户名为吴某。吴某于2004年3月2日到B 分理处办理1534521号存款单的挂失手续，B分理处受理后，于2004年3月12日给吴某办理了500万元的挂失转存活期储蓄存折。吴某于2004年3月12日起分批将500万元款项取走。送变电公司持B分理处开出的1534521号存单于存款期届满后到B分理处取款未果，遂诉至法院。

分析方法与思路

1、首先弄清案件基本事实，注意区分背景性事实与基本事实（如本案中的开具汇票、票据贴现即为背景性事实，交付现金500万元则为基本事实）。本案的基本事实应归纳为：送变电公司以票据贴现方式向银行实际交付现金500万元，并以现金转存方式取得B分理处编号为1534521的整存整取储蓄存单一张。

系为存款关系。除此之外，送变电公司的总会计师黎某与B分理处之间的关系，吴某与黎某、送变电公司之间的关系，吴某与B分理处之间的关系，均与本案诉讼无关。

3、根据案件基本事实和各自主张，归纳出争议焦点。本案的争议焦点为，编号为1534521的整存整取储蓄存单是否为有效存单，其合法持有人到底是谁。

4、根据案件事实和相关法律规定确定责任。

处理依据

根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，人民法院在审理一般存单纠纷案件中，除应审查存单、进账单、对账单、存款合同等凭证的真实性外，还应审查持有人与金融机构间存款关系的真实性，并以存单、进账单、对账单、存款合同等凭证的真实性以及存款关系的真实性为依据，作出正确处理。同时，持有人以真实凭证为证据提起诉讼，如银行不能提供证明存款关系不真实的证据或仅以与银行底单的记载内容不符为由进行抗辩，人民法院应认定持有人与银行之的存款关系成立，银行应当承担兑付款项的义务。

处理结论

送变电公司向B分理处真实交付了500万元，B分理处也向其出具了形式要件齐全的真实的存单。在此事实前提下，B分理处以存单出具时为空白存单，底单存款人为吴某，且存单已被挂失，款项已被支取的理由不能成立。B分理处应向有效存单的合法持有人送变电公司支付存单载明的本金和利息。

法理分析

本案属于一般存单纠纷案件。一般存单纠纷案件是当事人以存单或进账单、对账单、存款合同等凭证为主要证据向人民法院提起诉讼的存单纠纷案件和金融机构向法院提起的确认存单或进账单、对账单、存款合同等凭证无效的存单纠纷案件。一般存单纠纷案件双方当事人争议的焦点基本集中在是否建立了真实的存款关系。由于存款合同为实践合同，双方不仅需要有存款和吸收存款意思表示，而且还要有存款人将金钱交付给金融机构之行为。因此，法院审理一般存单纠纷案件时均遵循“双重真实性”原则。

在一般存单纠纷案件中，由于存单底单系银行自制凭证，且始终保管在银行手里，因此不能单独作为证明案件事实的证据。

案例2：以存单为表现形式的借贷纠纷

Y市贤达公司缺乏资金，该公司经理张鹏找到某银行Y市支行鸿兴分理处主任朱某要求替其解决资金500万元。朱某此时也正为完不成上级规定的吸储指标而发愁，于是朱某对张鹏说：“你如果能给分理处揽来500万元存款，我就贷给你。”张鹏找到Y市和通工贸公司的经理张书义言明此事并许诺说：“你如果将500万元存到鸿兴分理处，除分理处给你正常的银行利息外，我还要多给你一年10%的利息。”张书义考虑将钱存入银行非常保险，且额外多得10%的利息就答应了。张书义指派会计于2002年6月将一张500万元的转账支票交到鸿兴分理处办理为期一年的存款手续。鸿兴分理处为和通工贸公司出具了存款为期一年，年利率为10%的存单。并在该款进账后，将款划到了贤达公司的账户内。同年7月，和通公司收到了鸿兴分理处转来的贤达公司付给和通公司的100万元的利息（贤达公司共付利息125万元，鸿兴分理处扣下25万元）。后由于贤达公司经营不善，公司发生严重亏损，无力清偿和通公司的500万元本金，和通公司便持存单以某银行Y市支行为被告提起诉讼，要求某银行Y市支行偿付和通公司的存款500万元。

分析方法与思路

1、本案在事实方面，要着重注意和通公司与某银行Y市支行鸿兴分理处之间形成存款关系过程中，各自的主观动机和目的。和通公司在Y市支行鸿兴分理处存款是为了赚取贤达公司许诺的10%的高息，Y市支行鸿兴分理处吸收该笔存款是为了给贤达公司放贷，同时完成揽储任务。因此，本案存款并非正常存款业务。本案的基本事实有两个要点：其一，存款人与金融机构之间确实形成了真实的存单；其二，存款人与金融机构确立存款关系都另有目的。

2、本案的法律关系较为复杂。在形式上，本案存单表明的存款关系只发生在和通公司与Y市支行鸿兴分理处之间。但实际上的资金流转关系和利益关系却涉及到三方：和通公司、Y市支行鸿兴分理处、还有贤达公司。和通公司的500万元资金交付Y市支行鸿兴分理处后即划进了贤达公司帐户，而且贤达公司支付了125万元利息，其中100万由Y市支行鸿兴分理处划转和通公司，25万元Y市支行鸿兴分理处自己扣收。

3、本案争议焦点为，谁应承担和通公司500万元存款的偿还责任。

4、根据案件事实和相关法律规定确定责任。

处理依据

1、《中华人民共和国合同法》第52条第3款规定以合法形式掩盖非法目的，第5款违反法律、行政法规规定的合同均

2、根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，出资人将款项交付金融机构，金融机构给出资人出具存单，并自行将资金转给用资人的，金融机构与用资人对承担出资人本金承担连带偿还责任。

处理结论

根据上述分析和依据，本案中Y市支行鸿兴分理处与和通公司之间的存款关系为无效存款关系，Y市支行鸿兴分理处和贤达公司应对和通公司的500万元存款承担连带偿还责任。

法理分析

法律并不当然保护形式合法而实际上损害他人利益或社会利益的行为。在无效合同的法律规定中，当具体合同被确认无效后，有关当事人之间的关系应恢复到合同成立之前的原始状态，依据无效合同取得的财产应予返还。在具体责任承担上，还要依据各当事人对造成合同无效的过错情况，进一步区分责任大小。本案诉讼只涉及到500万元本金的返还问题，没有涉及到利息的处理问题。如果有关当事人要求返还利息，亦应给予支持。

案例3：存单纠纷案件中银行的举证责任

某商业银行A市B区支行营业员胡某在1998年5月的一天在前台营业厅值班时，张某拿来80万元现金来办理为期一年的定期存款，胡某办好储蓄存款手续后，将一张面额80万元为期一年的人民币定期存单交给了张某。随后胡某神秘失踪。一年后，张某携带80万元定期存单要求银行支付本金和利息，银行人员进行查对后，发现银行的进账单及相应手续上均记载张某只存款30万元，而不是80万元，因此，银行拒绝支付，张某与银行协商未果，遂以银行为被告向法院起诉，要求法院判令被告立即支付原告80万元的本金及相应的利息。

分析方法和思路

1、基本案件事实：张某在98年5月的某一天将80万元现金存入银行，获得一张面额为80万元的为期一年的人民币定期存单；一年后张某携带定期存单要求兑现；银行的进账单及相应手续上均记载张某只存款30万元

2、争议焦点：银行是否可以用进账单及相应手续上的记载内容对抗张某的定期存单。

处理依据

1、《商业银行法》第33条规定，商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。

2、根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，一般存单纠纷案件中，不当然适用“谁主张谁举证”的原则，而是举证责任倒置，由银行承担证明存单、进帐单、入帐单、存款合同的真实性的举证责任，同时银行还要承担证明存款是否实际交付的举证责任。

处理结果

认定定期存单真实有效，银行应按存单记载承担还本付息的责任。

法理分析

存单是原告与被告之间存款合同的有效证明。只要存单形式要件齐全，银行不能提供否定存单记载内容的有力证据，就应依存单记载承担责任。本案例中，银行提供的相应手续上的记载是银行的自制凭证，不能单独作为存款合同内容的有效证明。因此银行不能依据进账单及相应手续上的记载内容抗辩张某存单上的内容。

案例4：借新还旧法律效力问题

2001年4月，甲银行与乙企业达成借贷合同。合同约定甲自2001年6月起为乙提供8千万元的贷款，为期3年。乙以价值1千万元的生产设备做抵押，并进行了抵押物登记。2002年10月达成新的贷款合同用以偿还前一笔贷款。而该合同并未定明此贷款的目的是用来清偿前一笔贷款，丙为该贷款合同做了担保。乙经过整顿改革仍不能摆脱亏损的局面，到期依然不能偿还贷款，甲银行要求丙承担保证责任。丙以受到欺诈，不知该贷款目的是用来借新还旧为由提出异议，认为该担保合同无效。

分析方法与思路

1、本案的背景事实是甲银行与乙企业在95年签订贷款合同，为期3年；基本事实有两个：96年甲银行与乙企业又再次签订贷款合同以偿还前一笔贷款，但在合同中并未明示合同目的；丙在不知甲乙再次签订贷款合同的目的是用于清偿前贷款的情况下为该贷款合同提供担保。

2、本案存在一个主合同关系和从合同关系。主合同关系是甲与乙之间在96年的达成的贷款合同关系；从合同关系是丙与甲之间的保证合同关系。

3、争议焦点有两个：（1）以借新还旧为目的签订的贷款合同是否有效；（2）保证人在不知主合同真实目的时签订的保证合同是否有效。

1、确立贷款合同效力的法律依据:

《合同法》57条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、确立保证合同效力的法律依据：

《担保法》第5条规定：担保合同时主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《担保法》第30条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，是保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

处理意见

对于本案争议的焦点司法界和理论界意见各不相同，大体有以下几种观点。一种观点认为，借新还旧主合同无效；另有一种观点认为，主合同不因该贷款用于借新还旧而无效。在此前提下，对担保合同效力的判断又分为以下观点：第一种观点认为主合同无效从合同也应无效，担保人不应承担提保责任；第二种观点认为，无论担保合同是否有效，只要担保人不知道货款的真实用途就可以以主合同当事人恶意串通欺骗担保人为由进行抗辨。因此形成两种处理意见: 1、贷款合同无效，故保证合同也无效。理由是依据合同法第57条第（二）项，认为甲乙假借订立贷款合同行还款之实，恶意串通损害他人利益，应认定无效。因此依据担保法第5条，丙与甲的保证合同也无效。本案中丙对于担保合同的订立没有过错的，由甲和乙根据其过错各自承担相应的责任。

2、贷款合同有效，但保证合同无效。理由是甲乙之间的贷款合同并未构成恶意串通，以贷款还前贷的目的不应认定为恶意，这并未超出合同自由界限；而且退一步说双方签订合同时并未将借新换旧的目的明示于合同之上。但是双方并未将此告知丙，依据担保法第30条，应构成对保证人的欺诈，保证人不承担担保责任。

法理分析

本案的难点在于以借新还旧为目的的合同效力的认定。笔者以为立法确立无效合同规则，是控制当事人滥用意思自治，维护合法、有序的交易秩序的有力地、不可或缺的武器。但若立法无限扩大合同无效的范围，随意扼杀交易于摇篮之中，不啻是对当事人宝贵如生命的意思自治原则及合同自由的无端残害！囿于时代的认识局限，不当的扩大无效合同的范围，曾使我们付出了很大代价。如今的若干司法解释和司法实践已经在做“矫枉过正”的工作。因此在本案中，以借新还旧为目的贷款合同在其不损害国家利益时应认定为有效，但保证合同无效。

案例5：冒用他人银行卡行为的定罪分析

被告人甲某，某出租车公司司机。1999年7月10日晚，乘客乙某搭乘甲某驾驶的出租车回家，下车是不慎将皮包遗忘在甲某的出租车上。皮包内装有银行储蓄卡一张、近百元的现金及备忘录等物品，备忘录上恰好记载有储蓄卡的密码。甲某拾得该皮包后，利用该储蓄卡及其密码分别到所在市区的多处自动提款机上提取现金，累计人民币十万余元。公安人员在接到乙某的报案后，根据出租车票找到甲某询问，甲某矢口否认上述事实，并拒不交出皮包及所取现金。

分析方法和思路

1、基本法律事实包括：（1）皮包是乙遗忘于车上的；（2）甲用乙的信用卡提取现金10万元；（3）甲在公安人员询问时否认事实，拒不返还。

2、争议的焦点：

（1）案件的性质。是构成刑事犯罪还是仅承担民事责任。

（2）若构成刑事犯罪，是信用卡诈骗罪还是侵占罪。

处理依据

1、《刑法》第196条规定，由下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役……(三)冒用他人信用卡的；

2、最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定：个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”……

3、《刑法》第270条第二款规定：将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款规定处罚。

4、《民法通则》第92条的规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

1、构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪的主观方面是具有非法占有他人财产的目的。客观方面的行为方式由使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人信用卡以及恶意透支。本案中甲具有非法占有乙财物的目的，并冒用了乙的信用卡提取10万元，符合信用卡诈骗罪的法定表现形式，应构成信用卡诈骗罪。

2、构成侵占罪。依据刑法第270条，侵占罪与其他财产犯罪的一个关键区别在于侵占包括两个密不可分行为特征，即合法持有+非法侵吞：行为人将自己以合法持有的他人财物非法转为己有，并且拒不交出、拒不交还的。而本案中甲拾得乙的遗忘物应认定为合法持有；后在公安机关询问时还是拒绝返还应构成非法侵吞。因此甲的行为符合侵占罪的法定表现形式，应构成侵占罪。

3、甲的行为不构成犯罪。甲占有乙的遗忘物的行为构成民法上的不当得利，后经公安机关询问拒绝返还，侵害了乙的财产权，构成侵权，承担侵权责任。

处理结果

甲的行为构成信用卡诈骗罪。理由有两个：

1、依据最高院司法解释甲的行为因其侵占他人财产数额巨大，以超出了民事责任领域，构成刑事犯罪。

2、甲的行为既符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，又符合侵占罪的犯罪构成。本案中甲为了实现非法侵吞乙的财产的目的，而采取冒用乙的信用卡的方法，具有目的与方法的牵连关系，应认定为牵连犯。对此种牵连犯刑法没有明确规定处理方式，依据“从一重罪处断”的一般原则，应认定为信用卡诈骗罪。

法理分析

1、案件中当事人应承担民事责任还是刑事责任，这是一个需要立法进一步细化的问题。

2、罪数形态中最难的问题就是数行为作为一罪处理的情形。从原本意义上说，一个行为构成一罪，数行为就应该构成数罪。但刑事立法的具体规定以及刑法一般理论将某些情形下同一行为人的数行为不作为数罪处理，无需数罪并罚，而是作为一罪处理。因此本案中将信用卡诈骗罪与侵占罪认定为牵连犯，并择一重罪，以信用卡诈骗罪论处。

案例6：信用卡恶意透支行为的法律界定

个体户甲某持有本市工商银行发行的牡丹信用卡一张。1999年4月2日甲某将生意交于儿子代管，携妻外出旅游。旅游期间，甲某在杭州、南京、上海等多个城市持卡消费。鉴于信用卡的透支功能，甲某认为自己财力雄厚，返回后可以立即偿清欠款，于是在旅游的一个月中大胆透支，累计4万余元。1994年4月30日甲某进行了最后一笔透支后返回家中，打算立即赴银行归还透支欠款，谁料儿子代管生意期间由于疏忽大意而上当受骗，生意亏本严重，以至甲某无力偿还银行透支款项。此后甲某四处筹借，银行也分别于6月30日、7月6日分别向甲某发送了催收知识单，并于7月28日派外勤人员到甲某家中催要，但甲某仍不能足额偿还欠款。于是银行于7月31日以甲某犯有信用卡诈骗罪为由，将其控告到人民检察院，检察院审查决定对甲某提起公诉。

基本案件事实

（1）甲与银行之间存在信用卡合同关系。

（2）甲在99年透支4万余元。

（3）透支后，甲才得知儿子经营不善亏本严重，因此无法偿还银行透支

款项。

（4）发卡银行催还。

（5）甲四处筹款换钱，仍不能足额偿还透支款项。

争议焦点

甲某的行为是否构成恶意透支。

处理依据

《刑法》第196条规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役……(四)恶意透支的。前款所称的恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

处理意见

法院审理此案的过程中，办案人员主要有以下两种不同的意见。

（1）一种意见认为甲某故意进行透支，并且经银行多次催收后超过法定时间仍不归还，实际上是非法占有银行资产，属于恶意透支，依据刑法196条构成信用卡诈骗犯罪。

处理结果

不构成信用卡诈骗罪。根据案件事实，甲在透支时基于对自身财力的信任；透支后因家里财务危机导致无法还款是甲积极四处筹借，可以据此认定甲的确不具有非法占有目的，因此其透支行为不是恶意透支。根据主客观相统一原则，甲的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件。

构成违约。甲基于其与银行之间的信用卡合同关系，不能履行合同义务，应承担违约责任。

法理分析

注意认定透支的性质，善意透支是信用卡的特有功能，而恶意透支才是法律惩处的对象。由于长期以来实务操作中对恶意透支的界定一直没有形成一个十分明确、统一的具体标准，因此对于类似案件的定性问题常常产生不少争议。信用卡透支行为在实践中的具体表现也较为复杂，对不同情况加以区分方能准确定性。

从理论上说构成犯罪的恶意透支应同时具备三个要素：一是以非法占有为目的；二是透支超过规定的限额；三是经发卡银行催还而仍不归还的行为。

案例7：信用卡挂失后的风险责任承担

张先生是某市一外资企业的部门主管，月收入较同龄人多一些。为了消费和支付方便，他在1997年就用上了信用卡。1998年8月23日上午10时张先生在一商场购物时不慎将尚有人民币2万元款项的信用卡丢失。张先生立即赶往发卡银行办理挂失手续。他于当日上午11时办妥挂失手续。一周后他去银行更换新卡时发现他的原丢失信用卡只有余额12000元。张先生和银行共同查找各种特约商家交来的消费单据后发现：第一笔消费发生于23日中午12时共计2100元，第二笔发生于23日下午3时共2300元，第三笔发生于24日上午10时共2000元，第四笔发生在24日中午12时共1600元，合计为8000元人民币。经银行确认以上消费行为系被人冒充使用。张先生认为以上四笔消费均发生在他挂失以后，应由银行赔偿他全部损失8000元。而银行只同意赔偿他1600元，银行的理由是：根据发卡行信用卡章程和规定，信用卡挂失后24小时内，风险由持卡人承担，所以认为应由张先生自行承担6400元损失。双方争执不下，张先生遂在本市将银行告上法庭。

分析方法和思路：

1、背景事实：原告在被告处申办了信用卡，并在98年8月23日上午10时丢失。案件基本事实：原告于23日11时在被告处办理信用卡挂失手续；挂失之后被他人分四次共消费8000元。

2、存在的法律关系：原告和被告之间存在信用卡合同关系；

3、争议焦点：挂失后24小时之内，信用卡被盗用金额的损失由谁承担。即被告作为发卡银行出具的信用卡条款：“信用卡挂失后24小时内，风险由持卡人承担”是否有效。

处理意见

围绕此案，对于第四笔即24日中午12时消费的1600元由银行承担均无异议，但对于另外6400元责任承担的问题，合议庭的审判人员展开了激烈的争论。形成三种意见：

一种意见认为应由张先生来承担，因为发卡银行信用卡章程有规定：信用卡挂失起到挂失后24小时内，风险由持卡人承担。张先生认购了信用卡就视为对以上条款的同意。第二种意见认为，银行提供的该章程属于我国《合同法》的格式条款，银行提供有服务有瑕疵，应该从有利于消费者的角度去理解，并排除此条款的适用。第三种意见认为客户应对信用卡尽审慎保管之责，客户丢失信用卡本身具有保管不当的过错，而银行提供有了瑕疵的服务，不能用格式条款免责，也应承担相应的责任，对于他人冒用7200元责任应由张先生和银行共同承担。

处理依据和结论：

被告出具的信用卡条款应属于格式条款。根据我国《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此被告的免责条款无效。该条款不可支持其抗辩原告的损害赔偿请求权。又根据《民法通则》第131条的规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中原告未尽谨慎保管信用卡的义务，具有过错，可据此减轻被告责任。

法理分析

1、格式条款的效力问题。合同条款不会因其具有“格式性”特征而归于无效，但格式条款具有《合同法》52条所列五种情形之一的，或者符合《合同法》53条所列两项情形之一的归于无效。这是法律发展到当代在私法领域出于保护社会弱势群体对合同自由作出的限制。

2、出于挂失制度的设立目的，挂失人丢失信用卡的过错是否作为《民法通则》131条的受害人对损害发生具有的过错