英美法系判例法研究

浅谈窦娥“冤之成因”——并论古代司法的举证问题

摘要：元杂剧《窦娥冤》是关汉卿的代表作,取材于民间流传的“东海孝妇”。该故事最早见于西汉刘向的《说苑》,班固《汉书·于定国传》中也有近似记载,后来晋干宝《搜神记》对此作了较为详细的记载。①而关汉卿的作品《感天动地窦娥冤》(以下简称《窦娥冤》)则在有关记载、民间传说以及当时杂剧作家的基础上,通过赋予窦娥对黑暗司法英勇反抗的性格,揭露当时腐败黑暗的司法状况,真切反映了元代社会的现实生活,同时也表达了被压迫者申冤报仇的急切心愿,从而成为中国古典悲剧中的千古绝唱。②读《窦娥冤》一剧，笔者试图分析主人公悲惨境遇的成因，并对古代司法举证问题作简要剖析，以期给我国当代刑事诉讼法中的举证质证等问题提供思考的价值空间。

关键词：窦娥；古代司法；刑事规制；举证

一、故事成因——冤狱是怎样炼成的

(一)剧中的基本情节

根据关汉卿的《窦娥冤》,故事的开始起源于书生窦天章因欠蔡婆婆高利贷而将女儿作抵押。抵押时窦娥刚满7岁,便被窦天章送到蔡婆婆家做童养媳。不幸的是,窦娥在与蔡婆婆之子成亲后不到2年,就成为了寡妇。③蔡婆婆因讨债,被债务人赛卢医骗至一僻静处,差点被勒死。此过程恰巧被路过的张驴儿父子看见,将蔡婆婆解救下来。张驴儿知晓蔡婆婆家中尚有一寡妇儿媳,遂以赛卢医勒蔡婆婆的绳子威逼蔡婆婆同意将窦娥嫁给张驴儿蔡婆婆无奈之下,将张驴儿父子二人带回家中。但窦娥死活不顺从张驴儿。张驴儿出计从赛卢医处讨得毒药,企图害死蔡婆婆,乘窦娥孤苦无依之际,将其据为己有。不料阴差阳错,毒药没有毒死蔡婆婆,反将张驴儿馋嘴的父亲毒死。张驴儿一看自己父亲被毒死,立即指认是窦娥下毒,威胁窦娥嫁给自己(私了),否则便要向官府告发(官休)。④窦娥不愿私了,张驴儿便拉了窦娥、蔡婆婆,三人来到公堂之上。

① (晋)干宝:《搜神记》.贾二强校点.79页.沈阳.辽宁教育出版社,1997。

张驴儿作为原告首先陈述:“小人原告张驴儿,告这媳妇儿,唤作窦娥,合毒药下在羊肚汤儿里,药死了俺的老子。这个唤作蔡婆婆,就是俺的后母。”法官—楚州太守桃机—问道:“是哪一个下的毒药?”窦娥答道:“不干小妇人事。”蔡婆婆说:“也不干老妇人事。”张驴儿也说:“也不干我事。”桃机问道:“都不是,敢是我下的毒药来?”窦娥答道: 我婆婆也不是他后母,他自姓张,我家姓蔡。我婆婆因为与赛卢医索钱,被他赚到郊外勒死;我婆婆却得他爷儿两个救了性命,因此我婆婆收留他爷儿两个在家,养膳终身,报他的恩德。谁知他两个倒起不良之心,冒认婆婆做了接脚,要勒逼小人做他媳妇。小妇人原是有丈夫的,服孝未满,坚执不从。适值我婆婆患病,着小妇人安排羊肚汤儿吃。不知张驴儿那里讨得毒药在身,结果汤来,只说少些盐醋,支转小妇人,暗地倾下毒药。也是天幸,我婆婆忽然呕吐,不要汤吃,让与他老子吃,才吃的几口,便死了。与小妇人并无干涉,只望大人高抬明镜,替小妇人做主咱。⑤

张驴儿一听此言,立即接过来说:他自姓蔡,我自姓张,他婆婆不招我父亲接脚,又养我父子两个在家做什么?这媳妇年纪儿虽小,但却极为顽固,因此不怕挨打。⑥桃机说:人是贱虫,不打不招。便命衙役选刑具大打出手。窦娥被打得三次晕了过去,都被衙役用水泼醒。桃机一看窦娥仍然不招,便要打那蔡婆婆。窦娥因心疼蔡婆婆,不得已立即招认是自己药死了公公。结果被桃机判处死刑。执行之日,窦娥喊冤叫屈,并许下三桩誓愿:血溅白练、六月飞雪、三年大旱。果然一一应验。⑦后来窦天章做了大官,回到楚州,窦娥冤魂不散,托梦鸣冤;窦天章重审此案,终于将真凶绳之以法,为含冤而死的窦娥报仇雪恨。⑧

（二）几个需要澄清的问题

从以上剧中情节来看,有些情节应当说是与当时的法律不符的。首先,根据元朝法律,在没有任何证据的情况下,是不能动用刑讯的;

⑤关汉卿等:《窦娥冤》第四折。

即便在有证据的情况下,刑讯时也应当依照法定的程序。史料记载:“诸鞠问罪囚,必须参照元发事件,详审研穷,并用证佐追究。⑨”“其指告不明,无证佐可据者,须以理推寻,不得辄加拷掠。”陈顾远在谈到元朝刑讯制度时曾经提到:“凡鞠囚,非强盗,不加酷刑;囚徒重事须加拷讯者,长贰佐僚会议立案,然后行之,违者重加其罪;其施以法外惨酷之刑,及大披挂,与非法用刑者,皆禁止而罪之。倘以私怨暴怒,去衣鞭背者亦禁……”⑩而剧中楚州太守桃机在动用刑讯之前,并未与所谓“长贰佐僚会议立案”,因此是违反程序的。其次,依照元朝法律,死罪必须上报刑部,由刑部向皇帝奏告,经皇帝批准后方能执行。而剧中窦娥被判处死刑后便立即被执行,并无上报程序.显然是违法的第三,根据元朝法律,窦天章作为窦娥的生父,在复审此案时以及刑讯被告时均应当回避,然而剧中窦天章却显然没有回避,而是利用手中的权力为自己的女儿伸张了正义。虽然在现代话本中,窦天章判决一下,“州衙内外,并楚州百姓,无不拍手称快”, 11然而无论如何,应当回避而不回避,总是不合法的。

当然,以上仅仅是对元代相关法律的一个澄清。必须说明的是,不合法不见得就不合事实。由于关汉卿是一个文学创造者,而且就《窦娥冤》剧情来看,其中的确有不少虚构的成分,其中最明显的就是窦娥冤魂不散、夜间托梦,以及在窦天章重申此案张驴儿拒不认罪时白日现身,等等,显然带有一些幻想的成分在里边。因此,也几乎可以合乎逻辑地认为,对于窦娥的判决在没有上报之前就执行死刑,以及窦天章应当回避而不回避等情形,皆可视为文学家的艺术创作。至于楚州太守应当依法刑讯而没有经过法定程序,则很可能反映了当时的现实。因为史料记载:“有司不据科条,辄因暴怒,滥用刑辟,将有罪之人,被去衣服,答背拷讯,往往致伤人命。”12若仅仅是违反程序,而实体上并无不当,则其违法程度应当还算是轻的。并且,无论在哪个朝代,司法官员违反程序的事情,总是屡见不鲜的。

二、证据问题

⑨《新元史·刑法志》。

⑩陈顾远:《中国法制史概要》·180页.台北.三民书局,1977。

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窦娥之冤,一冤在于遇到张驴儿这样的恶人,不从其淫威则受其诬告;二冤在遇到桃机这样的法官,草营人命、滥施酷刑,终于造成错案。桃机审理窦娥案件存在严重疏漏,裁判官本应追查毒药来源却没有追查,本应对案件前因事实进行调查也没有调查,对于赛卢医也无传唤与访拿,这些环节恰是查清本案事实的关键。窦娥被桃机判定有罪的证据,包括张驴儿父亲的尸身及其中毒死亡的征象、盛过羊肚汤的碗、张驴儿的陈述、蔡婆婆的陈述和窦娥自己的认罪。这些证据证明张驴儿父亲系中毒死亡,追无疑义;证明窦娥下毒却存在严重疏漏。毒杀案中毒药的来源特别重要,裁判官应当格外留意。清代王又槐云:“毒药杀人,有故买制和秘密谋害者;有备毒禽虫兽物,收藏不妥,因而误杀者。此乃罪名枚关,秉钧者当虚衷审办,握管者需细心酌核。”13在案件审理过程中,窦娥自己曾经提出一个强有力的质疑,即“我这小妇人毒药来从何处也”,这也是窦天章在复查案件时提出的疑问和极力追查的,桃机在初审时却未予理会,逞论“虚衷审办”、“细心酌核”!

此外,蔡婆婆的陈述中对于她们婆媳何以与张驴儿父子同住一个屋檐下的陈述和窦娥自己的对犯罪的否认,乃是有利于窦娥的证据,桃机也显然听不进去。在给窦娥定罪中,主要依赖的是窦娥的有罪供述,该口供是在蔡婆婆受到刑讯威胁时为救婆婆而进行的有罪供述,属于精神胁迫下的口供,以今日的眼光看来,其证据能力颇为可疑,逞论证明力(或曰证据力)了。

古之狱讼,刑一讯乃一合法取证手段,这与纠问主义诉讼模式有密切关系。在侦查、控诉、审判集于法官一身的纠问主义诉讼中,法官负有查明案情的职责,为保障这一职责的顺利执行,赋予法官刑讯手段以利其查明真相。刑讯之实施,往往以有一定证据表明被告之人有犯罪重大嫌疑而其坚不承认为条件,一般不能上来不问青红皂白就是一顿捶楚,以免难成信漱。其实,即使事有可疑,在没有较大把握的情况下也不宜动用刑讯,特别是要案,动用刑讯更应慎重。汪辉祖曾云:

词讼细务,固可不必加刑矣。或谓命盗重案,犯多狡默,非刑讯难

取确供,此非笃论也。命有伤,盗有赃,不患无据。且重案断不止一人, 13

隔别细鞠,真供以伪供乱之,伪供以真供正之。命有下手情形,盗有攫

赃光景,撰之以理,衡之以情,未有不得其实者。特虚心推问,未免烦琐耳。顾犯人既负重罪,其获罪之故,当听其委婉自申,不幸身摧大辟,亦

可于我无憾。若欲速而刑求之,且勿论其畏刑自诬,未可信也,纵可信矣,供以刑取,问心其能安乎? 14

汪辉祖主张“要案更不宜刑求”不仅是一个审判经验问题,更重要的是一个办案态度问题,对于要案更要慎重,因为那涉及的是被告之人在狱成之后的性命予夺的问题。

我国古今多少冤狱,几乎皆由刑讯促成。难道不用刑审就不能查清事实?汪辉祖曰否,他说:“夫官坐堂上,可茶可烟,可小食,从容自如,犯跪堂下,外则饥惫,内则畏惧,虽甚刁橘,言多必失,静听其隙而严洁之,受之以需,何患不得?而必酷以取供,爱民者不以为然也。”人若有罪,畏刑掩饰,有许多语言征象和身体征象,求速决而用刑,有时欲速则不达,反而使无辜者受害,这是不可不慎重对待的。由刑讯取得的口供,有虚假的极大可能性,当今法治国家一般不承认这种口供之证据能力,一方面出于人权保障之考虑,另一方面亦为满足发现案件真相之需要。

三、窦娥冤案中的举证责任问题

在公堂上拷打窦娥这一段,却显然有些突兀。这里并没有有关的背景交代。就常理而言,在窦娥已经将她所认为的事实说清楚之后,任何一个稍具理性和常识的人,都更有可能相信窦娥而不是相信张驴儿。因为,张驴儿的辩解(杀害自己的父亲是违反常理的)早已被窦娥的陈述作了预先的批驳:虽然杀害自己父亲是违反常理的,但是因贪恋女色而企图杀害该女子的婆婆以便趁机霸占该女子,然而却误杀了自己父亲的说法,却完全是符合常理的(此点在下文将给予更多论述)。如果按照现代证据法上的举证责任规则,控告方张驴儿必须举证证明窦娥实施了下毒害死张驴儿父亲的罪行,因此张驴儿需要证明的有下列构成要件:第一,张驴儿父亲的死亡是由于窦娥下毒所造成的;第二,窦娥明知自己的行为将导致张驴儿父亲被毒死的后果;第三,窦娥实施了购买或调配毒药、下毒的行为;第四,窦娥是故意这样做的;第五,

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窦娥毒死张驴儿父亲的行为不存在法律上可开脱罪责的理由(阻却违法性事由,比如正当防卫等)。同时,张驴儿还必须将上述事实证明到排除一切合理怀疑的程度。15

按照古罗马的“谁主张、谁举证”的规则,主张积极事实的当事人,都必须为自己的主张承担举证责任;主张消极事实的当事人,则无须为自己的主张承担证明责任。按照现代西方国家(包括英美和欧洲大陆)的证据规则,在刑事案件中,控诉方承担证明被告人实施了所指控之犯罪事实的责任,并且有义务将该事实证明到排除合理怀疑的程度。通常来说,无论古代罗马法上的举证责任规则,还是现代西方国家的举证责任规则,在具体运用时其效果应当是一样的:控诉方主张的通常是积极事实,被告方主张的则通常是消极事实;因此一般情况下应当由控诉方承担举证责任,而被告方则通常不承担举证责任。具体到窦娥这个案件中,张驴儿主张的是“窦娥杀人”这一积极事实,其在案件中属于“被害人”身份,在诉讼中处于控诉方的地位,因此张驴儿必须承担举证责任。相反,窦娥从一开始就是处于被指控者的地位,其主张的是“我没有杀人、杀人者是张驴儿自己”这一事实。应当说,窦娥实际上提出了两个主张:第一,我没有杀人;第二,杀人者是张驴儿。但是,第二个主张是依附于第一个主张而提出的,其主要目的在于论证第一个主张,其主张的核心也是“我没有杀人”这一事实,而不是“杀人者是张驴儿”这一事实。总体上看窦娥提出的仍然是一个消极的主张,而且由于其处于被告地位,因此她对此主张不承担举证责任。只有在她将第二个主张上升为其核心目标,强烈要求张驴儿追究其杀父的刑事责任时,她的主张才是一个积极的主张,她才会由被告人转变为控告者的身份她也才需要为其主张承担举证责任。但事实上这样的情况通常是不会发生的,因为窦娥与被毒死的张狗儿之间非亲非故,只要自己不被冤枉,杀人凶手是否被正法,与她并不存在利害关系。因此,即使她向官府告发,其行为也属于见义勇为,其在诉讼中的身份也应当属于证人身份,而不属于原告身份。证人是不承担举证责任的。

四、事实上的有罪推定与法律上的无罪推定

应当说,正是由于认识到刑事诉讼中对犯罪嫌疑人权利保护的需要,现代法治社会才继承了古代罗马法上证明责任的分配机制,将绝

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大多数的证明责任分配给控方承担,被告方则只有在极其例外的情况下,以极低的要求承担一定的举证责任。这也是现代法治社会刑事诉讼中“无罪推定”原则的内在要求。

之所以将举证责任分配给控诉方来承担,大体上可以归结为以下几个方面。第一,代表国家公权力的司法机关拥有比个人强大得多的搜集证据和笼络资源的能力。第二，主张积极事项的当事人,对于自己的主张比较容易证明;而主张消极事项的当事人,对于自己的主张则较难加以证明。因此,无罪推定原则在证据法上的功能,就是恰当地把举证责任分配给更加容易完成此一责任的控诉方承担。第三，如果将举证责任分配给被告人一方,将会使被告人处于极为不利的地位,很多情况下，由于被告人自身原因，导致有利于自己的证据得不到很好保存。

与无罪推定相对应的是有罪推定。从证据法上看,有罪推定最根本的特征也许并不在于它允许刑讯,而在于它将证明无罪的责任附加在被告人身上。被告人需要证明的事项,又并非如同控诉方那样,是一个积极的主张。相反,被告人必须举证证明的是自己无罪这样一个消极的主张。因此,有罪推定也不是从一开始就推定被告人有罪,而是将被告人无罪这一事项的举证责任附加在了被告人身上。然而,对于这一消极事项,被告人通常是很难加以证明的。不幸的是,我国古代的诉讼制度,恰恰没有确立明确的无罪推定原则,从而也就没有确立明确的举证责任规则,所以导致司法官员经常不恰当地将举证责任强加在被告人身上;对于这一在很多时候本质上属于“不可能的任务”,被告人当然无法完成。从而,对其进行拷打也就成了家常便饭。

五、有罪推定的背后

就事实而言，任何社会都会存在冤案,只是在制度更加合理的社会,其无辜者被冤枉的可能性会更低一些;而在制度不怎么合理甚至根本不合理的社会,其无辜者受冤枉的可能性相对而言会更高一些。因此,当我们探讨造成窦娥冤屈发生的原因时,绝不是希望借此能够完全杜绝冤案的发生。可以说,我国古代的很多冤案,恰恰是在完全杜绝冤案这一愿望指导的制度之下发生的。由于对法官寄予了过高的期望,比较地忽视了制度的建构,从而导致了冤案的发生。西方有

一句名言:恰恰是那些希望将世界变成天堂的善良愿望,将世界变成了人间地狱。16

因此,对于窦娥冤案的反思,也必须在清醒地意识到冤狱对于人类社会而言也是一种不可避免的恶这样的前提。古代社会之所以不存在无罪推定,则在很大程度上是由于以下两个原因。

（一）人类认识能力有限

俗语说:“月黑杀人夜,风高放火天。”意思就是犯罪行为常发生在地点隐蔽之处、光线晦暗之时,从而其被侦破和揭露也就具有了一定的难度。由于古代社会认识能力较现代低下,侦查的技术水平也着实有限,仅仅通过控诉方的举证常常无法查清案件真实情况。而一旦不能查清案件真实情况,法院裁判的真实性就很难得到保障,其打击犯罪的职责也就难以得到完全的实现,从而可能造成犯罪分子被放纵、社会的安定程度下降、人们的安全感丧失的结果。

(二)人权保障观念的缺失

诉讼是在一定的历史阶段对控辩双方纠纷的解决—无论案件真实是否发现,纠纷都必须加以解决。当然,在几乎所有的情况下,法院都声称发现了真相。由于中国古代不实行无罪推定原则,虽然存在着认识能力方面的因素,但是最主要的,还是诉讼观念所决定的诉讼模式:由于在观念上过分强调了打击犯罪和发现真实的重要性,相对忽略了保障人权的因素,从而发展出了超职权主义的诉讼模式;在这一模式下,裁判的真实性成了裁判正当性的唯一来源或最高来源,这正是刑讯逼供获得合法性的根源,也是古代中国刑讯逼供盛行而屡禁不止的深层因素。以此为鉴，要求我们现代人具有应有的人权保障观念, 废除万恶而只有一利的刑讯逼供。

六、权力的制约与平衡

无罪推定原则,实际并不仅仅具有分配举证责任的功能。它还能够起到保障人权的作用。这一作用既可以通过举证责任分配机制来实现,也可以通过当事人所享受的相应权利,从而形成对执法官员的有效制约这一途径获得实现。根据无罪推定原则,没有在公开、公正的法庭上进行有效的审判,就不能对被告人给予有罪的待遇。这

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正是为了有效约束国家机关的权力而赋予被告人(哪怕是犯罪分子)的一个有效的武器。

具体到窦娥这个案件中,人们将可看到,如果真正存在着法上的无罪推定原则,那么对于桃机的审讯活动以及最后的判决必然形成有效的制约。因为,无罪推定除了作为一项举证责任的分配规则而存在以外,还同时发挥着制约官员权力、保障公民权利不受侵犯的功能。这一原则除了要求控诉方承担举证责任之外,还要求赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,以及获得律师帮助的权利和讯问时律师在场的权利。从理论上说,赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权是无罪推定的必然的逻辑结果。至于获得律师帮助的权利、讯问时律师在场的权利,则都是根据与无罪推定原则相同的原理得出的结论,这个原理就是:国家权力必须受到约束,个人权利必须获得保障。用韦伯的话说,由于上述这些制度诸如无罪推定、沉默权、获得律师帮助的权利、讯问时律师在场的权利等均具有理念上的一致性,所以这些制度之间通常具有一种选择性亲近的关系:即在内容上具有高度同质性的制度通常都会同时产生。同样地,有罪推定、如实回答义务、讯问时的警察在场权等制度之间,也具有一种选择性亲近关系；在没有确立无罪推定的国家,要想实施沉默权、讯问时的律师在场权,颇具有一些痴人说梦的味道。

在窦娥冤狱发生的元朝,尽管由于我国古代程序法不发达,相关的证据规则欠缺,甚至也没有举证责任这样的概念,但是这并不能说明没有相关的制度就一定没有这样的证明观念;而且即使从常理来看,在张驴儿未举出任何证据的情况下,就开始拷打窦娥也是不合情理的。

七、结语

关汉卿剧中的窦娥,也许只是中国古代社会的一个个案,但是我们有很多理由相信,从古到今,像窦娥这样因为合法权利没有得到有效保障而无端遭受冤屈的事情,应当不在少数。由此可见，确立无罪推定原则，严禁当事人自证其罪，树立并保证人权，坚决取缔刑讯逼供对当代一个国家的司法有多么的重要！

参考文献

1.关汉卿等:《窦娥冤》,第二折,北京.人民文学出版社,1958

2.《新元史·刑法志》

3.陈顾远:《中国法制史概要》180页.台北.三民书局,1977

4.(元)关汉卿:《窦娥冤》.见《中国历代戏曲名著汇粹》,25页.武

汉.长江文艺出版社,1998

5.(元)胡抵遒:《杂著》.见杨钠点校:《吏学指南》.256页.杭州.

浙江古籍出版社,1988

6.(元)张养浩:《牧民忠告》,见杨钠点校:《吏学指南》,283页

7.德拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译.121页,北京,中国大百科全书出版社,2997

8.转引自[美]弗雷德·E.英博等:《审讯与供述》,何家弘等译,64页.北京,群众出版社,1992