北京高院《侵权责任法》实施后审理侵权损害赔偿案件疑难问题解答(一)(讨论稿)

北京高院《侵权责任法》实施后审理侵权损害赔偿案件疑难问题解答（一）（讨论稿）

问题一：侵权责任法有无溯及力？对发生在2010 年7 月1 日之前的侵权行为是否适用？从实体法原则上无溯及力出发，侵权责任法无溯及力，对2010 年7 月1 日之前发生的侵权行为，不能适用《侵权责任法》的规定，而只能适用《侵权责任法》之前的有关法律规定。但侵权行为发生在《侵权责任法》生效之前，行为持续到《侵权责任法》生效之后的或侵权结果发生在《侵权责任法》生效之后的，应当适用《侵权责任法》。同时，对以往法律未明确规定，但《侵权责任法》予以规定的问题，对2010 年7 月1日之前发生的侵权行为可参照《侵权责任法》规定处理。另外，《侵权责任法》虽无溯及力，但对于之前法律规定明显违背民法基本公平要求的，可考虑对2010 年7 月1 日之前发生的相应侵权行为按《侵权责任法》的规定处理。如对2010年7 月1 日之后受理但行为发生于2010 年7 月1 日之前的医疗损害赔偿案件，可考虑不再进行医疗事故技术鉴定而只进行医疗过错司法鉴定，并按《人身损害赔偿司法解释》确定赔偿标准。问题二、《侵权责任法》和《民法通则》、单行法规定以及相关司法解释的适用关系如何？原则上，《侵权责任法》和《民法通则》、单行法规定以及相关司法解释关于侵权责任的规定（以下简称已有侵权责任规定）有矛盾的，应适用《侵权责任法》的相关规定；《侵权责任法》和已有侵权责任规定不存在矛盾的，《侵权责任法》和已有侵权责任规定均可适用，但可以只援引《侵权责任法》的相关规定；就具体案件已有侵权责任规定和《侵权责任法》不矛盾且规定更为明确具体的，应适用已有侵权责任规定。

问题三、《侵权责任法》实施后，人身损害赔偿标准如何把握？

《侵权责任法》未具体规定人身损害赔偿标准，由于《人身损害赔偿司法解释》规定的赔偿标准与《侵权责任法》基本上无冲突（死亡赔偿金、残疾赔偿金和同一侵权行为致多人死亡时的死亡赔偿金标准除外），在适用《侵权责任法》的相关司法解释出台前，仍应适用《人身损害赔偿司法解释》的相关赔偿标准。

在死亡赔偿金、残疾赔偿金的确定上，一方面应依据《侵权责任法》确定死亡赔偿金、残疾赔偿金的内涵，不再单独赔偿被扶养人生活费项目，另一方面，在适用《侵权责任法》的相关司法解释出台前，在死亡赔偿金、残疾赔偿金的计算上

适用《人身损害赔偿司法解释》，分别计算死亡赔偿金和被扶养人生活费，残疾赔偿金和被扶养人生活费，两项相加之和即为《侵权责任法》规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金。

问题四、被侵权人起诉部分共同侵权人的，法院是否要追加其他可能承担连带责任的主体？方案一、在适用《侵权责任法》的相关司法解释出台前，仍按照《人身损害赔偿司法解释》第五条的规定处理。

方案二、在适用《侵权责任法》的相关司法解释出台前，综合考虑《侵权责任法》第十三条在实体上的合理性和《人身损害赔偿司法解释》第五条在程序操作上的合理性，在实体和程序的结合上确定执法尺度。由于共同侵权属于同一侵权行为，无法分割处理，生效判决的既判力也当然及于全部共同侵权人，共同侵权人应当全部参加诉讼。故被侵权人仅起诉共同侵权人之一的，法院应当依职权追加其他共同侵权人为共同被告。同时，由于被侵权人有选择权，诉讼中被侵权人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，除非其明确表示该部分共同侵权人根本不需承担赔偿责任，一般不应视为放弃了相应赔偿权利，其他共同侵权人仍应承担全部赔偿责任。

问题五、被侵权人起诉部分连带责任人的，法院是否要追加其他连带责任人作为共同被告？对此问题应区别处理，基本标准是连带责任人之间的行为与法律关系能否分割。能够分割的，原则上允许被侵权人仅起诉部分连带责任人，不追加其他连带责任人；不能分割的，则在被侵权人仅起诉部分连带责任人时，法院应依职权追加其他连带责任人。具体说：（1）对属于共同侵权、教唆或帮助他人（完全民事行为能力人）侵权的，应当追加其他侵权人。

（2）在共同危险行为情况下，如被侵权人明确指认具体侵权人的，不应追加其他共同危险行为人；如未明确指认具体侵权人的，则应当追加其他共同危险行为人。

（3）对其他连带责任情形，被侵权人起诉直接行为人的，不应追加其他连带责任人；

被侵权人仅起诉非直接行为人的，则应追加直接行为人作为共同被告，以便确认是否存在基本侵权事实。如在网络用户利用网络侵权的情况下，被侵权人可以仅起诉网络用户，此时不应追加网络服务提供者，但如被侵权人起诉网络服务提供者知道网络用户侵权而不采取必要措施的，则应当追加侵权网络用户，否则不能查明有无基本侵权事实。在不应追加的情况下，为避免重复诉讼和不同案件处理上的矛盾，法院可向被侵权人释明追加其他连带责任人，经被侵权人同意即可追

加。另在不追加难以查明案件事实的情况下，法院可以依职权追加其他连带责任人。

问题六、在法律未明确规定连带责任的情况下，法院能否通过审判裁量确定连带责任？连带责任对债务人是加重责任，《侵权责任法》明确规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，将连带责任限定在“法律规定”情形。审判实践中适用连带责任应严格限定，原则上不能在法律规定之外通过审判裁量适用连带责任。但《侵权责任法》与相关法律规定不能囊括所有应适用连带责任情形，由此会产生法律与现实生活调整需求之间的矛盾。对法律未规定、但符合连带责任法理且可通过法律解释将争议情形解释到相关连带责任法律规定的情况，也可适用连带责任。除上述情形之外，确实需要对被侵权人给予救济的，可通过合理确定补充责任、相应赔偿责任、垫付责任等方式予以实现。

问题七、在不真正连带责任情况下应如何确定诉讼主体？被侵权人仅起诉部分不真正连带责任人的，法院是否要追加其他不真正连带责任人？

在涉及不真正连带责任的情形，被侵权人既可以起诉部分不真正连带责任人，也可以起诉全部不真正连带责任人。被侵权人只起诉部分不真正连带责任人的，不需追加其他不真正连带责任人作为共同被告。但为避免重复诉讼和不同案件处理上的矛盾，法院可向被侵权人释明追加其他连带责任人，经被侵权人同意即可追加。另在不追加难以查明案件事实的情况下，法院可以依职权追加其他不真正连带责任人。

问题八、涉及补充责任的情况下应如何确定诉讼主体？

补充责任是由相关义务主体对具体行为人的赔偿责任承担第二顺序的责任，以便实现对被侵权人的救济。对在涉及补充责任的情况下，被侵权人起诉具体行为人的，不应追加补充责任人作为共同被告；被侵权人仅起诉补充责任人的，则应追加具体行为人作为共同被告，以便确认是否存在基本侵权事实。

问题九、《侵权责任法》实施后，能否再根据《人身损害赔偿解释》第三条将“侵权行为直接结合发生同一损害后果”确定为共同侵权行为？

与《人身损害赔偿解释》相比，《侵权责任法》缩小了共同侵权的范围，对共同侵权的“共同性”要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。对分别行为造成同一损害的，原则上按照过错大小承担按份责任，仅在“每个人的侵权行为都足以造成全部损害的”情况

下承担连带责任。因此，《侵权责任法》实施后，不能再根据《人身损害赔偿解释》第3 条将“侵权行为直接结合发生同一损害后果”确定为共同侵权行为。问题十、单位做监护人的，对被监护人的侵权行为是否要承担赔偿责任？

就单位作监护人时对被监护人有无赔偿责任，《民法通则》第一百三十三条第二款的规定和《侵权责任法》第三十二条第二款的规定在字面上有所不同。《民法通则》第一百三十三条第二款的规定排除了单位担任监护人的赔偿责任，而《侵权责任法》第三十二条第二款则没有这一排除规定。按照《立法法》“新法优于旧法”的规则，《侵权责任法》实施后，应以《侵权责任法》第三十二条第二款的规定为准，即单位做监护人的，其应对被监护人的侵权行为承担赔偿责任。

问题十一、如何认定是否属于职务侵权行为？

《侵权责任法》第三十四条关于“因执行工作任务造成他人损害”和第三十五条关于“因劳务造成他人损害”的规定，实质上都是职务侵权行为。从合理平衡相对人、用人单位和行为人的利益出发，并联系和区分相关事实情况，对职务行为的认定有三个层次：第一层次是客观说。这是认定职务行为的基本标准。即行为人的行为客观表现为执行职务，发生在执行职务场所内、工作时间和过程中，并与完成工作任务目标有关。行为人虽非实际执行职务，但使用了单位的资源，表现为执行职务的，也应属于职务行为。第二个层次是用人单位选任或管理有过失。工作人员正常执行职务中为工作利益超出职务要求对他人造成损害的，可以认为单位管理有过失，此类行为也应属于职务行为。第三个层次是工作人员在特殊情况下看似违反职务要求，但实际符合其职务本质要求的行为伤害他人，也属于职务行为。如突发事件下工作人员离开不重要的本职岗位而去抢救用人单位财产的过程中致人损害。

问题十二、国家机关工作人员因职务原因侵犯他人人身权益的，应如何适用法律？对此应当区分情况处理：对属于《国家赔偿法》赔偿事由的，应当依照《国家赔偿法》的规定处理；对《国家赔偿法》调整范围之外的国家机关工作人员的职务侵权行为，除非法律或司法解释另有规定，应当适用《侵权责任法》第三十四条和《民法通则》第一百二十一条处理（在援引上仅援引《侵权责任法》第三十四条即可）。

问题十三、保姆在提供家政服务过程中致人伤害的，赔偿责任应如何承担？

保姆与雇主的法律关系不同，适用法律和确定赔偿责任也有所不同。在家政公司系通过劳务派遣将保姆派遣至雇主家庭的情况下，保姆与家政公司系劳动关系，雇主是实际用人者，应扩大解释《侵权责任法》第三十四条中的“用工单位”，

由雇主承担赔偿责任，家政公司在其过错范围内承担相应的补充责任。在不存在家政公司劳务派遣而由雇主与保姆建立个人劳务关系的情况下，应适用《侵权责任法》第三十五条，由雇主对外承担赔偿责任。

问题十四、在职务侵权情况下，用人单位或雇主对被侵权人承担赔偿责任后，能否向劳动者或雇员追偿？

《侵权责任法》对此问题虽未规定，但立法部门本意是可以追偿，只是因情况复杂，难以做出一般规定。同时，《人身损害赔偿司法解释》第九条第一款对狭义雇佣情况下雇主对雇员的追偿权也做了规定，该内容规定与《侵权责任法》并无冲突。同时，认可用人单位或雇主的追偿权有利于督促劳动者或雇员谨慎履行职务。因此，用人单位或雇主在承担替代赔偿责任后，有权向劳动者或雇员追偿。在赔偿数额确定上，要注意防止用人单位将经营的风险转嫁给工作人员，在用人单位有监督管理过失的情况不应让有过错的工作人员承担大部分责任。在个人劳务关系情况下，则主要考虑雇主和雇员的过错来确定各自责任，但一般要避免让雇员承担全部赔偿责任。当事人对追偿权的约定损害劳动者或雇员基本权益的，约定无效，相关约定不损害劳动者或雇员基本权益的，可以作为处理追偿权问题的依据。

问题十五、在个人之间劳务关系的情况下，雇主因雇员过错受损害的，能否要求雇员承担赔偿责任？

个人劳务关系情况下雇主和雇员之间实质上是一般合同关系，法律上对雇员并无明确的侧重保护的价值取向。这与劳动关系明显不同。《侵权责任法》第三十五条后半段也规定，“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这表明立法上将个人劳务关系内部的伤害作为一般侵权行为处理。因此，在雇主因雇员过错受到侵害的情况下，雇主有权要求雇员承担赔偿责任。在雇员赔偿责任的确定上，要考虑雇员处于弱势，只有雇员有故意或重大过失时，雇员才对雇主的损害承担赔偿责任。在雇员只有一般过失时，原则上对雇主的损害不承担赔偿责任。但对于雇员的损害，雇主只要有过错即应当承担相应责任。

问题十六、在被侵权人因人身损害（非工作原因）所发生的医疗费已向单位报销的情况下，其又向侵权人主张，应否支持？

方案一：因被侵权人的损害已得到赔偿，其又向侵权人主张，不应得到支持，否则会得到两份赔偿。其所在单位可向侵权人追偿。

方案二：被侵权人所在单位为其报销费用系被侵权人与所在单位的关系，且可能有福利性质，不应减轻侵权人的赔偿责任。被侵权人所在单位认为被侵权人得到双份赔偿不公平的，可以要求被侵权人返还报销费用。（考虑：实践中，由于单位报销具有福利性质，单位报销后一般不会向侵权人追偿，故在此问题的处理上与其宽纵侵权行为人，不如使被侵权人获得更多救济。