论医疗事故的民事赔偿责任(杨立新)

论医疗事故的民事赔偿责任

杨立新中国人民大学法学院教授

上传时间:2007-11-6

关键词: 医疗事故/医疗事故鉴定/医疗事故赔偿责任/赔偿标准/免责事由

内容提要: 2002年4月14日,国务院发布《医疗事故处理条例》,对医疗事故的概念、医疗事故鉴定、医疗事故的处理程序和赔偿标准都做了新的规定。这一行政法规对医疗事故民事赔偿责任有何影响,怎样执行新规定的医疗事故赔偿标准,在实践中应当怎样处理医疗事故侵权纠纷,本文依据新《条例》的规定,结合最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释的规定,全面进行了论述,并对医疗事故民事赔偿责任的认定和处理以及在司法实践中应当采取何种对策,提出了具体的意见。

一、医疗事故责任的概念和性质

（一）医疗事故的概念

1.《医疗事故处理办法》对医疗事故责任概念的界定医疗事故,按照国务院1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）的规定,是指在诊疗护理过程中,因医务人员诊疗护理过失,直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。

对这种界定,学者提出许多不同的意见,均认为其界定过窄,对保护受害人不利,因而主张对医疗事故概念应从宽解释,将其界定为:医疗单位在从事诊断、治疗、护理等活动过程中,因诊疗护理过失,造成病员的死亡、残废、组织器官导致的功能障碍或其他不良后果。（1）将这两种界定进行比较,最主要的区别是后者增加了“其他不良后果”的内容,扩大了医疗事故的范围。其具体表现是:

医疗事故处理办法对医疗事故的界定,只包括责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故。技术事故,则是指医务人员因技术过失所致的事故。（2）

按照学者对医疗事故的界定,医疗事故不仅包括责任事故和技术事故,还包括医疗差错。对于医疗差错,一般认为是指因诊疗护理过失使病员病情加重,受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤和痛苦。（3）

2.实践中对医疗事故概念的认识

上述对医疗事故概念界定的争议,反映了对我国医疗制度性质认识的不同。实践工作部门大多认为,我国的医疗卫生制度是福利性的制度,国家要给医疗单位大量的补贴,使患者在就医时降低费用,保障其就医用药的权利,因而,对医疗事故应从严掌握。法学理论工作者大多认为,尽管我国的医疗卫生制度从总体上看是福利性质,但近几年来,这种情况在逐渐变化,医院不再由国家全包经费,医疗制度的福利性质正在淡化,营利的性质在不断强化。在这种情形下,再用传统的观念认识医疗事故的概念,是不恰当的。同时,对医疗事故概念界定的宽窄,是直接关系到全体人民的健康权、生命权能否得到切实保障的大问题,绝不能因医疗制度带有福利性质而使受医疗差错损害健康的患者得不到应有的法律保护。因而,过窄界定医疗事故概念的做法是不适当的。

同样,对医疗事故的概念界定过宽,也有问题。因为医疗机构对医疗事故的赔偿,实际上

还是出自于患者所交得费用。医疗事故界定过宽,就会大大增加医疗机构的经济负担,要把这些负担转嫁到患者身上,就会使医疗费用过大,同样对患者不利。

因此,应当合理地界定医疗事故概念。一方面采用学者的意见,其外延应当包括责任事故、技术事故和医疗差错；同时也不能界定过于宽泛。

人民法院在民事审判中,处理医疗事故赔偿案件一般是按照《办法》的规定进行的。原因是,既然行政法规有明文规定,只能照办。但是,也有的法院敢于应用民法原理,作出有利于受害人的判决。最具典型意义的是新疆乌鲁木齐市两级法院判处的刘颖诉乌鲁木齐市新市区大同贸易商行中医门诊部医疗事故赔偿案。

原告刘颖因患不孕症,1976年结婚后一直没有怀孕。经熟人介绍,于1989年9月就医于被告乌鲁木齐市新市区大同贸易商行中医门诊部。该门诊部对刘颖经过几天治疗后,由郭医生做了“输卵管通水术”。1989年11月13日下午,郭医生又一次为刘颖做了“输卵管通水术”。事后感觉不适,刘颖的丈夫请郭医生来其家给刘颖治疗。郭医生检查发现刘颖身体发烧,腹部剧痛,便劝刘颖服用螺旋霉素等药。此后,刘颖的病情未见好转,即于12月13日住进兰州军区乌鲁木齐总医院,连续治疗两天出院,诊断为“亚急性盆腔炎”,损失医疗费3000余元。

经乌鲁木齐市医疗事故鉴定委员会鉴定,为严重医疗差错,不属于医疗事故,因而门诊部一方拒绝赔偿损失。刘颖向法院起诉后,乌鲁木齐市新市区法院作出缺席判决:被告承担原告的医疗费用3000.54元,给予被告一次性经济补偿费1000元。被告不服上诉,乌鲁木齐市中级法院作出终审判决:驳回上诉,维持原判。（4）

这一案例,体现了这种医疗事故外延范围的争论。刘颖经中医门诊部手术治疗后,患“亚急性盆腔炎”,造成损害,经医疗事故鉴定机关鉴定,为严重医疗差错,不属于医疗事故。因而,对本案被告是否构成医疗事故赔偿责任,有两种对立的意见。第一种意见认为,《医疗事故处理办法》规定,只有鉴定为医疗事故的,才能确定医院一方承担赔偿责任,医疗差错不属于医疗事故,因而本案不构成医疗事故赔偿责任。第二种意见认为,将医疗事故局限于一个狭小的范围内,不利于保护受害患者的合法权益,应采用广义上的医疗事故概念的主张,确认本案被告构成医疗事故赔偿责任。一、二审法院面对理论上、实务上的重大争论,从保护受害人合法权益的立场出发,果断地采纳理论上的积极主张,确认本案被告的重大医疗差错构成医疗事故赔偿责任,保护了受害人的合法权益,具有重要的实践意义。

3.《医疗事故处理条例》对医疗事故概念的重新界定

2002年4月14日,国务院发布《医疗事故处理条例》,决定于2002年9月1日正式实施,同时废止《办法》。新《条例》结合理论讨论和实践经验,对医疗事故概念作出新的界定,使医疗事故的外延有了很大扩展,扩大了救济的范围,保障医疗机构过失医疗行为造成的人身损害后果能够获得救济。主要表现在:

第一,新《条例》对医疗事故概念界定扩大了医疗事故的范围。

新《条例》第2条规定:“本条例所称的医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”与《办法》对医疗事故概念的界定两相对照,最明显的差别是,前者规定构成医疗事故必须是“导致功能障碍”,后者规定是“过失造成患者人身损害”,新规定的医疗事故概念明显比原来宽。按照新的界定,凡是违法或者违章医疗行为过失造成患者人身损害

的事故,都属于医疗事故。对于过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但是没有造成功能障碍的医疗损害（即医疗差错）,现在可以定为医疗事故。

第二,新《条例》对医疗事故的登记和类型做了新的划分。新《条例》对医疗事故的类型和等级划分,由原来分为医疗事故和技术事故两类、三个等级,改为统称为医疗事故,分为四级。（5）其中前三级医疗事故都是造成死亡、重度残疾,或者造成中度残疾、轻度残疾导致严重功能障碍、一般功能障碍的,四级医疗事故为明显造成人身损害的其他后果的。四级医疗事故显然就是造成一般的人身损害事故,界限较宽,将过去规定不予赔偿的所谓“医疗差错”包括在其中,应当给予赔偿。新《条例》使用的“医疗过失行为”的概念,与原来的医疗差错概念完全不相同,不是低于医疗事故概念的一个事故类型,而是医疗事故构成的客观要件。

第三,新《条例》对不属于医疗事故的范围进行了调整。

在新《条例》中,对不属于医疗事故的范围进行了新的调整,规定以下六种情形不属于医疗事故:一是紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；二是在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；三是在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果的；四是无过错输血感染造成不良后果的；五是因患方原因延误诊疗导致不良后果的；六是因不可抗力造成不良后果的。新规定虽然对不属于医疗事故的条文范围有所扩大,但是确定的内容比较准确,删除了《办法》中不合理的“虽有诊疗护理错误,但未造成病员死亡、残废、功能障碍的”规定,（6）使这一范围更为准确。

对医疗事故概念界定的上述改变,扩大了医疗事故的范围,对于保障受害患者实现损害赔偿的权利是有积极意义的。有人认为,按照现在对医疗事故概念的界定,对于医院抱错孩子、给错药、卖假药的行为,就不能定为医疗事故使受害人得到赔偿。事实上,这些没有造成人身伤害的医疗过错行为,不是由医疗事故解决的,而是应当采用其他办法解决。抱错孩子的问题,应当依照侵害亲权的侵权行为处理。给错药、卖假药的问题,应当依照合同关系处理,追究医疗机构的违约责任。这些都是有具体的解决办法,不必一定要按照医疗事故请求赔偿。

有人提出,新《条例》第49条第二款关于“不属于医疗事故,医疗机构不承担赔偿责任”的规定有问题,限制了法院的审判权限。笔者认为,有了对上述关于医疗事故概念界定的扩大,再加上法院可以组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定,应当说不会出现大的问题,也不能认为这是对审判权限的限制。

（二）医疗事故的性质

关于医疗事故的性质,学者多有不同的主张。概括起来,主要有以下几种观点:

第一种观点认为,病员与医疗单位之间可以认定为存在一种事实上的合同关系。但是按照我国现行法律有关规定,与其把医疗事故的民事责任看作是违反合同的民事责任,还不如看作是侵权的民事责任。因为医疗事故所损害的权利是人身权这种绝对权。它不仅可以发生在合同的履行之中,也可发生在合同订立过程中,如因对急、重、危病人拒绝诊治等,在这种情况下,依照合同责任处理,就不方便也不合适,作特殊侵权行为处理更为合适。（7）第二种观点认为,从请求权竞合的角度看,医患之间的医疗关系具有双重属性,既表现为一般的权利义务关系,又表现为特定的权利义务关系。由于发生医疗过失并造成病员人身损

害的法律事实,在法律上就同时构成了一般意义上的侵权和医疗合同的违约,原告同时取得基于违约和侵权两个并存的损害赔偿请求权。但受害人不能同时兼有两项请求权,也不能就该两项请求权选择,只能以《民法通则》的规定为依据,就侵权损害赔偿请求权为行使。（8）第三种观点认为,医疗事故责任是一种综合性的责任,包括几种不同的民事责任:第一种是基于合同的民事责任,因为我国国家机关或其他公有制单位工作人员因病就诊实行公费医疗制度,对公有制企事业的职工及其供养家属实行劳动保险制度；医务人员及医院其他职工的来源是根据人事、行政法规的调配或依劳动法规的规定予以聘用或雇用的。所以,他们的一般民事责任和其他企事业单位职工一样,仅依劳动法及其行政法的规定对医院负责,而由医院承担合同责任。私人开业医生与病人的关系,一般也基于合同关系产生,也应承担合同责任。第二种是合同以外的责任,包括无因管理所产生的债务责任和侵权行为所致的债务责任。（9）

笔者认为,医疗关系的本来性质,是一种非典型的契约关系,是指医院与患者之间就患者疾患的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系,（10）一般称之为医疗服务合同。在学说上虽有认其为委托合同、承揽合同等性质的不同看法,但认其为合同性质,则是一致的意见。患者到医院挂号,表示该医疗服务合同已经成立,在医院和患者之间产生相对应的权利义务关系。就医院方面而言,其权利主要为接受患者的报酬,其义务,一是须以治疗为目的进行医疗活动,二是在实施医疗行为之前履行说明的义务,三是医疗过程中遵守医疗规章制度,严格遵守医疗程序,保障医疗后果。

按照医疗服务合同的要求,如果医院一方在医疗过程中,因医护人员的过失,造成责任事故、技术事故或者医疗差错,损害患者的健康甚至造成死亡后果的,属于违约行为,应当承担违约责任。但是,如果从过失医疗行为侵害公民健康权、生命权的角度看,医疗事故无疑又是一种侵权行为,应当承担侵权责任。也就是说,医疗机构的过失医疗行为既侵害了患者的合同预期利益,也侵害了患者的固有利益,构成侵权责任与违约责任的竞合。按照《合同法》第122条规定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”,责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则。

就实际情况而言,医疗事故按照侵权责任处理对受害人的保护更为有利,因而应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质,且在现实中和理论上也是这样做的。这样选择,更有利于保护患者的权利,避免患者不了解医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果,同时也可以使医院方不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿。

在实务中,人民法院审理医疗事故赔偿责任案件,都是把它作为侵权案件处理的。例如刘颖诉中医门诊部案件,裁判要旨认为:“医疗单位因医疗严重差错造成患者人身损害,根据《民法通则》第106条第2款关于‘公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任’的规定,应当承担民事责任。”这种意见,是完全正确的。

至于医疗事故赔偿责任究竟属于何种侵权责任,即该种侵权责任属何种性质？我们认为,医疗事故赔偿责任可以分为三种类型:第一种,是基本类型,即国家医疗单位的医疗事故赔偿责任,由于这种医疗单位具有法人资格,因而属于法人的医护人员致人损害的替代责任；第二种,是私立医院的医疗事故责任,其医护人员属于雇佣制,因而属于雇用人赔偿的替代责任；

第三种,是个体医生的医疗事故责任,即个体诊所医生所致医疗事故,如属个体医生本人所致,即为一般侵权责任。按照新《条例》规定,非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故,触犯刑律的,依法追究刑事责任；有关赔偿,由受害人直接向人民法院提起诉讼,（11）不能按照医疗事故的规定处理。（12）

注释:

（1）王利明.民法·侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993.522.

（2）《医疗事故处理办法》第5条。

（3）王利明.民法·侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993.527.

（4）选自《中国审判案例要览》1993年综合本,北京:中国人民公安大学出版社,1994.690.

（5）见《医疗事故处理条例》第4条规定。

（6）见《医疗事故处理办法》第3条规定。

（7）郭明瑞.民事责任论[M].北京:中国社会科学出版社,1992.273.

（8）张西建.医疗过失致人损害的民事责任初探[J].中国法学,1988,（2）.

（9）张国炎.医务工作者的民事责任[J].政治与法律,1990,（3）.

（10）杨立新.疑难民事纠纷司法对策[M].第二集,长春:吉林人民出版社,1994.138.

（11）《医疗事故处理条例》第61条规定。

（12）在程序上,不能适用医疗事故的处理程序,不能请求卫生行政部门调解；在实体上,不能适用医疗事故的赔偿标准,而是按照一般民事侵权赔偿处理。

出处:《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期

论医疗事故的民事赔偿责任（二）

杨立新中国人民大学法学院教授

上传时间:2007-11-7

关键词: 医疗事故/医疗事故鉴定/医疗事故赔偿责任/赔偿标准/免责事由

内容提要: 2002年4月14日,国务院发布《医疗事故处理条例》,对医疗事故的概念、医疗事故鉴定、医疗事故的处理程序和赔偿标准都做了新的规定。这一行政法规对医疗事故民事赔偿责任有何影响,怎样执行新规定的医疗事故赔偿标准,在实践中应当怎样处理医疗事故侵权纠纷,本文依据新《条例》的规定,结合最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释的规定,全面进行了论述,并对医疗事故民事赔偿责任的认定和处理以及在司法实践中应当采取何种对策,提出了具体的意见。

二、医疗事故赔偿责任的构成

关于医疗事故赔偿责任的构成,主要有两种不同的主张。一种主张是按照侵权责任的一般构成要件要求,即须具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错4个要件始为构成。（13）另一种主张认为针对医疗事故的特点,其赔偿责任的构成,须具备行为人必须是经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相当资格的卫生技术人员,其主观过错须表现为诊疗护理中的过失,医疗过失须发生在医疗护理工作中,须给患者造成一定的损害后果,以及医疗过失行为与患者人身损害之间必须存在因果关系这5个要件。（14）

这两种主张并没有原则的分歧,只是表述的方法不尽一致。从既容易掌握又便于叙述的原则出发,仍以传统的“四要件说”来表述,是可行的。

（一）医疗事故构成中的人身损害事实

医疗事故的损害事实的范围如何确定,有两种不同的主张。一种意见认为,医疗事故的损害事实,是直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能性障碍的损害事件,（15）因而只包括人身损害的事实。另一种意见认为,医疗过失造成的损害,仅限于非物质损害,这种非物质损害包括因医疗过失造成病员人身损害所产生的财产损失和因医疗过失造成病员人身损害而给病员及其家属带来的精神损害。特别是病员的人身损害事实不能仅限于病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍三类后果。

医疗事故赔偿责任中的损害事实,首先是指侵害了受害人的生命权或者健康权,其具体的表现形式,就是生命的丧失或者人身健康的损害。这是人身损害事实的第一个层次。其次,是受害人的生命权、健康权受到损害之后所受到的人身损害后果,以及所造成的财产利益损失,包括为治疗损害所支出的财产损失,再次,是受害人因人身损害所造成的受害人及其亲属的精神痛苦这种无形损害。

患者的人身损害分为四级:一级损害为造成患者死亡、重度残疾的；二级损害为造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级损害为造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级损害为造成患者明显人身损害的其他后果的。

医疗事故造成患者及其近亲精神创伤和精神痛苦,也是医疗事故所造成的损害后果,作为精神损害慰抚金赔偿的客观基础。新《条例》规定对精神损害也予以赔偿,扩大了赔偿范围,精神损害也是损害事实要件的组成部分,在实践中也应当对这个损害事实作出考察。

人身损害是医疗事故损害事实的外在表现形式,在赔偿的意义上说,人身损害必定造成财产上的损失,精神损害也只能进行财产上的赔偿。只有这样,才能有赔偿的基础。医疗事故中的损害事实不存在单纯的财产损失。

（二）医疗事故构成中的违法行为

医疗事故赔偿责任的行为主体,必须是医院或者经过卫生行政机关批准或承认的各类医疗卫生技术人员。公立医院和私立医院致人损害,赔偿义务主体必须是医院,这是构成替代责任的前提条件。其造成医疗事故的行为主体,则是进行医疗活动的医护人员、技术人员和其他人员。在个体医生所致医疗事故中,则行为主体为个体医生本人,其应具备行医资格。没有行医资格的人非法行医致人损害,不构成医疗事故责任,而是一般的侵权责任。

医疗事故的违法行为必须发生在医疗活动中。新《条例》的这种规定与《办法》有所不同。《办法》规定的是“诊疗护理工作中”。医疗活动和诊疗护理工作究竟有没有不同,笔者认为没有原则的不同,只是医疗活动的范围应当更宽。医疗活动的范围,应当自患者在医院挂号以后开始,至医疗终结结束。在这一医疗护理过程中所发生的医疗行为,均属医疗事故构成中的行为范围。医护人员非正式的医疗活动,即在正当的医疗护理过程以外的医疗活动,造成患者损害,不构成医疗事故责任,按一般侵权行为处理。对医疗事故中的医疗行为的违法性如何理解？

有的学者认为就是违反医疗规章制度的行为。（16）但这只说明了问题的一半。新《条例》对医疗事故的违法性作出了细致的解释,规定为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、

部门规章和诊疗护理规范”。不过,这里规定的违法性也不完整。医疗事故中违法行为的违法性,包括三层含义。第一层含义,是指医疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范,如果严格依照部门规章、诊疗护理规范从事医疗行为,不会造成医疗事故；即使造成患者某种损害,也是医疗意外,不构成医疗事故。第二层含义,是指医疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规。第三层含义,是指医疗行为违反了国家关于保护民事主体合法权益不受侵害的法律规定。《民法通则》明文规定,公民的身体权、健康权、生命权受法律保护,不受任何非法侵害。违章医疗行为造成公民生命权、健康权的损害,就违反了国家的法律,具有违法性。

刘颖诉中医门诊部案的裁判要旨认为:“按照医疗规章制度,对盆腔炎患者是不能进行输卵管通水试验的,但被告中医门诊部的医务人员违反这一禁忌原则,对患有这种病的刘颖进行了通水试验；在通水之前,没有按照医疗规章制度的要求,对所有器械进行消毒灭菌,将通水管仅在开放的酒精盆内浸泡了5分钟,且部分留在盆口外。这些行为都违反了医疗规章制度。”这些认定是正确的,正是违章行为既违反了医疗规章制度,又违反了国家保护公民生命健康权的法律,才具有违法性。

（三）医疗事故构成中的因果关系

医疗过失行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。医方只在有因果关系存在的情况下,才为其过失行为负损害赔偿之责。因此,患者的损害后果必须是医方的医疗违章行为所致。

在刘颖诉中医门诊部案中,裁判要旨依据医务人员因过错侵害公民的健康权,导致刘颖患急性子宫内膜炎,并使原有的慢性盆腔炎急性发作,花费医疗费用3000多元的事实,确认刘颖所受损害与中医门诊部医疗的严重差错之间存在因果关系,是正确的。所应指出的是,因果关系应当指的是违法行为与损害后果之间的引起与被引起的关系,是一种客观的联系,而不是指主观上的因素与客观上的结果的因果联系。

按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项的规定,对医疗事故侵权纠纷的因果关系要件实行举证责任倒置,由医疗机构承担医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。实行这种因果关系举证责任倒置的前提,是对医疗事故侵权责任构成实行因果关系推定。按照这一司法解释,医疗事故侵权责任的因果关系实行推定。

因果关系推定产生于日本的公害案件。日本法院判例认为,由于排放化学物质引起多数居民疾病的“化学公害”案件等所发生的争议,涉及到需要具有高度自然科学方面的知识,因此,要求被害者对因果关系的环节一个一个地加以科学性的证明,岂不等于完全封闭了以民事审判方式救济被害人的途径。由于公害案件污染行为复杂多样,致害范围广泛,依照一般常识难以判断,需要高度的自然科学知识,因此对其因果关系的确定采用因果关系推定原则,即在公害侵权责任确定中,只要证明企业已经排放了可能危及人身健康的有害物质,而公众的人身健康在排污后受到或正在受到危害,就可以推定这种危害是由该排污行为所致。最高人民法院将因果关系推定适用于医疗事故案件中,对于保护受害人是有利的。

因果关系推定的适用方法如下:

第一,分清违法行为与损害事实的时间顺序。作为原因的违法行为必定在前,作为结果的损害事实必须在后。违背这一时间顺序性特征的,为无因果关系。

第二,区分违法行为与损害事实之间是否存在客观的、合乎规律的联系。确定其间的因

果联系,可以借鉴日本学者的盖然性学说,即在案件中,如果在违法行为与损害结果之间存在盖然性联系,则应解释为在法律上存在因果关系。根据所积累的情况证明,如果可以作出与有关科学无矛盾的说明,即应当解释为法律上的因果关系得到了证明。（17）这里的与有关科学无矛盾的说明,就是推定因果关系的依据,可以认为是客观的、合乎规律的因果关系。在医疗事故责任认定中,因果关系推定的形式是:

“在一般情况下,这类医疗行为能够造成这类损害；

这一结论与有关科学原理无矛盾；

那么,这种损害事实是由这种医疗行为造成的。”

第三,由于这种因果关系是推定的,因而,还应当在损害事实与医疗行为之间排除其他可能性。当确定这种损害事实没有任何其他原因所致可能时,即可断定该种医疗行为是损害事实的原因,即推定因果关系成立。

实行因果关系推定,就意味着受害人在因果关系的要件上不必举证证明,而是由法官实行推定。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害,就可以向法院起诉,不必证明医院的医疗行为与损害后果之间有因果关系,同时也不必证明医院一方的过错,因为过错也是实行推定的。

因果关系实行推定之后,要给医疗机构举证的机会,使其能够举出证据证明自己的医疗行为与损害后果之间不具有因果关系。证明成立的,推翻因果关系推定,不构成侵权责任；不能证明或者证明不足的,推定成立,就具备了因果关系要件。

（四）医疗事故构成中的主观过错

医疗事故责任的归责,适用过错责任原则,因而,构成医疗事故赔偿责任,必须具备主观过错的要件。

在很长时间里,对医疗事故侵权责任的过错认定,很多法院是采用普通的过错责任原则的,受害人要实现赔偿的权利,就必须自己举证证明医疗机构的医疗行为具有过错。其中重要的举证,就是通过医疗事故鉴定确认医疗机构的过错。受害人不能取得医疗事故的鉴定结论,就无法取得赔偿。

根据审判实践积累的经验,采用普通的过错责任原则认定医疗事故责任,对受害人极为不利,使众多的受害人受到损害无法得到赔偿。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中,确定实行过错推定原则,实行举证责任倒置,保护了受害人的权利。

医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失。首先,医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中,这是必备的要件。医院作为责任人,也应具有过失,但这种过失是监督、管理不周的过失,采推定形式。医护人员不具有过失者,不构成医疗事故责任。其次,医疗过失只包括过失,不包括故意,因为在医疗过程中故意致害患者的,构成伤害罪或者杀人罪,不能再以医疗事故对待。医疗过失的形式,既可以是疏忽,也可以是懈怠。

对医疗机构的过错实行推定,受害人在举出证据证明自己的损害和医疗行为具有违法性,并对因果关系进行推定之后,就推定行为人具有主观过错。医疗机构认为自己的医疗行为没有过错,就要自己举证证明。举出自己的行为不是医疗事故,不具有主观过错的证据。能够证明的,不构成侵权责任,不能举证证明的,过错推定成立,构成侵权责任。

医疗行为造成患者损害,如果医护人员和医疗单位没有过错,医疗单位就不承担侵权责任。这些情况,将在下节免责事由中说明。

三、医疗事故中的举证责任倒置和免责事由

（一）医疗事故中的举证责任倒置

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一司法解释的规定,是医疗事故侵权责任实行因果关系推定和过错推定的法律依据,都实行举证责任倒置。

按照上述规定,在医疗事故侵权责任中,实行两个推定,这样对受害人实现赔偿权利是大大有利的。受害人只要证明了违法行为和损害事实之后,就不必再承担举证责任。

在医疗机构的举证问题上,由于实行两个推定,对医疗机构非常不利。因此,医疗机构必须在治疗中特别注意积累证据,一旦发生纠纷,能够举出证据来,证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系,自己的主观上没有过错。对于上述两种举证责任,实际上只要证明了一个推定不成立,就能够否定自己的责任,因为只要有一个侵权的要件不成立,侵权责任就不能成立。

值得研究的是,实行两个推定,对医疗机构而言,似乎责任太重,医疗机构在诉讼中处于极为被动的局面。对此,应当在实践中积累经验,进行总结,防止医疗事故赔偿的扩大化。

按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释的规定,医疗事故侵权纠纷案件实行因果关系推定和过错推定。对这个问题,新《条例》对医疗事故鉴定结论的规定没有涉及到,仍然是按照原来的常规处理,与上述举证责任倒置的关系不够协调。在实践中应当怎样处理,也不明确。

对此,笔者的意见是,关于民事诉讼程序的规定,最高司法机关司法解释的效力显然高于行政法规的效力,而且行政法规根本无权对民事诉讼程序作出规定。因此,在这种情况下,应当执行最高人民法院的司法解释。在医疗事故侵权纠纷中,仍然要执行举证责任倒置的规定,对因果关系和过错实行推定。如果医疗机构认为自己在医疗过程中,自己的医疗行为与受害人的损害后果没有因果关系,自己的医疗行为没有过错,应当自己举证证明。医疗机构必须在治疗中特别注意积累证据,一旦发生纠纷,能够举出证据来,证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系,自己在主观上没有过错。医疗机构不能证明的,就应当承担赔偿责任。对于上述两种举证责任,实际上只要证明了一个推定不成立,就能够否定自己的全部责任,因为只要有一个侵权构成要件不成立,侵权责任就不能成立,就能够免除其全部赔偿责任。

按照上述规定,医疗事故鉴定结论究竟是谁的举证范围,值得研究。按照民事诉讼证据司法解释的规定,医疗事故鉴定结论应当是医疗机构一方证明自己的医疗行为与受害人的损害后果之间没有因果关系,或者医疗机构的医疗行为不存在过失的证据。原因就是,因果关系和过错两个侵权责任要件在这种案件中都是实行推定的,受害人在诉讼中不必举证证明这两个侵权责任构成要件的成立,实行举证责任倒置,当然应当由医疗机构提供这样的证据。

不过,笔者倒认为过分加重医疗机构的举证责任,会过分扩大医疗机构的赔偿责任,最终结果还是要将赔偿转嫁到广大的患者身上。因此,应当慎重对待,在实践一段时间以后,再总结经验,加以改进。

（二）医疗事故赔偿责任的免责事由

与其他侵权责任一样,医疗事故赔偿责任也可以在一定的条件下免责。由于医疗活动和医疗事故的特殊性,医疗事故责任的免责事由与一般的侵权责任免责事由并不相同。新《条例》规定,不属于医疗事故的下述事由为免责事由:

1.在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果。在抢救垂危病患的生命时,采取紧急医学措施,有可能造成不良后果。因为紧急抢救措施是在危急的情况下采取的,为了挽救患者的生命,对紧急措施可能出现的问题不再考虑,因为两相衡量,抢救生命是第一位的。因此在这种情况下造成的不良后果,不认为是医疗事故,不承担赔偿责任。

2.在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外医疗意外是指医务人员无法预料的原因造成的,或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果。医疗意外有两个主要特征。一是医务人员或医疗单位对损害结果的发生,没有主观上的过失,通常是由于病情特殊或者病员体质特殊引起的。二是损害后果的发生属于医疗单位或医务人员难以防范的。具备这两个特征造成的医疗损害后果,构成医疗意外,应免除赔偿责任。

3.在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果这种情况实际上也是一种医疗意外。发生意外的原因,就是医疗科学技术条件的限制。在现有医学科学技术条件下,对所发生的不良医疗后果无法预料,或者已经预料到了,但是没有办法进行防范。在这种情况下,造成的不良后果,不构成医疗事故,医疗机构不承担民事责任。

4.无过错输血感染造成不良后果在输血中造成感染,如果医疗机构有过错,则为医疗事故。医疗机构没有过错而造成的输血感染,引起不良后果,不属于医疗事故,不承担赔偿责任。

5.因患方原因延误诊疗导致不良后果医疗人员对病员诊疗护理,必须得到病员及其家属的配合。在诊疗护理过程中,如果是由于病员及其家属的原因延误治疗,出现人身损害后果,说明受害病员一方在主观上有过错。按照过错责任原则,如果损害后果完全是由于病员及其家属延误治疗造成的,就证明对损害的发生,医疗机构没有过错,应免除医疗单位或医务人员的赔偿责任。

如果病员及其家属不配合治疗是构成损害事故的原因之一,医护人员也具有医疗过失时,构成混合过错,应依过失相抵原则,由双方分担责任。

6.因不可抗力造成不良后果不可抗力可能使医疗单位在正常的医疗活动中造成患者的损害,但因其直接原因是不可抗力,不是医疗过失所致,因而应当免责。

注释:

（13）刘振声.医疗事故纠纷的防范与处理[M].北京:人民卫生出版社,1988.147.

（14）杨立新.疑难民事纠纷司法对策[M].第二集,长春:吉林人民出版社,1994.1442146.

（15）郭明端.民事责任论[M].北京:中国社会科学出版社,1992.149.

（16）刘振声.医疗事故纠纷的防范与处理[M].北京:人民出版社,1988.148.

（17）（日）野村好弘.日本公害法概论[M].337-338.

出处:《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期

论医疗事故的民事赔偿责任（三）

杨立新中国人民大学法学院教授

上传时间:2007-11-7

关键词: 医疗事故/医疗事故鉴定/医疗事故赔偿责任/赔偿标准/免责事由

内容提要: 2002年4月14日,国务院发布《医疗事故处理条例》,对医疗事故的概念、医疗事故鉴定、医疗事故的处理程序和赔偿标准都做了新的规定。这一行政法规对医疗事故民事赔偿责任有何影响,怎样执行新规定的医疗事故赔偿标准,在实践中应当怎样处理医疗事故侵权纠纷,本文依据新《条例》的规定,结合最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释的规定,全面进行了论述,并对医疗事故民事赔偿责任的认定和处理以及在司法实践中应当采取何种对策,提出了具体的意见。

四、医疗事故的赔偿法律关系和赔偿责任确定

（一）赔偿法律关系

1.医疗事故赔偿法律关系的性质

医疗事故赔偿责任的性质是什么,有不同的说法。笔者认为,医疗事故赔偿责任就其主体部分,应当是替代责任。

替代责任,就是责任人为他人的行为和为人之行为以外的自己管领下的物件所致损害负有的侵权赔偿责任。其特点是:第一,责任人与致害的行为人相分离。第二,责任人为致害人承担责任须以他们之间特定关系的存在为前提。第三,责任人为赔偿义务主体,承担赔偿责任。

在医疗事故赔偿责任中,主要的是国有医院或者私营医院的医护人员在医疗行为中造成患者的损害。在这些场合,医护人员都是医院的组成部分,都与医疗机构存在特定的关系,医护人员的行为实际上就是医疗机构的行为。他们的医疗行为造成患者人身损害,构成医疗事故,应当由医疗机构承担赔偿责任,而不是由医护人员承袒赔偿责任。这就是侵权行为法规定的替代责任。

在个体医生行医造成的医疗事故中,自己要承担责任,不属于替代责任,而是为自己的行为负责,是一般侵权行为。

2.医疗事故赔偿法律关系的当事人

医疗事故赔偿法律关系的赔偿权利主体是受害人及其家属。造成人身健康权损害的受害人,是患者本人,由患者本人行使赔偿请求权。造成生命权损害的受害人,是患者及其家属,由于患者已经死亡,只能由死者的家属行使赔偿请求权。

医疗事故赔偿法律关系的赔偿义务主体,有所不同。国家医疗单位和私立医院所致的医疗事故,赔偿义务主体是医疗单位,即医院,而不是具体的经治医生,受害人不能以医院的经治医生为被告起诉,而应以医院为被告。个体诊所的医生所致医疗事故,由该个体诊所的业主即医生本人为赔偿义务主体。如果是个体诊所的雇用人员致害,则由个体诊所的业主为赔偿义务主体。

3.医疗事故赔偿法律关系的追偿权

在替代责任的情况下,医疗单位赔偿之后,对有过错的医护人员享有追偿权,可以向其请求赔偿损失。如果医护人员无过错,则应由医疗单位自行承担责任,不能向医护人员追偿。

（二）赔偿责任确定

1.《办法》存在的问题及解决过程

在新《条例》出台之前,确定医疗事故赔偿责任如何适用法律是一个很重要、很复杂的问题。其主要的问题是《办法》规定的限额赔偿制中的赔偿范围过窄,无法保障受害人的合理损失得到全部赔偿。《办法》第18条规定,确定为医疗事故的,根据事故等级和情节,一次性给予经济补偿,补偿标准由省级人民政府制定。各省级人民政府据此规定最高补偿限额,分别为8000元、5000元或3000元。面对这样医疗事故赔偿的低标准,法院在处理医疗事故赔偿时,就产生了究竟是依照该办法规定给予最高限额以下的赔偿,还是按照人身伤害赔偿依照《民法通则》第119条规定处理的问题。

对此,最高人民法院1992年3月24日在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》中作出司法解释,认为“《医疗事故处理办法》和地方人民政府医疗事故处理办法实施细则,是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章,与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此,应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照地方政府医疗事故处理办法实施细则的有关规定,根据案件具体情况处理。”这一司法解释为了避免正面评价国务院行政法规的适用效力,采取了比较隐晦的方法表述,较难理解。掌握其要领,关键在于以下三点:一是强调《医疗事故处理办法》等行政法规、规章与《民法通则》的人身伤害赔偿责任规定的基本精神是一致的,这就确定了一个基本的原则,既然是一致的,当然都可以适用。二是适用的原则是依照民法通则、《医疗事故处理办法》和参照地方政府的实施细则,前者为依照,后者为参照,适用效力并不相同；同时,《医疗事故处理办法》并未规定具体的赔偿数额,并且以《民法通则》作为“依照”之首,其含义是相当明确的。三是要根据案件的具体情况妥善处理,这就是要灵活掌握,如果按照一次性限额赔偿能够保护受害人权益的,可以使用这种方法；如果采用这种办法不能保障受害人的损失得到全部赔偿,则应适用《民法通则》第119条规定的办法赔偿。

在以前的司法实务中,具体处理医疗事故赔偿纠纷,参照上述司法解释的精神,实事求是地依法办案,依照《民法通则》规定的基本原则,依法保护当事人的合法权益。

2.新《条例》规定的医疗事故赔偿标准

新《条例》第50条规定,对构成医疗事故的,赔偿项目和计算标准是:

（1）医疗费:按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算,凭据支付,但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的,按照基本医疗费用支付。

（2）误工费:患者有固定收入的,按照本人因误工减少的固定收入计算,对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的,按照3倍计算；无固定收入的,按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

（3）住院伙食补助费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。

（4）陪护费:患者住院期间需要专人陪护的,按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

（5）残疾生活补助费:根据伤残等级,按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,自定

残之月起最长赔偿30年；但是,60周岁以上的,不超过15年；70周岁以上的,不超过5年。

（6）残疾用具费:因残疾需要配置补偿功能器具的,凭医疗机构证明,按照普及型器具的费用计算。

（7）丧葬费:按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。

（8）被扶养人生活费:以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限,按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的,扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的,扶养20年；但是,60周岁以上的,不超过15年；70周岁以上的,不超过5年。

（9）交通费:按照患者实际必需的交通费用计算,凭据支付。

（10）住宿费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算,凭据支付。

（11）精神损害抚慰金:按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3年。

此外,新《条例》第51条规定:“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费,参照本条例第50条的有关规定计算,计算费用的人数不超过2人。”“医疗事故造成患者死亡的,参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费,参照本条例第50条的有关规定计算,计算费用的人数不超过2人。”第52条规定:“医疗事故赔偿费用,实行一次性结算,由承担医疗事故责任的医疗机构支付。”

这是新《条例》规定医疗事故赔偿项目和标准的全部内容。

3.怎样对待新《条例》规定的赔偿标准低于一般民事侵权赔偿标准问题

新《条例》的这一规定,改变了《办法》规定的一次性限额赔偿办法,提高了赔偿标准。特别应当注意的是,新《条例》规定了对医疗事故受害人的精神损害赔偿,对究竟是否应当对医疗事故受害人实行精神损害赔偿的争论,作出了结论。但是,新《条例》规定的赔偿标准仍然比其他人身损害赔偿标准低,与人民法院办理侵权案件的人身损害赔偿标准相差较多。例如,误工费赔偿,规定最高赔偿医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍,比《国家赔偿法》规定的5倍降低了2倍。致人死亡的,仅赔偿丧葬费和相当于6年当地居民平均生活费的精神损害抚慰金,而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工年平均工资20倍。造成患者残疾的,仅赔偿3年的当地居民平均生活费,而《国家赔偿法》规定的丧失劳动能力的要赔偿10至20倍的职工年平均工资。

关于医疗事故侵权案件的法律适用问题,究竟是执行新《规定》的赔偿标准,还是执行在实践中掌握的民事侵权赔偿标准,值得研究。

对于这个问题,在原来的审判实践中就遇到过,最高人民法院曾经作出过有关司法解释。最高人民法院1992年3月24日《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》,认为《医疗事故处理办法》和地方人民政府医疗事故处理办法实施细则是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章,与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此,应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定,参照地方政府医疗事故处理办法实施细则的有关规定,根据案件具体情况处理。这一司法解释的要领有三点:一是强调《医疗事故处理办法》等行政法规、规章与《民

法通则》的人身伤害赔偿责任规定的基本精神是一致的,这就确定了一个基本的原则,既然是一致的,当然都可以适用。二是适用的原则是依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》和参照地方政府的实施细则,前者为依照,后者为参照,适用效力并不相同；同时,《医疗事故处理办法》并未规定具体的赔偿数额,同时又强调以《民法通则》作为“依照”之首,其含义是相当明确的。三是要根据案件的具体情况妥善处理,这就是要灵活掌握:如果按照一次性限额赔偿能够保护受害人权益的,可以使用这种方法；如果采用这种办法不能保障受害人的损失得到全部赔偿,则应适用《民法通则》第119条规定的办法赔偿。（18）

最高人民法院2001年3月12日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对于医疗事故赔偿标准的适用问题也有指导意义。该司法解释第10条关于“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定”的规定,对于确定具体的医疗事故赔偿责任也有重要意义。按照这一规定,精神损害抚慰金的赔偿标准应当执行新《条例》。

以上两个司法解释的规定内容,从表面上看起来有矛盾。前者规定的精神是医疗事故赔偿可以适用民法普通法的规定确定赔偿数额,后者的精神是特别法有规定的依照特别法的规定确定赔偿数额。但是,结合两个司法解释的背景观察,就可以发现,这两个司法解释的精神并不矛盾。原因是,在前一个司法解释出台的时候,存在的问题是《办法》对损害赔偿标准规定过低,不能保障受害人的权利,违背普通法的精神。因此,司法解释规定可以适用普通法的规定确定赔偿责任。后一个司法解释是一般的适用法律原则,在新《条例》对损害赔偿作出了新的规定以后,按照“特别法优于普通法”的适用法律原则,当然应当适用特别法的规定。这样的原则不应当仅仅适用于精神损害抚慰金的赔偿,而是应当适用于医疗事故的全部赔偿。

医疗事故赔偿比国家赔偿和一般民事赔偿的标准为低,是可以理解的。因为医疗机构对医疗事故受害人予以赔偿,实际上还是“羊毛出在羊身上”,对受害人的赔偿最终还是要分摊在所有的患者身上,而不是由国家出资赔偿。对此,在审判实践中应当适用新《条例》规定的赔偿标准判决案件,是有根据、有道理的。

但是,人民法院应当保留最终的司法决定权,如果按照新《条例》的赔偿标准确定的赔偿数额显失公平,不足以救济受害人的损害的,法院可以作出高于新《条例》规定的赔偿标准的判决。

五、如何对待医疗事故鉴定结论

（一）医疗事故鉴定结论的性质

医疗事故鉴定结论,是专门技术鉴定机构对医疗单位所致的损害事件进行技术鉴定所作的认定意见。就诉讼角度而言,是专家证言,即鉴定结论,是民事诉讼证据之一。因而,它属于案件的事实范畴,而不是法律范畴。

医疗事故鉴定结论既然是事实范畴,那么,法官

就应当对其有审查权,对鉴定结论的真实性、准确性有权进行审查。但是,行政法规没有授予法院这种权力,最高审判机关在司法解释中也没有确认法院有这种权力。在这一点上,医疗事故鉴定结论与道路交通事故责任认定是不同的。道路交通事故责任认定与鉴定结论相似,是交通行政管理部门对交通事故责任的认定意见。当事人向法院起诉以后,法官有权对其

真实性、准确性进行审查,认为责任认定有误的,可以依据对案件事实调查的结果直接认定交通事故责任,这是正确的。行政法规规定医疗事故鉴定的专断性,是依据医疗事故鉴定结论的专业性,而法官无此专业能力。这种意见貌似正确,其实是不适当的。诚然,法官的专业是法律、是审判,确实不具备医疗事故鉴定的资格。但是,法官不具备某种专业知识,并不等于它不能审理该种专业知识的案件。法官在审理某种专业性案件时,可以聘请权威的专业人员进行鉴定,同时依据法律、法理和法官的良知,作出实事求是的审查,认定案件的责任。主张医疗事故鉴定的专断性而排除法官对医疗事故鉴定结论的审查权,违背法律的基本原则,是对法院、法官行使审判权的限制,难以避免医疗单位与医疗事故鉴定部门的作弊可能,因而对保护受害人的合法权益不利。

（二）新《条例》对医疗事故鉴定的变化

在新《条例》中,对医疗事故鉴定规定的改变是最大的变化。主要的表现是,医疗事故鉴定程序公开、民主,保障医疗事故鉴定结论公正、准确。这种变化集中表现在以下几点: 第一,医疗事故鉴定的组织工作,由政府的卫生行政部门组织改变为医学会组织,体现了医疗事故技术鉴定的中立性,摆脱了政府干预医疗事故鉴定的嫌疑,增加了患者和公众的信任度。（19）

第二,鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组,鉴定方式明定为合议制,鉴定结论以专家鉴定组成员过半数通过,②改变了过去医疗事故鉴定委员会的常设性、技术鉴定程序不公开、鉴定方式不明确的状况。

第三,建立医疗事故鉴定专家库,专家鉴定组成人员由双方当事人在医学会主持下随机抽取,并可以有法医参加,（20）改变了过去的医疗事故鉴定委员会成员由政府主管部门指定、不得医疗机构以外的专家参加的封闭状况,防止鉴定结论的不公正,可以摆脱医疗事故鉴定的“护短”嫌疑。

第四,鉴定机构等级的变化。一是由三级鉴定改为原则上两级鉴定,即首次鉴定和再次鉴定。二是由省级鉴定为最终鉴定改为再次鉴定。三是新设中华医学会组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定形式,因而鉴定程序更为科学,保证医疗事故技术鉴定结论的科学、合理。

第五,规定医疗事故鉴定的法定期限,必须在接到当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定,并出具医疗事故技术鉴定书,改变了过去鉴定没有期限的状况,保证技术鉴定的及时性。

第六,对医疗机构不按照规定提供医疗事故技术鉴定材料,导致医疗事故技术鉴定不能进行的,规定由医疗机构承担责任。这对医疗机构是一个限制,但是究竟承担的是什么责任,尚不明确。

这些新规定,使医疗事故鉴定的组织机构、人员的资格和选择、鉴定程序公开、透明,体现了民主作风,对于保障鉴定结论的公正,具有积极意义。可以说,在目前情况下,对于医疗事故技术鉴定能够规定到这种程度,是难能可贵的。

（三）法院如何处理医疗事故鉴定结论

1.医疗事故鉴定结论由谁举证

在按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对医疗事故实行因果关系推定和

过错推定以后,如何对待医疗事故鉴定问题,司法解释没有规定,是值得研究的。按照现在的规定,因果关系和过错实行推定,实际上受害人即原告就没有必要进行医疗事故鉴定了。因为这两个要件都实行推定,受害人不必证明,自然就没有必要进行医疗事故鉴定。这种做法是不是可行,没有把握。对一个医疗行为出现的问题,究竟是不是应当由医疗机构负赔偿责任,要有一个权威的、专业的机构作出权威的鉴定。过去,按照《办法》进行鉴定,出现的问题是鉴定不公正、包庇医疗机构、受害人得不到赔偿的问题。

但是如果现在对因果关系和过错都实行推定,不必再进行鉴定,确实会有扩大赔偿的问题。按照法理,如果医疗机构认为推定不成立,就可以举出不构成医疗事故的鉴定结论,推翻两项推定,免除自己的赔偿责任。因此,解决的办法是:由医疗机构申请医疗事故鉴定,向法院提出否定医疗事故的鉴定结论,用不构成医疗事故的鉴定结论否定过错推定或者因果关系推定,从而免除自己的责任。

2.法官对医疗事故鉴定结论的审查权

法院和法官对医疗事故鉴定结论有审查权,可以依据自己的审判经验,审查医疗事故鉴定人员的合法性、医疗事故鉴定组织的合法性、医疗事故鉴定程序的合法性、医疗事故鉴定结论的合法性,作出自己的判断,以准确认定案件事实。对于不符合上述四个“合法性”要求的医疗事故鉴定结论不予采信,另行组织专家鉴定组进行重新鉴定。

对于在医疗事故引起的民事诉讼中,法院是否有权组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定,新《条例》没有规定。这是应然的,因为行政法规无权规定民事诉讼程序,更不能规定法院的职权。按照新华社授权刊发新《条例》时发表的言论看,法院在审理医疗事故纠纷时,如果需要进行医疗事故技术鉴定的,可以按照条例规定,从医学会建立的专家库中随机抽取专家组,进行医疗事故技术鉴定,（22）这个结论是符合法理的。对此,法院应当改变过去那种在医疗事故鉴定结论面前无所作为的做法,可以通过医学会,直接组织专家鉴定组,进行医疗事故技术鉴定,作出准确的鉴定结论来。

法院或者法官可否不依据医疗事故鉴定结论而直接认定医疗事故责任？笔者认为存在这种可能。受害人提出诉讼之后,证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在,法院对因果关系和过错实行推定。如果被诉的医疗机构不予举证证明否定因果关系和过错,法院或者法官经审理认为这一推定并不违背客观规律,当然就可以直接认定侵权责任成立。在这种情况下,没有医疗事故鉴定结论也可以定案。从这个意义上说,没有医疗事故鉴定结论,法官也可以认定医疗事故侵权责任。

六、有关医疗事故赔偿案件的其他问题

（一）程序的选择

新《条例》对医疗事故争议处理程序的设置更为科学,当事人尽可选择有利于自己的程序处理纠纷。按照规定,医疗事故争议的处理程序分为三种,一是当事人协商解决程序,二是当事人申请卫生行政部门主持调解程序,三是向人民法院起诉的民事诉讼程序。其中最大的改变,就是卫生行政部门的处理程序改为调解,当事人调解不成或者调解达成协议后一方反悔的,卫生行政部门不再调解。卫生行政部门不再享有对医疗事故赔偿的行政处理权。这种程序设置是合理的。

这种改变,对法院的审判工作也是有影响的。例如,在原来的医疗事故行政处理程序中,

卫生行政部门对医疗事故的处理意见是具体行政行为,是政府行使行政管理权的行为,具有行政可诉性。当事人对卫生行政部门的具体处理意见不服,可以提出行政诉讼,人民法院作为行政诉讼案件进行审理。按照新《条例》的规定,卫生行政部门不再具有这样的行政权力,人民法院也就不再管辖这样的行政诉讼案件了。

（二）患者的权利及其保护问题

1.新《条例》对患者权利的规定

新《条例》对患者的权利作出了一些新的规定。诸如:

（1）第10条规定,患者有权复印或者复制病历资料。这-权利,对于患者掌握医疗事故争议的真实情况,具有重要意义。

（2）第11条规定,医疗机构对患者的病情、医疗措施、医疗风险等有告知的义务,患者享有知情权。医疗机构对上述情况不据实告知,就是违背其法定作为义务。

（3）第12条规定,发生、发现医疗事故、医疗过失行为等,医疗机构有通报、解释义务,患者享有知情权。对此,患者在发生争议之后,可以行使知情权,要求医疗机构据实通报、解释。

（4）第16条规定,在发生医疗事故争议时,患者有与医疗机构共同封存病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录的权利。医疗机构对上述病历资料单独处置,侵害患者权利的,应当承担对自己不利的后果。

（5）第17条规定,疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的,患者享有与医疗机构共同封存现场实物、共同指定检验机构的权利。同上例,医疗机构单独处置,应当承担对自己不利的后果。

（6）第18条规定,患者死亡进行尸检时,患者家属有权请法医病理学人员参加,有权委派代表观察尸检过程。违背上述规定进行的尸检,患者家属可以请求重新进行尸检。

（7）第20条规定,医患协商解决医疗事故争议的,患者有权与医疗机构共同委托进行医疗事故鉴定。

（8）第22条规定,患者对首次医疗事故鉴定结论不服的,可以提出再次鉴定的申请。对如何提起中华医学会组织的专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定,新《条例》没有规定程序。如果患者及其家属认为自己的医疗事故争议属于疑难、复杂并在全国具有重大影响的,可以申请进行此种鉴定。

（9）第24条规定,患者有权在专家库中随机抽取参加鉴定的专家。患者行使这一权利,还有待于进一步规定程序,即怎样进行抽取。

（10）第26条规定,患者有权对参加鉴定的专家提出回避请求。决定鉴定专家回避,应当符合本条规定的回避条件。

（11）第29条规定,患者在专家鉴定组进行医疗事故鉴定的过程中,有陈述、答辩的权利。

（12）第37条规定,发生医疗事故争议,患者有权申请卫生行政部门处理。患者不申请卫生行政部门处理的,可以直接向人民法院起诉。

以上12项权利都为患者所享有。其中核心的权利,就是知情权和选择权。知情权,是患者及其家属对就医、发生争议、争议处理等事宜所享有的知悉权利、了解权利,医疗机构有

义务对患者及其家属的知情权予以满足。选择权,就是在发生医疗事故争议后,患者及其家属对医疗事故的处理程序、鉴定机构、鉴定专家等依照自己的意志进行选择,改变过去只能由卫生行政部门指定的做法。

这些权利对于保障患者实体权利的实现,具有重要的意义。存在的问题是,新《条例》在规定了患者的这些权利的同时,没有规定保障这些权利行使的制度。在上文的阐释中,笔者虽做了一些说明,但是这些说明,都不是新《条例》规定的内容。

2.对患者权利缺少保障措施的对策

新《条例》在规定患者权利的同时,并没有规定保护患者行使权利的保障措施。那么,在医疗机构没有履行保障患者权利而应履行的义务时,应当承担什么样的法律后果,值得研究。

按照法理,对应权利的应当是义务,对应义务的应当是责任,因为责任就是违背法定义务的法律后果。没有规定法律责任的权利和义务,就没有法律的强制性。因此,这个问题必须解决,否则在审判实践中就没有办法保障患者的权利。

对于程序性的权利,承担义务的一方如果没有履行义务,法律将责令义务人承担不利于自己的后果。这是普遍的规则。在对待这个问题上,也应当这样处理。如果患者行使新《条例》规定的这些程序性权利,医疗机构没有履行应尽的义务加以保障,使患者的权利没有实现,那么,医疗机构就应当承担对自己不利的后果。对此,新《条例》做过一个相似的规定,就是第28条第（4）项关于“医患双方应当依照本条例的规定提交相关材料。医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料,导致医疗事故技术鉴定不能进行的,应当承担责任”的规定。这种责任,就是不利于自己的责任。

对此,法官应当根据患者权利的性质以及医疗机构保障该权利实现所应当履行的义务的性质,进行斟酌,决定适用适当的责任形式。当然,患者行使权利也必须依照法律进行,而不能离开法律“漫天要价”。对患者的无理要求也不能予以迁就,否则就会助长不良社会风气的滋长。

注释:

（18）杨立新.侵权法论[M].长春:吉林人民出版社,2000.564-565.

（19）见《医疗事故处理条例》第20条、第21条规定。

（20）见《医疗事故处理条例》第25条规定。

（21）见《医疗事故处理条例》第24条规定。

（22）朱玉等.医疗事故有法可依了[N].北京青年报,2002204215（2）

出处:《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期