跨国公司技术转让的策略

跨国公司技术转让的策略及其应对来源：作者：阅读数: 1518

马忠法

（上海市汇业律师事务所）

原载《上海律师》2005年第12期

跨国公司是市场竞争的必然产物，它们凭借雄厚的财力，不仅占领了大片市场，并且拥有成百上千项专利技术，在国际竞争中占有极大的优势，其出现进一步促进了专利制度的国际化i[①]，也更迫切地需要工业产权的国际保护。实际上，在今天跨国公司已经成为技术转让的主体，它们在现有国际技术转让制度下，滥用一些权利左右着国际技术转让政策的制定，并通过具体的策略来实现在全球利益的获取。本文试图在对跨国公司在经济全球化下的技术转让策略分析的基础上，探讨我国的应对策略。

一、跨国公司技术转让的策略

当今发达国家对于先进技术多通过直接投资等方式进行转让；而对于成熟期或衰退期的技术则通过单纯许可或所有权协议转让。但不论何种方式的技术转让多是通过跨国公司这一载体来完成的。

跨国公司目前是通过技术优势而非资本优势在全球推行自己的赢利政策，资本优势仅仅是其采取技术策略的一个前奏而已。不论是通过合资、建立子公司还是成立分支机构，它都立足于技术，特别是核心技术控制策略。在今天，传统的技术转让如所谓的转让费等已失去了意义。它至少可以通过三个渠道在不转让核心技术的前提下实现获取利润的目的，同时利用本地廉价而又优秀的人才为它们开发更多的新技术和产品，“以东道国人治东道国人”成为跨国公司的成功策略。

1、研发策略，即通过研发管理体制抽走资金。跨国公司根据本地市场的需求，借助于其强大的经济、技术和市场营销优势，利用自己的技术标准，开发引导消费导向的产品，而核心技术则始终控制于自己的手中。根据母公司总部的需求，由总部制定全球性研发策略，而子公司是其全球战略中的一部分，其资金来源是提取各子公司销售额的一定比例ii[②]作为母公司在全球分配的研发基金，形式上规定专用于子公司的研发，美其名曰在子公司申请研发项目符合总部的要求、由总部审核同意后，再返还给子公司。而子公司在申请项目时，必须在母公司总部圈定的范围内，且最终同意与否由总部决定。这样总部可以通过任何理由否决子公司研发计划，从而将该部分费用归总部拥有和支配。可以看出该部分费用比通过所谓的技术转让费来实现目的要高明的多。

2、采购策略，即通过采购变相汲取超额利润。由于技术上的优势，在研发某一产品的过程中就将其与产业化密切联系在一起。一旦可以产业化后，核心器件和原材料必须在技术转让方指定的供应商处购买，否则从国际市场上其他供应商处购买的，器件不配套、技术指数不协调，不可能产业化。而这些供应商是跨国公司在全球的受控子公司，价格十分高昂，供应商利润丰厚。这是东道国引进技术付出的代价，仅此一项，跨国公司可以从中得到高额的回报。技术转让合同中许可使用费与其相比真是九牛一毛。它们通过这种方式，将不合理的技术使用费高额地回收过去，且不露声色，手段可谓隐蔽。在无形的知识产权定价中，不确定性、暗箱性常是难以捉摸的。

曾经有一个例子，一中外合资企业生产某一大型设备，根据设计急需要一批（2000片）某种固化某一软件技术程序的专用芯片，必须从外方指定的的供应商处采购这类芯片。根据

调查，未固化前其市场价是每片12.5元人民币，但固化后其价格为3100元，外方称增加的值是其知识产权的价值；合作的中方感到无法接受，便试图寻找替代产品，但由于设计上已指定该芯片，市场上难于找到。后不得以双方进行艰难的谈判，将价格从3100元降到2700元，外方还要另收软件服务及其他固件费用300万左右。仅此一项生产成本就需840万，而该企业与用户所签的整个合同标的额不过八千万左右。

某公司销售一电信产品，约300万线/年，占据中国市场45％；但年终核算时，该产品的利润率只有0.9%:而实际上该产品的市场利润率至少在20％以上。在公司运营过程中，外方早已通过采购、研发、管理等手段变相地将19.1%的利润转移出去了，而剩下的0.9%外方还要按股分红。

3、管理费用。通过收取指派所谓的技术管理人员的费用，变相地提取技术使用费。如某一跨国公司向在华的合资公司派驻技术管理人员，计划派约150名专家，每人每年管理费用为100万美金iii[③]，那么如此下来不论该合资公司一年有无利润，这1.5亿美金约合13亿人民币的费用必须支付，这种旱涝保收的方式是仅依附于其技术的优势。实际上该公司的一年的销售额不过10亿美元左右，去掉各种成本、费用等，利润约10％，照此计算，专家的管理费一拿走，该公司一年下来无利润可图。后经中方的激烈辩论，减少到80人左右；现在中方还在与外方谈判，试图再减少，直至10人左右。其实这些所谓的专家更多的是在执行总部的政策，技术上指导倒未必是它们的主要任务。

4、技术转让合同中的许可使用费。除了上述三个策略外，在技术转让合同中毫无疑问还要写上使用费的问题，也许这对跨国公司来说已不重要了。一般合同中对此约定大约是合同销售额的5％左右。当然有些跨国公司在前面策略未能实现时，也会充分利用这一条将大量的利润转移出去，这在我国已不是什么秘密了。

5、投资的利润分成。尽管有上述种种模式，但任何涉及利润的点，外方都不会放过。如果还有漏网之鱼的话，根据投资额比例进行利润分成。跨国公司可能对此来“不屑一顾”，但根据传统的法则，还需分配，不会放过，因唯利是图是资本的本质；如此按传统规则办事，必要时再与东道国合作方演戏式地认真计较一番，是虚晃一枪，以免引起合作方的怀疑和深层思考。

通过以上种种途径，最终跨国公司的子公司或在东道国的合资公司利用所谓技术转让这一幌子，早已实现了其利润获取的战略意图，把东道国变成了其廉价的世界加工厂，东道国只得到了廉价的加工费和环境污染、资源消耗，而技术上蕴涵的高额附加值通过廉价的劳动力已转移到了跨国公司总部的腰包中了。

局部看来，跨国公司的某一子公司经过前四个策略过滤后可能亏损，没有利润；但对跨国公司整体而言，不过是将左口袋的钱变相地拿到右口袋里：左口袋没有了，但右口袋鼓起来了，它是永远不亏损；发展中国家的子公司不过成为其获取高额利润、实现其全球战略目标的一个表演戏法的道具而已，实质上亏损的只有东道国的合作一方了：它陪了夫人（市场换技术，市场换了，技术没得到）又折兵（投入资金、人力及其他资源却无以回报。一个实例是某跨国公司在华子公司在2003年某一产品在中国乃至全球销售都很好（中国是其在全球该产品的主要制造场地和加工地），价格与同类厂家比，也偏高；其在国内市场的份额约在40％之间，可惜年终核算时，尽管该产品销售额在3亿美金左右，但利润率却不到1％。原因就在于该公司通过研发、采购、管理等渠道，特别是采购渠道早已把利润转移到了其在全球的其他子公司（元器件、其他生产材料供应商等）的账上去了。结果合作的中方取得利润是少之又少。

此外，高新技术内部化，即在更新技术开发出来前将现有高新技术作为专有技术保留在公司内部，或只向其控股的子公司转移，在更新的技术出来后，再申请专利，向他国进行转移，是跨国公司维持技术上垄断地位的常用手段，以此维持其在行业内的领跑者地位。还有，

发展中国家人才流入发达国家中的同时，跨国公司又利用其优厚的条件在发展中国家招揽人才，就地取材，实行本地化开发，但核心技术却掌握在跨国公司手中，贴近市场，又不失去主动，造成人才在东道国内的“外流”现象。利用他们开发出的技术仍归跨国公司所有，然后在全球进行转让，除了是廉价加工厂外，东道国也是其人才廉价输送地和技术创新地。江苏无锡某汽车部件研发公司曾发生过重点培养的技术人员（公司出高价送他们到国外进行培训）因“待遇”问题集体辞职到跨国公司在华的子公司就职的现象，给公司带来无法弥补的损失。该案例充分说明在人才可以充分流动的今天，“物质诱惑”成为跨国公司吸引人才、进而威胁其在东道国竞争对手生存、发展的有利武器。二、针对跨国公司的策略，我们应作的努力

然而，尽管对东道国有如上种种不利因素，跨国公司对发展中国家的技术转让仍起到积极作用，有时其积极作用甚至占主导地位，如促进东道国基础产业的发展，提高东道国工业化程度、管理水平以及培养技术人员提高技术水平iv[④]等，因而，我们不可能因噎废食，仍需利用跨国公司的技术。

全球化趋势不可阻挡，市场经济规律不容违背，“顺之者昌，逆之者亡”，面对这种情况，我们不可能关闭全球化的大门，只有积极应对，化消极为积极，以维护我们的国家利益。为此，一方面我们要通过完善技术转让法律制度来应对跨国公司技术转让策略；另一方面在进行具体技术转让合同的谈判时，审时度势，采取适度策略，针锋相对，将不合理的条款屏蔽于合同之外。美国有所谓的特别301条款和337条款来保护自身的利益，认为只要有侵犯美国的知识产权行为，带来不正当竞争，它就可以采取措施制裁有关国家的企业或政府。今天，我们的《对外贸易法》也有类似的条款v[⑤]，那么我们对跨国公司的一些行为也可以采取类似的措施。

获取利益是跨国公司进军发展中国家的目的所在vi[⑥]，只要抓住这一点，我们在现有合乎本国国情、法理和法的一般原则的法律法规中，能找到相应的条款来应对跨国公司的不平等策略；问题在于我们能否执行，并将其化为具体的对策。因此，我们律师在提供法律服务时，可以国内法及相关的国际条约或国际惯例为依据，公平维护国内当事人的合法权益。

1、针对跨国公司的研发策略，我们可以合资企业是中国法人、具备独立的法律人格为条件，尽量减少其控制。理论上说，如果外方不具控股地位，则研发策略应由合资企业自己决定，外方是股东，有表决权，但其权利的行使应当符合合资企业的利益而不是跨国公司的利益；当然如是外方控股，从公司法人治理结构的角度来说，跨国公司对合资企业有决策权，但我们依然应严格区分具有独立法人地位的合资企业与跨国公司是两个不同的主体，各自有各自的利益，而不能将两者混为一谈；如跨国公司的行为违反公平公正原则或我国的公共秩序，或说是公序良俗，则为维护合资企业的利益，可适用我国的强行法，对其过渡干预合资企业经营的行为给予拒绝。不过笔者认为，对于我们关心的技术领域，合资企业的股权比例不应当让外方占优，至少二者平起平坐，这是解决类似问题的根本举措之一；否则跨国公司会以所谓的“控股”、“国际惯例”等将合资企业视作其分支机构而非独立的公司。如此会使合资企业的利益受到严重损害。或者即使外方控股，在合营合同或技术转让合同中，必须就相关的研发政策约定在先，以争取主动。

2、在采购策略方面，跨国公司对采购原材料或生产元器件的限制等应被视为技术转让中的不平等条款或限制性措施，理所当然地应遭到拒绝。问题在于合资企业的产品设计往往受制于外方，所谓的“专用器件”通常不具可替代性，这是外方的杀手锏。对此，合资企业的中方应从源头——设计产品阶段就谋好对策——争取权利，否则，等到“非做不可”时，只有任人宰割。因此，可以在技术转让合同中，明确将提供专用器件是技术转让的当然内容，其成本和费用应包括在“技术许可使用费”中；不过，更根本的还是在于要抓住外方意在中国盈利这一目的，让中方的技术人员在设计之初就介入研发过程中，了解、掌握其关键技术，

增强自主研发替代产品或替代元器件的能力，或至少提高发现市场上替代元器件的能力，以免总是被他人掐着脖子。

3、管理费用问题。实际上上述“专家管理费”问题的关键不在于专家数量的多少，而首先在于这种规定本身是否合理；既然为合资（即使外方控股）形式，外方提供技术的义务在合营合同中就有约定。专家指导应是外方的一项义务，不该另行收费；其次在于专家技术指导的作用是否与其所获得费用相匹配，是否真正能起到积极作用。实践证明，这种规定是跨国公司常用且有效的获取超额利润和对合作中方乃至中国市场利益巧取豪夺的变相手法。对策：应对这种规定本身提出质疑，从根本上否定它。同时，针对跨国公司通过专家管理费用变相抽取利润的做法，除了企业积极争取排除该约定外，律师们也可建议通过国家立法给予否定，以为企业取消这样的无理要求提供炮弹和武器。

至于技术许可使用费应当结合所有涉及技术转让的方方面面，进行整体考虑，以得出一个合理的数额；它是传统的方式，不再赘述。

此外，我们应意识到政府机关或行业协会在技术转让领域所能起到的积极作用。如通过律师的大量实务，推动政府强化该方面的职能，提高专业水平，借鉴美国做法，成立类似国际贸易委员会机构，使之有一批专家能针对不同行为进行专业性技术论证，帮助企业解决由于对国际上某一领域的技术了解不多，难于确定引进该技术有无价值及技术如何定位和定价等问题，并为企业提供积极建议，以帮助它们在技术转让谈判中对合同条款的公平与否作出合理的判断，尤其在今天高新技术不断发展的时代。

在统一国内相关立法、协调技术转让法规的内容方面，律师依然可以大有作为。现有的相关技术转让法规间彼此矛盾和冲突的地方大量存在，而且尚有许多盲点。这些为跨国公司利用技术转让在中国肆意行动创造了条件。因此，通过我们的实践，可以对其立法的补充、修改和完善提出建议。如可提议将技术转让独立立法，把外贸法、技术进出口条例、专利法、版权法、合同法及科技法（科学技术成果转化法、科技进步法等）等中有关技术转让的规定独立出来，在现有的立法实践基础上对上述规定进行整合、修改，形成一部统一的专门法――技术转让法。这样就提高了技术转让的立法等级和保护水平，将技术转让提高到一个新高度。当然，技术转让法单独立法后，应与科技法、知识产权法、外易法等法律法规协调统一。如此，则可形成一个系统的对技术转让制度，对保护、促进公平合理的技术转让及推动我国经济发展会起到积极作用。

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vii[①] 高卢麟主编：《专利――企业家手中的矛与盾》，专利文献出版社， 1989年版第47－48页。

viii[②] 各跨国公司的要求的形式不一致，即使形式一致，比例也不一样；比如采取此方法的，有的按5％，有的更高，约12％，如此不等。

ix[③] 其中部分为管理人员的薪金（平均约为30％左右），部分为母公司总部的收入。

iv[④]参见史学瀛著：《国际技术转让法新论》，天津人民出版社， 2000年版第69－71页。v[⑤] 参见《中华人民共和国对外贸易法》第31条、第29条。

vi[⑥] 中国第一家中外合资股份有限公司――上海贝尔阿尔卡特股份有限公司――阿尔卡特总部派出的新任总裁法国人狄加在接受记者采访时所说的投资中国“不仅因为中国的市场价值巨大，而且中国电信市场的发展决定了世界电信市场的发展趋势”，“靠近中国运营商和中国企业意味着我们取得更快的发展”等话语，说明获得更多的利益是它进军中国的根本原因；为此在已投资1亿美元基础上阿尔卡特欲再追加4500万美元用来开发3G技术。参见石头：《阿尔卡特在中国的新战役》载《东方早报》，2004年4月5日第10－11版。

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