非法用工案例评析

非法用工案例评析

案例

刘某2012年4月进入某餐厅工作，双方未签订劳动合同。同年5月12日餐厅安排员工刘某值夜班。夜间刘某发现有小偷进入店内，为保护餐厅财产安全，被小偷扎伤，后被送往医院治疗。事件发生后餐厅老板积极配合员工治疗，并支付前期部分医疗费。此时该餐厅已申请办理工商登记，但未登记。由于未能与餐厅达成赔偿协议，刘某遂申请劳动仲裁，某市劳动和社会保障局以该案属非法用工为由不予受理。随后，刘某根据《工伤保险条例》第六十三条、劳动部《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三、四条的规定向某市某区法院起诉餐厅及餐厅负责人，请求确认非法用工关系及赔偿医疗费、一次性赔偿金的诉讼请求，并向法院提出劳动能力鉴定的申请。

非法用工界定

一、非法用工的定义：

非法用工是指违反劳动法律法规规定，务工者与用工单位所建立的非法劳动关系。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条规定:“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”也就是说没有营业执照不具备法律规定要件的单位用工都在非法用工的范围。

常见的非法用工包括：“使用童工、未经备案登记及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案招用员工、外籍员工未经批准在国内工作等都属于非法用工”。

二、非法用工的法律特征：

根据上述规定，“非法用工”具备以下特征：

1、非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位；

2、用人单位有非法从事生产经营活动的行为（包括过去、现在二个时间段）；

3、用人单位有非法用工的事实。简而言之，就是非法用工单位无“用工权”而非法用工的情形。区分用工单位是“非法用工”还是“合法用工”，关键是要看用工主体是否经过依法登记、备案，是否有无营业执照。有无营业执照、是否经过依法登记、备案是成立“非法用工”

或“合法用工”的核心要件。

三、非法用工关系

非法用工毕竟在务工者与用工单位之间形成了契约关系，双方是平等的合同主体关系，实务中有两种意见：

第一种意见认为，务工者与用工单位已经形成事实劳动关系，应当适用劳动争议处理程序解决。且《工伤保险条例》第六十三条、劳动部《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三、四条也规定因在非法用工单位工作造成的伤亡按照处理劳动争议的有关规定处理。

第二种意见认为，务工者与用工单位在非法用工期间已建立了雇佣关系，务工者可提起“人身损害赔偿”之诉，直接列自然人（负责人）为被告即可。

四、非法用工赔偿范围

在非法用工中受伤致残或死亡,人们关心的就是能得到哪些赔偿。《办法》第3条规定:“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。

劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。这一条很清楚地告诉人们,赔偿范围有三项,即治疗费、一次性赔偿金、劳动能力鉴定费。对于鉴定之前的费用,根据《办法》第4条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”。

五、合理计算赔偿数额

有了赔偿范围,一次性赔偿金应怎么计算?《办法》第7条规定:“以单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为赔偿基数。”这个基数到劳动保障部门就可以查到。有了赔偿的基数,具体的计算则根据第5条规定。也就是受伤致残的一次性赔偿金支付标准,按照伤残等级的不同,一级伤残至十级伤残分别按照赔偿基数的16倍至1倍支付。对于受到事故伤害或患职业病造成死亡的,根据《办法》第6条规定:“按照赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。”

本案点评

本案案情简单，为保证劳动者的权益，最终双方达成调解意向，以调解撤诉结案。现结合刘某的案情分析本案。

实务中非法用工有两种意见。

一、第一种意见

实务中有人认为，刘某和某餐厅已经形成事实劳动关系，应当适用劳动争议处理程序解决。且《工伤保险条例》第六十三条、劳动部《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三、四条也规定因在非法用工单位工作造成的伤亡按照处理劳动争议的有关规定处理。本案刘某以劳动争议案件起诉用工单位和负责人为被告。

笔者认为，劳动争议是指用人单位与劳动者之间发生的有关劳动权利义务的争议，其中一方当事人肯定是用人单位。由于用人单位必须取得营业执照才能符合用人单位的资格，所以对未办理营业执照的雇主，难以符合用人单位的主体资格，也就很难说它们之间的争议属于劳动争议。

本案被告主体是否适格？主体适格是诉之基本，《工伤保险条例》规定非法用工单位成为诉讼主体，确有变相承认其合法性，造成用工主体认定混乱之嫌。立足我国现今劳动力市场的现实，从保护劳动者权益出发，此种立法也是对劳动者付出劳动后因“名不正、言不顺”造成的“有理说不清”问题的解决。但放在本案劳动合同纠纷中刘某将餐厅列为被告是合法的，本案某餐厅虽不是合法用工主体，但应是合法的赔偿主体。

需要指出的是某市劳动和社会保障局以该案属于非法用工为由不予受理是不正确的。因为刘某与某餐厅已形成事实劳动关系，属于劳动争议受理范围。

从本案刘某的诉讼请求分析，刘某与某餐厅已经形成事实劳动关系，法院以劳动争议案件受理，应当适用劳动争议处理程序解决。但这种方式解决会使当事人刘某进入漫长的诉讼过程，不利于劳动者权益的保护。

刘某能得到那些赔偿？本案调解结案没有判决，但笔者认为法院最终会确认刘某与餐厅存在非法用工关系，支持刘某的医疗费请求。对于刘某提出的劳动能力鉴定的申请法院不会受理。因为根据《非法用工一次性赔偿办法》第七条：“单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正；第八条伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理”。

从以上发条表述可知，刘某应先向劳动行政部门举报，然后就赔偿数额与单位发生争议的按照劳动争议处理的有关规定提起仲裁请求。而实务中由于单位拒绝高额赔偿，将案件拖入漫长的诉讼过程，即使劳动者胜诉也不会立即得到赔偿。

从赔偿额分析本案，假设刘某劳动能力鉴定为九级伤残，根据《办法》第五条：“一次性赔偿金按照以下标准支付：九级伤残的为赔偿基数的2倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”。依2011年度山东职工年平均工资38114元计算，刘某最终能得到76228元的一次性赔偿金。

二、第二种意见

实务中有人认为某餐厅在非法用工期间已与刘某建立了雇佣关系，吴某可提起“人身损害赔偿”之诉，直接列自然人（负责人）为被告即可。

笔者认为，从法律关系出发，本案刘某与某餐厅属于雇佣关系，可以直接提起人身损害赔偿之诉。这种方式更有利于保护刘某的权益。本案刘某可向法院提出支付医疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等诉讼请求。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；第二十五条规定残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”。所以本案刘某可向法院提出支付医疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等诉讼请求。

从赔偿额计算方式分析本案：假设刘某劳动能力鉴定为九级伤残，依城镇居民家庭人均可支配收入或农村人均纯收入作为赔偿标准的系数，即一至十级对应百分比系数分别为100％至

10％，具体计算方式如下：

一级伤残为上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准乘以二十年再乘以100％，二级伤残则乘以90％，依此类推，九级伤残乘以20％,十级伤残乘以10％。

依2011年城镇居民家庭人均可支配收入计算刘某可得22792×20×20%=91168元残疾赔偿金；依2011年农村人均纯收入刘某可得8342×20×20%=33368元残疾赔偿金；再加一倍的精神损害抚慰金。刘某以雇佣关系起诉得到的赔偿金并不比非法用工得到的少。

笔者建议，从保护劳动者权益出发，此类事故当事人应该走人身损害赔偿程序，直接向法院起诉，按雇佣关系中的人身损害赔偿标准索赔，不但实体定性容易、程序上清晰明了，举证也较简单。况且作为非法用工单位的劳动者，也没有理由承担不必要的诉累。

北京市盈科（济南）律师事务所王洪奇律师