上诉人J某被判盗窃罪一案二审无罪辩护词

上诉人J某被判盗窃罪一案二审无罪辩护词

肖文彬:诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任

周峰剑：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

按语：此文是肖文彬、周峰剑律师结合其多年办理网络诈骗、网络盗窃等涉网络犯罪案件的成功经验写作而成，本辩护词逻辑清晰、论证严密，且层层推进；有着比较高的专业度，是办理重大、复杂、疑难网络诈骗、网络盗窃案件的标杆性辩护词。

以下为辩护词正文：

XX省高级人民法院暨尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受上诉人J某本人及其家属的委托，指派肖文彬、周峰剑律师继续担任J某被判特大网络盗窃罪一案二审阶段上诉人J某的辩护人，依法履行辩护人职责。

我们辩护人与上诉人多次沟通，详细听取上诉人对一审判决的意见，在综合本案事实、证据并详细研读XX省XX市中级人民法院（下简称“一审法院”）作出（2017）X03刑初XX号《刑事判决书》（下简称《一审判决》）后，辩护人已经依法向贵院提交了《恳请二审法院收集、调取证据申请书》《二审开庭审理申请书》，详细阐述了申请开庭审理及调查取证的必要性和理由。

辩护人认为：一审判决违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，对本案的事实认定和证据采信均存在问题，一审判决上诉人J某构成盗窃罪事实不清、证据不足、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，维护法律的正确实施，建议贵院依法撤销原判，改判J某不构成盗窃罪或者将本案发回重审。理由如下：

第一部分：一审判决在认定事实上存在以下错误

一、一审判决认定T支付公司是本案被害人缺乏证据证明，在案证据无法认定上诉人J某采取虚假充值的方式盗取T支付公司垫付的资金1322.7万元

首先，在案证据不能证明T支付公司与J某充值的投注网站有关。

从本案事实看，上诉人J某是在“YB娱乐”“YG娱乐”“YY 在线”“YC游戏中心”“YTH东南亚”等五个网站进行充值、投注、提现操作，其涉案行为都是在上述网站完成的。但是，上述充值网站的网页上均没有显示任何与T支付公司或Z公司相关的文字和内容，相关支付链接也没有显示T支付公司或Z公司的相关信息，无法证明与T支付公司或Z公司具有关联性。

按照一审判决的认定思路：T支付公司为第三方支付公司，为Z公司提供第三方支付服务，上诉人J某充值的“YB娱乐”“YG 娱乐”“YY在线”“YC游戏中心”“YTH东南亚”五个网站为Z 公司电商平台入驻商户，因此，T支付公司与上述网站之间存在第三方支付服务关系。但是，一审判决这一认定是建立在主观臆断的基础上，缺乏客观证据证明。

根据一审判决所列明的证据材料，假设全部属实，也只能证明T支付公司与Z公司之间存在第三方支付服务关系。对于上述充值网站能不能认定为Z公司电商平台入驻商户？能不能认定T 支付公司为上述充值的网站提供第三方支付服务及提供垫资代付

服务？这些事实均缺乏确实充分证据证明（尤其是欠缺银行转账明细），导致案件事实不清，根本无法认定。

因此，一审判决认定上诉人J某采取虚假充值方式窃取T支付公司垫付的资金，却缺乏相关证据证明T支付公司与充值的网站具有关联性，缺乏相关证据证明T支付公司为充值网站提供第三方支付服务或垫资代付服务，故一审判决的认定根本不能成立。

其次，在案证据不能证明Z公司与J某充值的投注网站有关。

根据一审判决认定，“YB娱乐”“YG娱乐”“YY在线”“YC 游戏中心”“YTH东南亚”五个网站以Z公司提供的电商平台运营。但是，本案并没有Z公司这一环节的证据，涉案的上述网站与Z公司是否具有关联性缺乏证据证明。而且，一审判决认定的网站截图并没有显示这些网站与Z公司有关联，一审判决采信T 支付公司单方面制作的《交易详情》《商户订单表》，仅仅是T 支付公司自行制作的“说明”和“表格”，不属于客观的物证、书证，该证据既无银行明细单据印证，也无Z公司及涉案投注网站的相关证据证实，其自行制作并提交的证据的真实性和合法性均存疑，不能证明这些与投注网站与Z公司具有客观真实的关联

关系。因此，在案证据无法认定上述网站以Z公司提供的电商平台运营。

第三，在案证据不能证明T支付公司与Z公司存在第三方支付服务和垫资代付服务的关系。

根据一审判决认定，T支付公司与Z公司存在第三方支付服务和垫资代付服务的关系。但是，在案证据只有《T支付业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》复印件（没有协议原件，无法与原件核对真实性），上述协议也没有Z公司一方的盖章确认，无法证明上述协议的真实性以及是否实际履行。而T支付公司员工薛某伟、冯某达两人对于T支付公司与Z公司签订协议过程、Z公司情况的证言说法不一且相互矛盾。况且，从银行明细等证据看，并没有T支付公司垫资给Z公司或其电商平台账户的任何转账记录，无法证明T支付公司垫资的事实。因此，单凭在案证据不能证明T支付公司与Z公司存在第三方支付服务和垫资代付服务的关系。

第四，在案证据不能证明J某在投注网站的充值行为而导致T支付公司替J某向Z公司或电商平台入驻商户垫付订单款项。

根据一审判决认定，“T支付公司（又称“T支付”）为Z公司（又称“Z”）提供第三方支付渠道，T支付收到买家在Z电商平台入驻商户的订单信息，将订单上的金额先垫付给Z的电商平台的账户，即时到账卖家账户”“被告人J某实际仅支付28.6元，却在赌博网站注册账户获得充值金额1322.7万元，而T支付公司因此替J某向Z电商平台的入驻商户垫付了1322.7万元”。

但是，根据侦查机关提供的银行流水，只能反映出上诉人J 某充值转账的事实，但对于充值转账订单完成后，T支付公司将订单款项垫付给Z公司或其电商平台账户却没有任何证据证明，对于一审判决所认定的T支付公司替J某向Z电商平台的入驻商户垫付了1322.7万元的事实并没有垫付资金的银行流水等证据来证明，无法认定。

因此，在案证据明显缺乏认定T支付公司向Z公司或其电商平台账户垫付订单款项事实的证据，一审判决认定T支付公司向Z公司或其电商平台账户垫付订单款项事实明显不清，证据严重不足。

第五，在案证据也不能证明上诉人J某在投注网站上提现的款项是由T支付公司垫资的资金。

根据一审判决认定，J某盗取T支付公司垫付的资金1322.7万元。从在案证据看，本案既缺乏T支付公司向Z公司或其电商平台账户垫付订单款项事实的证据；J某在网站上的提现，相关款项是从多个银行账户汇入，而这些账户均无法反映属于T支付公司的银行账户，因此不能证明提现的款项是由T支付公司替网站垫付给J某。

综上所述，一审判决认定T支付公司是本案被害人，上诉人J某采取虚假充值的方式盗取的是T支付公司垫付的资金。一审判决这一认定与事实不符，认定事实错误，没有确实充分证据佐证。辩护人尤其提请二审法院注意的是，本案不能排除存在办案机关与虚假的受害人“合谋”，来共同套取涉案资金的合理怀疑。

二、一审判决认定J某盗窃T支付公司的资金为1322.7万元与事实不符，在案证据不足以认定涉案金额为1322.7万元。

从一审判决第14页有关内容看到，原审判决认定上诉人J某盗取T支付公司垫付的资金1322.7万元。

然而，一审判决第6页列出的证据2《受案登记表》反映T 支付公司报案声称是损失1122万元，并不是1322.7万元；

冯某达的证言称T支付公司“只垫付交易金额的90%”“只是损失1122万余元”，但却没有提供任何原始的银行转账、支付凭证，根本不能证明T支付公司垫付1122万余元或者垫付1322.7万元。冯某达的证言与一审判决认定盗取1322.7万元明显不符；

一审判决第6页列出证据5华硕电脑截图，但这些证据无法认定J某在“YB娱乐”“YG娱乐”“YY在线”“YC游戏中心”等投注网站具体的充值金额及次数，而“YTH东南亚”并没有登录并看到充值和提现记录，无法证明J某在这些网站实施了268次虚假充值，获得充值资金1322.7万元以及提现获利1322.5万元；

侦查机关提供的银行明细只是反映J某转账28.6元，不能据此得出J某实际获得充值资金1322.7万元，也不能得出是T支付公司垫付的1322.7万元的结论；

除此之外，一审判决认定J某提现实际获得人民币1322.5万元没有事实依据。从J某的银行流水看，一审判决根本没有分清

J某的银行账户哪些款项进账提现与本案有关联性、与J某的充值行为有关联性；

最后，由于本案缺乏对J某实际获得充值金额的司法会计鉴定，缺乏对J某实际提现金额的司法会计鉴定，缺乏J某获取充值金额以及提现金额与本案充值行为存在关联关系的司法会计鉴定，故一审判决认定的1322.7万元不能成立，根本没有查清本案涉案的准确金额。因此，一审判决认定J某获得充值资金1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元事实明显不清，证据严重不足，导致认定事实错误。

三、在订单支付问题上，一审判决认定T支付公司不知道出现漏洞或漏洞出自何处的情况，这一认定与事实不符

首先，根据冯某达2017年5月10日在公安机关所做的《询问笔录》写到“2017年5月5日上午11时许，我们接到Z银行的通知，说我们公司5月4日的两笔三万五千元人民币和一万元人民币的订单的结算款分别为一毛钱，不是原本应付的金额...”可见，如果T支付公司是“被害单位”，那么，按照冯某达的证言，T支付公司在5月5日上午11时许就已经发现系统漏洞，足

以证明J某的网络支付充值行为不具有“秘密”特征，不存在一审判决所说“被害单位不知道出现漏洞”的事实认定。

其次，根据冯某达的证言，通过互联网进行支付交易的所有服务器和交易数据均由T支付公司管理，既然所有交易数据都是由T支付公司自己管理，足以表明T支付公司对支付交易行为所有数据都完全知情，那也不存在一审判决所说“被害单位不知道出现漏洞出自何处”的事实。

第三，即便第一笔1万元和第二笔3.5万元支付充值订单问题未及时发现，但在这两笔订单之后，Z银行和T支付公司均已经发现问题，而且所有服务器和交易数据都由T支付公司自己来管理，因此，即便此后确实发生了266笔支付充值订单，由于这些支付充值的订单是在T支付公司已经知晓的情况下发生的，即便T支付公司是“被害人”，这些支付充值的行为事实上根本不具有“秘密”特征，更谈不上J某的行为属于“秘密窃取”的特征。

因此，从本案事实反映，即便T支付公司是“被害人”，在案证据只能认定第一笔1万元和第二笔3.5万元存在一定的“秘

密窃取”特征，其他涉案款项不符合盗窃罪的“秘密窃取”的特征，仅仅属于民法上的不当得利。

第二部分：一审判决证据不足，且错误采信了不能作为定案依据的证据

一审判决书中第6-14页作为定案依据的22项证据中，根据辩护人一审庭审中详细的质证意见，一部分证据不能作为定案依据，一部分证据不具有客观性、真实性，没有其他证据相互印证，无法据此得出一审判决所认定的事实。

一、一审判决采信的部分证据错误，不能作为定案依据

其一，一审判决书中作为定案依据的“北京Z贸易贸有限公司与T支付科技有限公司服务协议、T支付和Z垫资代付服务补充协议”不能作为定案依据。

上述协议并非Z公司盖章的原始正本，也没有Z公司及其签约人员的指认，该证据不具有合法性、真实性。在一审证据质证时，辩护人就此证据的真实性、合法性提出质疑，公诉方并没有提供证据原件进行核对。而且，上述协议并没有履行上述协议的

垫资代付行为的客观原始记录，而且上述协议仅仅只有T支付公司的冯某达、薛某伟证言提到，但两人对于该协议签订过程、Z 公司情况的说法不一，且有矛盾之处，根本无法证明上述协议的客观真实性、合法性，根据《刑事诉讼法》第四十八条规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”上述协议不能作为本案的定案依据。

其二，一审判决作为定案依据的“用户支付流程、垫资流程、结算流程”仅仅是T支付公司自行撰写的“说明”，没有其他客观证据相互印证，无法证明T支付所述的“流程”是否客观真实，也无法证明与本案有关联性，不能作为定案依据。

T支付公司是否存在垫资的事实，最能反映该事实的是其银行账户的银行交易明细，也是能够证明垫资事实的最直接的客观证据。但是在本案中，缺乏T支付公司垫资给Z公司或其电商平台入驻商户的资金流转记录，单凭T支付公司自行制作的“用户支付流程、垫资流程、结算流程”，无法证明T支付公司存在垫资的事实。

其三，一审判决作为定案依据的“T支付关于被告人作案手法的说明以及交易详情、商户订单表”仅仅是T支付公司自行制

作的“说明”和“表格”，并非是交易系统记载的原始电子记录，不属于物证、书证，且没有其他诸如银行转账、网络支付等垫资代付行为的客观证据可以印证，不能证明T支付公司垫资给了Z 公司或者“投注网站”，缺乏客观真实性，不能作为定案依据。“Z银行关于被告人作案手法的说明”没有相关的客观物证、书证等证据相互印证，缺乏客观真实性，同样不能作为定案依据。

其四，一审判决作为定案依据的证人薛某伟和冯某达的证人证言，由于两人对于该协议签订过程、Z公司情况的说法不一，且相互矛盾；冯某达对于T支付公司垫资代付给Z的事实缺乏相关的客观物证、书证等证据印证，不能作为定案依据。

其五，一审判决作为定案依据的“广东某某计算机司法鉴定所粤安计司鉴[2017]第315号《司法鉴定意见书》”存在缺乏鉴定委托、检材来源存疑、测试网站与本案无关联性、无法证明修改充值成功等问题，鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定意见不具有客观性、关联性，不能作为定案的依据。

综上，一审判决采信的相关证据，缺乏真实性、合法性或关联性,不能作为本案的定案依据，一审判决采信证据错误，直接导致一审判决对本案事实部分的错误认定，进而作出错误的判决。

二、一审判决证据不足

其一，一审判决第4页审理查明“YB娱乐”“YG娱乐”“YY 在线”“YC游戏中心”“YTH东南亚”五个网站以Z公司提供的电商平台运营，这一认定缺乏证据证明。在案22项证据均无法认定该事实是成立的。

其二，一审判决第4、5页审理查明T支付收到买家在Z电商平台入驻商户的订单信息，将订单上的金额先垫付给Z的电商平台的账户，即时到账卖家账户，这一认定由于缺乏T支付公司将订单金额垫付至卖家账户的银行汇款等客观证据，在案证据无法反映T支付公司垫付订单金额给卖家的事实存在。

其三，一审判决查明T支付公司替J某向Z公司电商平台的入驻商户垫付了1322.7万元，这一认定缺乏垫付资金的客观证据（银行流水）佐证，不足以认定T支付公司垫付了1322.7万元的事实存在；

其四，一审判决认定J某进行虚假充值时，T支付公司不知道出现漏洞或漏洞出自何处，这一认定与客观事实不符，事实表

明，T支付公司在第一笔1万元和第二笔3.5万元支付充值订单完成后，Z银行和T支付公司均已经发现订单问题，完全可以采取措施限制第三笔之后的订单交易。由此可见，一审判决认定T 支付公司不知道出现漏洞或漏洞出自何处不符合客观事实，不能证明J某的行为属于“秘密窃取”。

第三部分：一审判决适用法律错误

一、J某的行为不符合盗窃罪“秘密窃取”的客观要件

首先，J某的行为不具有秘密窃取的特征。从J某在网站上的充值行为分析，J某使用的是自己银行账户进行交易，并没有使用虚假的银行账户或盗取他人银行账户进行交易，银行有J某的开户信息资料，网络充值支付的相关记录均会记录于银行并立即通知交易双方。因此，J某在投注网站进行网络充值支付的交易行为没有任何“秘密”性，不符合盗窃罪的“秘密窃取”行为特征。

其次，Z银行、T支付公司在5月5日上午11时许就已经发现系统漏洞，对J某的电子支付行为系完全知情，J某的行为并不存在“秘密”性。

Z银行、T支付公司在5月5日上午11时许就已经发现第一笔1万元和第二笔3.5万元支付充值订单问题，由此可见，J某的充值行为不具有“秘密”特征；而且所有服务器和交易数据都由T支付公司自己来管理，因此，之后发生的266笔支付充值订单，都是在T支付公司已经知晓的情况下发生的，即便T支付公司是“被害人”，这些支付充值的行为事实上根本不具有“秘密”特征，更谈不上J某的行为符合“秘密窃取”的盗窃罪构成要件。

第三，T支付公司既然自认为是受害人并且垫付资金被窃取，但是在Z银行告知支付订单异常情况之后，T支付公司在明知前面两个订单出现重大异常之后，即便作为第三方支付平台的T支付公司也会立即采取措施暂停交易，再细查订单异常情况，而不可能放任异常订单持续发生、放任自己的财产持续损失，T支付公司的行为明显不符合常理，显然T支付公司一开始就不是受害人才是合理解释。即便T支付公司自认为是被害人，其在J某5月4日的两笔订单之后已经知情，且银行及T支付公司也完全知晓J某的支付用户信息，在这种情况下，J某的行为根本不具有秘密性，不符合盗窃罪的构成要件。

因此，J某的行为不具备“秘密窃取”特征，也不符合盗窃罪的客观要件。

二、上诉人J某没有窃取T支付公司财物的主观故意

首先，从本案事实看，上诉人是在涉案投注网站上进行充值，获得的是网站的虚拟投注资金，该虚拟投注资金系上述五大网站提供给J某，与T支付公司无关，J某并没有利用漏洞窃取T支付公司的财物。而且，上诉人在案发之前根本不知道T支付这家公司存在，上诉人只是知道在投注网站上的充值是和投注网站之间的交易活动，并不知道损害到他人的财产所有权。

其次，J某被公安机关传唤后，才发现自己的支付充值订单有问题，并表示愿意退还款项给实际受损害的被害人。在主观方面，J某与那些故意设计、制作、利用相关木马程序或链接侵入他人系统、网络的罪犯具有明显区别，如果J某抱有利用支付充值手段窃取及非法占有他人财物的主观故意，绝不可能使用自己的银行账户、使用自己的电脑并在自己家中实施犯罪活动。由此可见，J某在主观上并没有盗窃的主观故意，也没有非法占有他人财物之目的。

综上所述，J某的充值和提现行为不具有“秘密窃取”特征，主观上也没有盗窃的主观故意和非法占有他人财物之目的。不符合盗窃罪的犯罪构成要件，不构成盗窃罪。

三、J某的行为属于民事上的不当得利行为，该行为与损害结果之间只具有民法上的因果关系，而不具有刑法上的因果关系

从本案事实看，即便上诉人在涉案投注网站充值和提现行为即使损害了也是损害网站的财物，并没有损害T支付公司的财物。上诉人的行为也应当依法属于民事上的不当得利行为。

根据《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，又根据《民法学》（第五版，王利明、杨立新、王轶、程啸著，法律出版社出版）、《民法》（第七版，魏振瀛著，北京大学出版社、高等教育出版社出版）、《不当得利》（第二版，王泽鉴著，北京大学出版社出版）关于不当得利的权威理论及学理解释，不当得利，是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。取得不当利益的人叫受益人，是不当得利之债的债务人，负有返还不当得利的债务；财产受损失的人叫受害人，是不当得利之债的债权人，享有请求受益人返还不当得利的债权。一方取得

利益；他方遭受损失；取得利益与所受损失之间有因果关系；获得利益没有合法根据。不当得利的基本类型包括给付不当得利和非给付不当得利两种类型，给付不当得利类型包括：给付原因自始不存在的给付不当得利和给付原因嗣后不存在的不当得利；非给付不当得利类型包括：第一，基于受益人的行为而产生的不当得利；第二，基于受害人的行为而产生的不当得利；第三，基于第三人的行为而产生的不当得利；第四，基于事件而产生的不当得利。不当得利的效力分为善意和恶意两种，受益人为善意的，返还利益范围以利益存在的部分（现存利益）为限；受益人为恶意的，返还利益范围以受益人取得利益的数额。

具体到本案，J某的充值行为在法律上确有不当之处，没有合法根据，J某因瑕疵的交易行为所获得的不当得利只是属于给付不当得利类型，并未构成犯罪。辩护人认为，窃取他人财物和导致他人经济损失的瑕疵交易行为是两个不同的概念，所导致的法律后果也完全不同，前者的行为可以构成盗窃罪，而后者的行为仅仅是民事上的法律责任，只是承担返还财物的民事法律责任。因此，遭受损失的一方完全可以通过民事途径（协商、调解、民事诉讼）来解决，而不应诉诸于刑事途径。如果T支付公司确实受到经济损失，也仅仅是民事交易上的经济损失，并非是其财物被直接窃取，这一情形仅仅属于民法上的不当得利之债。

除此之外，假设T支付公司最终被认定为本案被害人，那么T支付公司已经知晓第一、二两笔订单出错的情况下，未及时联系J某，告知J某订单出错及要求退还不当所得，未采取相应措施杜绝支付过程中的错误和疏漏，导致后来266笔订单继续交易，T支付公司对此存在重大过错。根据《合同法》《侵权法》相关法律规定，被害人对于自己的人身和财产安全毫不顾及，以至于造成自己损害进一步扩大，如果扩大的损害完全是由受害人的重大过失所致，加害人对于扩大的损害发生没有任何过错，则加害人不承担扩大损失的赔偿责任，而该扩大损失应由被害人自行承担。

综上所述，我们认为，根据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定，坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实。坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。

本案中，现有证据表明，J某的行为不符合盗窃罪的构成要件，一审判决J某构成盗窃罪系适用法律错误；而且，在案证据不足以认定T支付公司系本案的被害人，也没有查明涉案的具体