赵晓耕中国法制史笔记

第一节西周至秦汉、魏晋时期的法制

一、西周的法制思想与法律

（一）西周的“以德配天，明德慎罚”的思想

1.“以德配天，明德慎罚”的思想内容。为谋长治久安，周初统治者继承了夏商以来的神权政治学说。同时为了修补神权政治学说中的缺漏，并确定周王朝新的统治策略，进一步提出了“以德配天，明德慎罚”的政治法律主张。这里的“天”仍是夏商以来一直尊奉的“上天”，但周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些

有“德”者；一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。“德”的要求，主要包括三个基本方面：敬天、敬祖、保民，也就是要求统治者恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君。在这种“以德配天”基本政治观之下，周初统治者具体提出了“明德慎罚”的法律主张。这种“明德慎罚”的主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具体内容，周初统治者逐渐归纳成内容广博的“礼治”，即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。

2.“以德配天，明德慎罚”的思想的影响。

“以德配天，明德慎罚”的主张代表了西周初期统治者的基本政治观和基本的治国方针。这种主张的提出，不仅解决了为什么商汤可以伐桀武王可以伐纣的理论问题，而且为西周社会的发展确定了基本的方向。这种法律思想的形成，说明当时的统治者在政治上已趋成熟。这一法律观的影响是极为深远的。在这种观念指导下，西周统治者把道德教化即“礼治”与刑罚镇压相结合，形成了西周时期各种具体法律制度和“礼”、“刑”结合的宏观法制特色，使这一思想深深扎根于中国政治政府中，被后世奉为政治法律制度理想的原则与标本。汉代中期以后，“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼法结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。

（二）出礼入刑的礼刑关系

1.礼的内容与性质。礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。礼起源于原始社会祭祀鬼神时所举行的仪式。商周两朝在前代礼制的基础上，都有所补充和发展。

中国古代的礼有两层含义：

一是抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。“亲亲”，即要求在家庭范围内，按自己身份行事，不能以下凌上、以疏压亲，而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心。“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵*都应恪守名分，而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。在“亲亲”、“尊尊”两大原则下，又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体精神规范。二是具体的礼仪形式。

西周时期的礼已具备法的性质。首先，周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性、国家意志性和强制性。其次，周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。

2.“礼”与“刑”的关系

（1）“出礼入刑”。西周时期“刑”多指刑法和刑罚。“礼”正面、积极规范人们的言行，而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。其关系正如《汉书?陈宠传》所说的“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里”，意思是：如果一个人的行为规则超出了礼的规范他就要落入到刑罚的制裁范围之中。

（2）“礼不下庶人，刑不上大夫”。这是中国古代法律中的一项重要法律原则。它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。

（三）契约与婚姻继承法律

1.西周的契约法规。

（1）买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。《周礼》载，“质”、“剂”有别。“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。

（2）借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。《周礼》载：“听称责（责同债）以傅别。”为了保证债的履行，要求当事人订立契约“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上：“别”，是在简札中间写字，然后一分为二又方各执一半，札上的字为半文。

2.婚姻制度。

（1）婚姻缔结的三大原则。即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。凡不合此三者的婚姻即属非礼非法。一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求。虽然古代男子可以有妾（滕嫁制度）有婢，但法定的妻子只能是一个。也就是说只有一夫一妻才是合法的婚姻；只有正妻所生子女为嫡系。其他皆为庶出，且在家庭关系中处于比较低的地位。“同姓不婚”也是缔结婚姻的一个前提。西周实行同姓不婚原则，主要基于两点：首先，长期的经验证明，“男女同姓，其生不蕃”，同姓男女为婚会影响整个民族的发展。其次，禁止同姓为婚，多与异姓通婚，是为了“附远厚别”，即通过联姻加强与异姓贵族的联系，进一步巩固家天下与宗法制度。“父母之命，媒妁之言”是西周时期婚姻制度的又一原则。在宗法制下，必然要求由父母家长决定子女的婚姻大事，通过媒人的中介来完成；否则即是非礼非法，称为“淫奔”，不为宗族和社会所承认。

（2）婚姻“六礼”

西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程度来完成，即纳采：男家请媒人向女方提亲；问名：女方答应议婚后男方请媒人向女子名字、生辰等，并卜于祖庙九天考资制作以定凶吉；纳吉：卜得吉兆后即与女家订婚；纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币；请期：男方携礼至女家商定婚期；亲迎：婚期之日男方迎取女子至家。至此，婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

（3）婚姻关系的解除。西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”。所谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即不顺父母去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去。其中，不顺父母（公婆）是“逆德”，无子是绝嗣不孝，淫是乱族，妒是乱家，不恶疾不能共祭祖先，口多言会离间亲属，盗窃则是反义。故为人妻者若有此七项之一，夫家即可休弃之。

按照周的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。“三不去”即是：有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫*后富贵，不去。其中，“有所娶而无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休妻时无本家亲人可靠，若此时休妻则置女子于无家可归之地，故不能休妻。“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝，如此已尽子媳之道，不能休妻。“前贫*后富贵”是指娶妻时贫*，但以后变得富裕。按礼制夫妻应为一体，贫*时娶之，富贵时休之，义不可取，故不能休妻。

“七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫权专制的典型反映。西周婚姻立法的原则和制度多为后世法律所继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。

3.继承制度。西周时期，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制，即《春秋公羊传?隐公元年》所谓“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。由于实行一妻多妾制，王位的继承必须是妻所生长子，无论其贤与否；如妻无子，则不得不立贵妾之子，不管其年龄如何。这种继承主要是王、贵族政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。

继承古今有很大意义上的不同，而这种古今不同的词汇在法制史的学习中会很多。

4.春秋战国名称由来

西周以后按历史时期划分进入了春秋和战国。

春秋是当时各个诸侯国制定各自国史的名称。

因孔子记述鲁国国君的时间与周天子东迁后前期的时间相吻合，所以春秋代指一段时间。周王氏东迁后的前期称为春秋。各诸侯之间相互争战的时期称为战国。战国是指东周后期的历史。

（四）铸刑书与铸刑鼎

春秋时期，随着社会关系的变迁，传统的法律体制越来越暴露出其不合理性。在春秋中期后，打破旧的传统、公布成文法的活动便在一些诸侯国中出现。

1.铸刑书。公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。这是中国历史上第一次公布成文法的活动。

2.铸刑鼎。公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法的活动。

（五）《法经》与商鞅变法

1.《法经》的主要内容及其历史地位。《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。它是战国时期魏国魏文侯的相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上具有重要历史地位。

《法经》共六篇：《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。其中《盗法》、《贼法》是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。《网法》又称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的法律规定；《捕法》是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定。《网》、《捕》二篇多属于诉讼法的范围。《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。《具法》是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。

《法经》具有重要的历史地位。《法经》是战国时期政治变革的重要成果，是中国法制史上一部极为重要的法典。

2.商鞅变法的主要内容及历史意义。公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法改革，这是战国时期封建法制发展过程中又一次意义重大的法制改革。此次变法以其更为广泛的内容和更为重大的历史影响而在中国法律发展史上写下重要的一笔，史称“商鞅变法”。

（1）变法的主要内容。

一是改法为律，扩充法律内容。

二是运用法律手段推行“富国强兵”的措施。

三是用法律手段剥夺旧贵族的特权。

四是全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张。其一，强调“以法治国”；其二，“轻罪重刑”；其三，不赦不宥；其四，鼓励告奸。

（2）商鞅变法的历史意义。商鞅变法是一次极为深刻的社会变革，在深度和广度上都超过了这一时期其他诸侯国的改革。商鞅在秦孝公死后被旧势力车裂而亡，但其变法成果被秦国继承和发扬。秦国在商鞅变法之后迅速强盛起来，最终一统六国，建立了历史上第一个中央集权的封建王朝。

第二节唐宋至明清时期的法制

一、唐律与中华法系

（一）《唐律疏议》——礼法统一的法典

1.《唐律》的修订过程——从《武德律》到《永徽律疏》。唐高祖李渊（公元618—626年）于武德四年命裴寂等以《开皇律》为准，撰定律令，于武德七年（公元624年）奏上，是为《武德律》。这是唐代首部法典。《武德律》共12篇500条。唐太宗即位以后，鉴于《武德律》不能完全符合当时的需要，于贞观元年命长孙无忌、房玄龄等人在《武德律》基础上，参照隋《开皇律》更加厘改，制定新的法典，至贞观十一年（公元637年）始告完成，称为《贞观律》。《贞观律》仍为12篇500条。《贞观律》的修订长达11年时间，对《武德律》进行了比较大的修改。如增设加役流，缩小连坐处死的范围，确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度。《贞观律》的修订，基本上确定了唐律的主要内容和风格，对后来的《永徽律》及其他法典有很深的影响。

（现在也有一些研究说《永徽律》实际上是《贞观律》的一个翻版。习惯上人们说的《唐律疏议》是

《永徽律》制订之后对律文的每一个条文都按照儒家经典做出一番解释，而对律文用儒家经典做解释的渊源又出自《晋律》。《晋律》颁布以后，有两个儒家的代表人物——张斐、杜预对《晋律》逐条加以说明，这些说明被晋武帝认为与律文具有同等法律效力，因此《晋律》又称为“张杜律”。后来的唐律（《永徽律》）就是继承了这样的做法，对《永徽律》的每个律文也按照儒家的经典来做出解释，这些解释在每条的开头往往在行文上都有“议曰”，属于律文以外的解释性说明，这些解释被称为“疏文”。所以后人将唐律简称为《唐律疏议》。还有一个古代的说法——《永徽律疏》，即今天所称“唐律”。）

2.《永徽律疏》的颁行：《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。高宗永徽二年（公元651年），长孙无忌、李勤等在《贞观律》基础上修订。例如，将原《贞观律》名例篇中的“言理切害”，更为“理切害”，并做郑重说明：“旧律云言理切害，今改为情理切害者，盖欲原其本情，广恩慎罚故也。”最终，奏上新撰律12卷，是为《永徽律》。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，“条义疏奏以闻”，继承汉晋以来，特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果，历时1年，撰《律疏》30卷奏上，与《永徽律》合编在一起，于永徽四年十月经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行，计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》。至元代后，人们以疏文皆以“议曰”二字始，故又称为《唐律疏议》。由于疏议对全篇律文所做权威性的统一法律解释，给实际司法审判带来便利，以至于《旧唐书·刑法志》说当时的“断狱者，皆引疏分析之”。疏议的作用至重，学者杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中认为“这部永徽律全得疏议才流传至今”。

《永徽律疏》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度做了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。

唐代在立法了除了这部唐律，还有一部完成与唐玄宗时期的记载着王朝典章制度的法规汇编——《唐六典》。

关于唐律还有一点需要注意的是，唐律是中华法系的代表，按照司法考试大纲的要求，“中华法系”也是一个重要的概念，要将其与唐律结合起来理解。

法系是西方法学家发明的一个概念，是指在一个（超过一个国家以上的）地域所遵循的共同的法律制度。在历史上，以唐律为代表的整个东亚，包括当时的日本、朝鲜、越南等都在适用这样一套法律制度，所以西方人把以唐律为代表的中国法律称为“中华法系”。中华法系是世界法律文化中很独特的代表，最能够体现中华法系内容、结构和原则特点的恰恰就是唐律。所以要将这两个概念关联起来。

（二）十恶

1.从“重罪十条”到“十恶”。所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶级根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪，渊源于北齐律的“重罪十条”。隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。《唐律》名例疏议即云：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”

2.唐律中十恶的具体内容：

（1）谋反：谓谋危社稷，指谋害皇帝、危害国家的行为；

（2）谋大逆：指图谋破坏国家宗庙、皇帝凌寝以及宫殿的行为；

（3）谋叛：谓背国从伪，指背叛本朝、投奔敌国的行为；

（4）恶逆：指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为；

（5）不道：指杀一家非死罪三人及肢解人的行为；

（6）大不敬：指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁，以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为；

（7）不孝：指控告祖父母、父母，未经祖父母、父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为；

（8）不睦：指谋杀或卖五服（缌麻）以内亲属，殴打或控告丈夫大功以上尊长等行为；

（9）不义：指杀本管上司，受业师及夫丧违礼的行为；

（10）内乱：指奸小功以上亲属等乱伦行为。

唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类：一为侵犯皇权与特权的犯罪；一为违反伦理纲常的犯罪。唐律将这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应规定了最严厉的刑罚。而且，唐律规定凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。这些特别规定充分体现了唐朝的本质和重点在于维护皇权、特权、传统了伦理纲常及伦理关系。

（三）六杀、六赃与保辜

1.六赃。指《唐律》规定了六种非法获取公私财物的犯罪。唐律要求官吏廉洁奉公，严惩利用职权牟取私利或贪赃枉法的行为。在量刑上，对于官吏以权谋私、贪赃枉法的行为，唐律中均规定了较常人犯财产罪更重的刑罚。六赃具体包括以下罪名：

（1）受财枉法；指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。

（2）受财不枉法；指官吏收受财物，但无枉法裁判行为。

《唐律》职制篇规定，即使不枉法，赃满30匹也处仅次于死刑的加役流。此外，《唐律》职制篇还规定了有“事后受财”即“诸有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉，准枉法论；事不枉者，以受所监临财物论”。此类规范对时下官员贪污行为中的“权力期权化”的防范，当是不无借鉴意义的。

（3）受所监临；

（4）强盗；

（5）窃盗；

（6）坐赃；

2.六杀。《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”，即所谓的“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。反映出唐律无论在立法技术还是适用法律的原则上都达到了一个很高的水平。今天我们强调“罪刑法定”，唐律中也有类似的要求：“定罪皆需依据律令正文”。同时，唐律也考虑到所有成文法典国家所面临的一个困难——法条有限，情状无穷，所以唐律又总结了一系列的原则，其中一个重要原则就是“类推”，类推原则在古代司法经验的积累上形成了“举重以明轻，举轻以明重”的适用原则。

唐律规定了不同的处罚。谋杀人，一般减杀人罪数等处罚；但奴婢谋杀主、子孙谋杀尊亲则处以死刑，体现了对传统礼教原则的维护。故意杀人，一般处斩刑；误杀则减杀人罪一等处罚；斗杀也同样减杀人罪一等处罚；戏杀则减斗杀罪二等处罚。过失杀，一般“以赎论”，即允许以铜赎罪。

另外唐律“化外人”原则，“化外人”原则是指：按照中国传统说法，不受中华文明的都是教化以外的。所谓“化外人”就是现在的外国人，“化外人”原则在强调：唐代是一个中外交流的频繁的时期，当时有许多外国人到中国进行交易，进行各种生活，这就不免产生矛盾，发生矛盾就需要适用法律，唐王朝为了体现开放性，确定“化外人”原则。

“化外人”原则规定：如果两个外国人，共属一个国家，他们在当时的唐王朝统治的中国发生纠纷，唐王朝官府准许适用本国法律来解决纠纷，叫做“依其本俗法”。如果两个化外人，分别属于不同国家，或者一个化外人和中国人发生纠纷，就要按照“属地”原则。就要适用唐王朝的法律。适用这样一种规则，来尽可能体现法律的公平。这样既维护了主权原则又体现了公平原则，又适用了开放的社会局面。所以唐律所归纳总结出的原则，即使对今天的司法实践，也有许多借鉴原则。

这样的古代法典原则，到了明律以后就改变了，大明律就规定，只要是化外人，不管是否一国，只要在明王朝的统治地域内，一律适用大明律。这就是单纯的“属地”原则。

唐律在这些内容方面还有许多特别值得关注的，按照司法考试大纲的要求，对于所涉及的这些原则，大家都应该把握并区别彼此的不同，如诬告反坐的原则、自首的原则等等。

隋唐之后，既起的就是宋元，宋是一个很特殊的王朝，从两汉以后，作为一个单一的王朝，统治中原时间最久的就是宋朝。从北宋到南宋，政权存在三百三十余年，所以宋代对中国后期的帝制影响，和传统法律的影响是非常深远的。宋代在各个方面都留下了痕迹，例如：汉字被称为“宋体”、四大发明除造纸一项早于这个时期以外，其它都和两宋有关，算盘的发明、罗盘、火药都完成于这个时期。中国传统社会有

许多值得我们深思的现象。

这个社会有着很广博的包容性，它能够容纳我们所说的各种新生事物，社会结构具有很强的保守性，能够将这种新生事物不断的同化掉，让他们适应这种既有的社会结构，体现它的惰性。

中国人发明航海的罗盘，但以后的千百年来，曾经一度有着非常发达的航海业，但终究被这套制度和思想观念所阻碍。以后的罗盘在中国人手里，不过就是风水先生的堪舆之具，却提供给了西方人发现新大陆。火药也是如此，到了以后中国人精细成了烟花炮竹。西方人却用来进行一系列的扩张掠夺。所以一个社会现象的产生，可能最早出二、宋元时期的法律

两宋在体制上仍然是承唐之旧，但是伴随着这些体制，它的法律制度，却随着社会的变革特别是商品经济的发展，而有许多的变化。首先在王朝法典上，继承唐中叶之后一种新的编纂体例，唐中叶之后出现一种法典的编纂方法，就是把和十二篇律文相关的“诏”（？？）、“敕”汇编在一起，叫做刑律统类。

到了宋代，第一部法典就是把“刑律统类”简称为“刑统”，所以宋代的法典就叫“宋刑统”。

如下特点：

1.它是中国历史上第一部刊版印刷的法律。由于能够印刷，所以它在社会的流通就越来越大，以至后来北方被金人占据，读书人把这部《宋刑统》“韵而赋之”，一个敌国的法典不能存在，但是这部刑统，所承继的唐律，蕴含的传统的古代法律的那些优点和精华，却被读书人韵而赋之，是说把每一个条文，都改得像骈体文一样，读起来朗朗上口。这样这部《刑统赋》流传更广，它直接影响到北方的金制定自己的法律，实际上就是变相的传承的影响。

2.在结构上，在传统十二篇下，又进一步针对法律条文调整的社会关系，分门别类，分成213门，使得这部法典在适用上更有针对性，更明确，而且通过以后大量的编敕、修律，不断丰富了这部法典的内容，使得对于财产关系的调整，对于今天所说的一些物权的概念有了越来越具体明确的规则。除了这部《宋刑统》，两宋期间最大的一个突出的法律渊源的变化就是“鞭笞”。

（二）刑罚的变化

1.宋代刑罚制度的另一个变化：在唐律五刑的基础上，修改一个突出点就是改为“杖刑”又可以叫做“折杖法”。意思是说把原来五刑当中的除“死刑”之外的“笞、杖、徒、流”四等一律改为“杖刑”，“笞、杖”改为“臀杖”，“徒、流”改为“脊杖”。

把这样三种古老传统刑罚集合，变成一种叫做“刺配刑”。又出现新的死刑，就是“凌迟刑”。凌迟并不始于北宋，但是真正纳入到王朝的法典，作为法定死刑，却始于《宋刑统》以后的宋代立法。

南宋时期，在一部新编纂的法典——《庆元条法事类》中，就把“凌迟”作为法定死刑当中最重的一种。“凌迟”是取自两个汉字的本意，“凌”指得是“丘陵”，“迟”指得出“迟缓”。其本意就是：要使其杀人，死而不速也。要让被处死的人，慢慢的死去，怎么来达成目的？手段十分残忍：把被判除“凌迟刑“的人，用小刀来一刀一刀的按照法定的部位，来割人身上的肉，叫做“寸割”。因此百姓俗称这种刑罚叫做“千刀万剐”。

宋代有一部史书《宋文鉴》中写道，“凌迟刑”非常残忍，残忍到把被刑人“身具白骨而口眼之具尤动，四肢分落而呻痛之声未息”。把被刑人身上的肉一寸一寸的割下来，露出白骨，而嘴和眼睛还在痛苦的动，再卸取四肢，而被刑人还在痛苦的呻吟。所以被古代人视为最残酷的刑罚。此后的元、明、清都将其作为一种法定的死刑，也就是隋唐确立的“死刑绞斩两等”以外又增加了凌迟刑。

（三）契约与婚姻法规

值得特别强调的民事性法规，主要体现在一般契约制度上和有关婚姻家庭制度上。

1.契约立法。出现了各种买卖契约，可细分为活卖、绝卖、赊卖等不同的形式。此外还出现了一种不动产的典当交易，即典卖。

2.婚姻法规

3.继承

宋代法律在继承关系上，有较大的灵活性。除沿袭以往遗产兄弟均分制外，允许在室女，享受部分继承财产权；同时承认遗腹子与亲生子享有同等的继承权。把家中没有男性子孙的家庭称为户绝之家。户绝立继承人有两种方式：凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称“命继”。

继子与户绝之女均享有继承权。

（四）四等人

在元代法律中有一个很突出的特点，由于元代既要维护皇权的利益，同时又要维护蒙古贵族的利益，具有一种民族歧视性的法律特点。

在法律制度上，后世归纳出如下特点：

（1）四等人制度

在元代任何法律制度当中，都找不到一个明确规定四等人制度的规则，但是在元代却在一个一个具体制度设计上，很明显让人感觉到人是分四等的：最高贵的人是蒙古贵族，所以的蒙古贵族在当时都受到一种优待；次一等的是：色目人，所谓色目人就是这些人的眼睛的颜色特别多；第三等人叫做汉人，所谓汉人就是指后来蒙古贵族进入中原，和当时南宋联手，灭掉北方的金，金传统的中国人和西南地区的民族，统称为汉人，并不是通常意义上的汉族人；而和元政权一直相对抗的、抵抗到最后的南宋统治下的民众称为“南人”，也是所谓第四等人。在刑罚设计上，也体现出了不平等原则，例如：蒙古人打死了汉人，由于不同的身份，在处罚上就不一样。蒙古人打死了汉人，往往不用偿命，只赔付一个丧葬费（烧埋银）。但要是汉人打死了蒙古人，通常一定要被处死。烧埋银还体现了今天的侵权损害赔偿的法律制度。

三、明朝时期的法律

（一）明朝

1.明律与明大诰

（1）《大明律》。《大明律》是明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁行天下的法律，共计7篇30卷460条。吴元年《大明律》。鉴于元末法制败坏的教训，朱元璋曾说：“夫法度者，朝廷所以治天下也。”因此在吴元年就命左相国李善长等草创律令，编律285条，令145条，到吴元年十二月“律令成，命颁行之”就是最早拟定颁行的明代法律（《大明律》）。以名例一篇冠首，其下仿《元典章》编纂体例，按六部改为吏、户、礼、兵、刑、工六律。共30卷进460条。

2.《明大诰》。朱元璋在修订《大明律》的同时，为防止“法外遗奸”，又在洪武十八年（公元1385年）至洪武二十年（公元1387年）间，手订四编《大诰》，共236条，具有与《大明律》相同的法律效力。《明大诰》集中体现了朱元璋“重典治世”的思想。

明前期，《大明律》和《明大诰》伴随着明王朝制度的完善，又出现了《明会典》，构成明王朝主要立法规模，同时朱元璋很迷信自己的《大明律》告诫子孙不得修改，但是社会变化法律怎么会没有变动呢？子孙又没有办法得罪他，就想到变通的办法，就是修例。所以例就成了明清两代最重要的补律不足的法律渊源。

（二）清朝

1.《大清律例》的制定与颁行。《大清律例》于乾隆元年开始重新修订。乾隆即位之初，命律令总裁官对原有律例进行逐条考证，重加编辑，于乾隆五年完成，颁行天下。

《大清律例》的结构、形式、体例、篇目与《大明律》基本相同，共分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七部分。其中《律目》、《诸图》、《服制》各一卷，《律例》正文36卷，律文436条。自乾隆五年颁律以后的律文部分基本定型，极少修订，后世各朝只是不断增修律文之后的“附例”。

2.清代的例。清代最重要的法律形式就是例。例是统称，可分为条例、则例、事例、成例等名目。

3.明清会典：

（1）《大明会典》：行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。

（2）《大清会典》与清代行政法：仿效《明会典》编定，记述各朝主要国家机关的职掌、事例、活动规则与有关制度。计有康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。

4.奸党罪与充军刑

明清两代在刑罚的制度设计上，还有一些特殊的刑罚和罪名，如《大明例》中有一个维护皇权的“奸党罪”。“奸党”罪无确定内容，实际是为皇帝任意杀戮功臣宿将提供合法依据。

在流刑外增加充军刑，即强迫犯人到边远地区服苦役。

5.明清适用原则有了新的变化特点

清代有一个刑部长官薛允升，写了本书叫做《唐明律合编》，这本书意在评价清律，但他怕因文字获罪，借由明律和唐律的比较来指涉当朝。明清的法律有很明显的继承关系，通过明律和唐律的比较，得出这样的规律“重其所重，轻其所轻！”表示凡是事关皇权的违法犯罪的处刑都重于唐律，当然清律的处刑更重于明律。

凡是关于日常社会风俗礼仪的犯罪，清律明显的轻于唐律。体现了传统帝制后期王朝法典打击针对性越来越具体。这些都是明清两朝法律立法、法典结构和法律内容上一些典型变化。

四、司法制度

（一）司法机关

在司法制度上，有这样的一些变化：首先在中央的司法机构上，从唐开始，中央形成了三大司法机关，包括负责审断案件的大理寺、负责复核案件的刑部和负责监察的御史台。到了宋代为了加强皇权对司法的干涉，一度在中央设有审刑院。随着司法制度的完善，自宋以后，地方出现了一级专门的司法机构就是在当时宋代各个“路”以下，他设有四个专门机构，其中一个叫“提点刑狱司”相当于地方上最高一级司法机构。到了元代叫“肃政廉访司”，到了明清叫做“提刑按察使”。明清两代的中央司法机关有所变化和元代有直接关系。因为入元以后，中央的三大司法机关发生变化，如唐代的大理寺，元代未设，却另设了“大宗正府”，专门受理的蒙古王公贵族案件的机关。而一般的案件，都交由刑部，在这种情况下，没有大理寺，刑部就成为了中央的主审机关。御史台仍然存而不改，是中央的主要监察机关。而明代承继了元代机关的变化。虽然明王朝恢复了大理寺，但是大理寺却在不再作为主审机关，承元之旧，仍然以刑部作为主审机关。

明以后的皇朝体制，许多都受到元王朝的影响，例如一些称谓、在政治体制上，原有刑部继承元的体制，仍然以刑部作为主审机关，虽然恢复了大理寺，却成为了复核机关。明清的中央司法机关就变成了主审的刑部，复核的大理寺和负责监察的督察院（就是原来的御史台）从明代开始，改称监察院。

在地方上，明清两国，审级略有不同，明清基本分出督府、州县，从中央到地方的分为四等级。中央的刑部，地方的总督巡府、提刑按察司、州县。

廷杖与厂卫。廷杖。廷杖不始于明，廷杖真正影响和制度化在明代最为突出。廷杖是在朝堂之上杖责大臣。厂卫，是直属皇帝的特务机关。

（二）诉讼制度

明清两代在诉讼上另外一个特点，体现着皇权干预司法的会审制。会审制是指疑难案件，一律要由皇帝指定交办的一个特别的审判组织会同几个中央衙门来共同审理。在会审理，重要的一类形式是秋审。秋审审理的都是死刑案件，到了明末到清，死刑在法典里又分为两类：一类叫立决，另一类叫监后。

在秋审的仪式上，所有的人犯分为四类。一类叫情实，罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑。第二类叫缓决，案情虽属实、但危害性不大者，可减为流三千里，或发烟瘴极边充军，或再押监候；第三类叫可矜，指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，一般减或徒、流刑罚；其四留养承嗣，指案情属实、罪名恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决。

诉讼还包括刑训的一些规定。刑讯是古代法律认同的一种正当的获取口供的制度化的做法。如，打棍子。

还有一种措施是回避制度。比如，亲贤回避，师生回避。现在中国，但真正给社会历史进程产生重大影响，却在外国。

第三节清末、民国时期的法律

一、清末“预备立案”

主要讲清朝最后十后，在君主立宪的背景下所进行的一系列变法修律。从1906年开始迫于内外的压

力。外指列强，内指清廷内部的立宪派与守旧派的矛盾之争。戊戌维新之所失败是光绪代表的所谓“地党”是搞军宪的，和慈禧周边的“后党”，是相对保守的。由于他们内部的不一致，最后利益相争，使得戊戌维新失败。而统治集团内部的争斗，又加剧了外面以孙中山为代表的革命党“反满势力”的不断的壮大。所以，内外各种矛盾使得清廷在1900年“新丑条约”的压力下，不得不开始进行君主立宪的变法图存。到了1906年，清朝发布了一个上谕。主要进行仿行宪政，就是要向西方的国家一样，搞君主立宪制。

到1908年制订了中国近代史上的第一部宪法《钦定宪法大纲》。共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。

“十九信条”

这是清末最后颁行两个宪法文宪。

清廷随着君主立宪在最后的十年进行了一系列的“修律”的活动。在修律过程当中。最值得大家关注的是法典。

首先是刑事法律。历朝历代主要是以刑法为准。

二、清末主要修律内容

为了使得在修订过程有一个过渡性的法典可以应用，首先颁布了《大清现行刑律》，后又仿照西方的刑法典完成了《大清新刑律》。

在修订的过程，引入了大量的西方近代的刑法原则。

在新刑律的修订过程中，由于主持修订的沈家本等人过于激进，受到了当时比较保守的像张之栋等人的批评。就形成了当时的礼法之争。就是保守的礼学派和激进的法学派的争议。最后争议妥协的结果是新刑律的后面在颁布的前提下，附上了暂行章程五条。这五条分别针对中国当时伦常的维护。

在诉讼体制上也制定了一系列的法律。制定了《大清民事刑事诉讼律》，以后又分别制定了《大清刑事诉讼律》和《大清民事诉讼律》、《法院编制法》、《大理院编制法》。但这个时期真正指导清廷地方诉讼的是一个过渡性的法典，叫做《试办章程》。

三、民国时期的宪法

（一）《中华民国临时约法》

民国的第一个政权是南京临时政府，在孙中山的主持下，制定了《临时约法》。

《临时约法》的制定目的是限制袁世凯的权利，因为这个时候，按照最初的约定，一旦清廷宣布退位，民国就要做出他原来的承诺兑现。就是要把民国的大总统让袁世凯来做。所以，孙中山在就职时只能叫做“临时大总统”。

《临时约法》的主要特点是从各方面设定条款，对袁世凯以限制和防范。

交权之后，进入到了民国的北京政府，又叫做北洋政府。

（二）“天坛宪草”与“袁记约法”

1.天坛宪草。是北洋政府时期的第一部宪法草案。采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共和制度。同时，也体现了国民党通过制宪制袁世凯权力的意图。如肯定了责任内阁制、规定国会对总统行使重大权力的牵制权、限制总统任期。后来袁世凯解散国会，使“天坛草案”遂成废纸。

2.袁记约法。按照袁世凯的意愿，完成了民国的一部宪法，叫做《中华民国约法》。

（三）“贿选宪法”

袁世凯死后，即他而起的是曹昆，他以再造的民国英雄自居。又颁布了《中华民国宪法》。曹昆是以袁世凯来贿赂原本为袁世凯遣散的国会议员。因此，把他的总统叫做贿选总统。他的宪法称为“贿选宪法”。

（四）《中华民国宪法1947》

南京国民政府在1928在南京开始制定一系列的法律。首先蒋介石说是以“孙中山”的理论，民国的建立要经过军政、训政、宪政。蒋介石颁布的《训政纲领》，各派政治势力不能容忍。蒋介石迫于压力，又制定《训政时期约法》。

到了1936年迫于各方的政治压力，尤其是共产党人的外在压力，各个民主党派，蒋介石不得不又制定了《中华民国宪法草案》，由于颁布在5月5日，五五宪草。

到了36年底出现了“西安事变”，接着是“七七事变”，全国一致抗日。中华民国进入了战争时期，战争时期的宪政被冻结。所以，五五现草，以“抗日”为借口，再次冻结。国家的政权体制成立了全国最高国防委员会，蒋介石是委员长。这样一拖就是八年。

到46年，蒋介石以民族英雄的形象，从四川娥眉山到南京，开始要仿行宪政。这就是46年后，经过共产党人的坚持和各个民主党派的坚持，蒋介石最终撕毁了政协协议。召开了一党包办的国民大会。在国民大会上制定了《中华民国宪法》。